Crime de Aborto - Aula 4.1 | Curso de Direito Penal - Parte Especial

[Música] Ok meus amigos vamos dar continuidade aqui a o nosso trabalho vamos para mais um encontro de direito penal parte especial vamos fechar aqui o estudo dos crimes contra vida falando dos crimes de aborto ou abortamento como nós veremos né quando a gente fala no aborto eu quero te lembrar que estamos falando de crimes contra a vida e quero te Recordar que a ú uma modalidade dos crimes contra a vida quer dizer a gente tem lá no artigo 121 O homicídio no 122 o induzimento instigação auxílio ao suicídio Auto mutilação e no 123 do infanticídio

e entre os artigos 124 e 128 nós temos as modalidades de aborto veremos que são três crimes diferentes quando a gente fala em aborto todavia eu nem vou começar por aí eu quero começar aqui com vocês meus amigos já vou preparar aqui a tela eu quero começar com vocês pelo final pelo artigo 120 porque o artigo 128 ele traz as hipóteses em que o aborto é permitido na nossa legislação Então a gente vai trazer Primeiro as hipóteses em que se admite o aborto para que em seguida a gente possa analisar as hipóteses em que o

aborto efetivamente constituiria crime e sabemos que são duas as hipóteses previstas em lei para que a gente tenha o aborto permitido veja comigo aqui na tela Vou colocar aqui olha só artigo 128 do código penal nos diz assim não se pune o aborto praticado por médico veja já tem aí entre parênteses né vde dpf número 54 a gente vai chegar nela mas é importante que a gente compreenda para começo de conversa que aqui no artigo 128 nós temos então a ideia no sentido de que não se pune o aborto quando praticado por médico e aí

já vem uma primeira pergunta e se não for praticado por médico se for praticado por exemplo por uma Parteira uma Parteira extremamente experiente que com constata ali que existe risco de vida para a gestante e ela promove o aborto para salvaguardar a vida da gestante nesse caso nós Espiríto promovido por essa Parteira de igual sorte não seja porque a gente vai falar na incidência da excludente do Estado de necessidade né Ou seja a Parteira ela sacrifica o bem jurídico vida humana intrauterina para salvaguardar o bem jurídico vida humana extrauterina que é a vida da gestante

nesse nosso caso a E aí a gente sabe que isso é estado de necessidade Ou seja eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual maior importância Essa é a ideia do Estado de necessidade Então se uma Parteira extremamente experiente constata que efetivamente existe risco de vida para gestante e ela sacrifica a vida humana intrauterina para salvaguardar a vida humana extrauterina indubitavelmente Meus amigos nós estamos diante de um hipótese na qual a gente pelo menos falaria lá no artigo 24 do Código Penal que nos traz o estado de necessidade mas nem

haveria necessidade a Rigor da gente recorrer à parte geral e falar em estado de necessidade porque a gente poderia até aplicar o artigo 128 inciso de número 1 a gente vai ver né o inciso de número um que trata dessa hipótese em que há risco de vida para gestante tá escrito aí aborto necessário se não há outro meio de salvar a vida da gestante a gente poderia até aplicar o 128 inciso 1 também nesse caso da Parteira experiente porque muito embora o capte do artigo 128 se refira a médico mas nós sabemos que se fosse

uma Parteira nós poderíamos fazer meus amigos aqui uma analogia benéfica ao réu né uma analogia portanto em bonan parten tá Ah e portanto considerar a médica a Parteira como médica ali no caso concreto para e excluir a responsabilidade penal pelo crime de aborto para ela tá então repito embora a literalidade leg se refira a médico mas na prática nós podemos aplicar o mesmo entendimento para outras situações desde que caracterizadas hipóteses do artigo 128 eh evidentemente fazendo aqui uma analogia que se admite porque seria uma analogia em bonen parten agora então permite-se que que então qualquer

pessoa promova ali esse aborto não veja eh lembra que aqui nós estamos falando de analogia e a analogia pressupõe similitude fática analogia é quando eu tenho uma lacuna Legislativa e a em relação a determinado fato mas a lei trouxe uma regulamentação para um fato similar então eu citei o exemplo da Parteira experiente justamente porque a atuação prática da Parteira experiente é muito similar a do médico naquele momento específico do parto né então por isso há uma similitude fática há uma similaridade em relação a esses dois fatos Então não vamos imaginar que nós estamos aqui admitindo

a possibilidade de que qualquer pessoa fizesse o aborto e incidiria aqui a possibilidade de analogia em Bonaparte não a analogia lembra pressupõe similitude fática e aqui no caso da Parteira experiente é um caso em que a gente teria Sim essa similitude essa similaridade fática tá bom bom feita a sua observação em relação ao capt eu já disse que sobre a dpf a gente vai falar daqui a pouco Ah e é a questão da anencefalia né a gente vai falar daqui a pouco mas veja Vamos então então para o o primeiro inciso que é chamado aí

pela lei de aborto necessário importante a gente lembrar que em doutrina ele também é chamado de aborto terapêutico ou aborto profilático são expressões sinônimas então podemos chamar de aborto necessário aborto terapêutico e aborto profilático é exatamente essa hipótese em que se sacrifica a vida humana intrauterina para salvaguardar a vida humana extrauterina Ou seja a vida da gestante veja então tá escrito aí né e que seria o aborto se não há outro meio de salvar a vida da gestante meus amigos aqui nós temos um estado de necessidade previsto expressamente na parte especial do código quer dizer

que que nós temos aqui lembra que quando a gente estuda lá as excludentes de licitude lembra que existem as excludentes de licitude geral né as excludentes Gerais ou as excludentes em geral e as excludentes especiais ou excludentes em especial as entes eh em caráter geral São aquelas lá da parte geral do Código Penal no artigo 23 do Código Penal estado de necessidade a legítima defesa o estrito cumprimento de um dever legal o exercício regular de direito e como causa supr legal mas também de caráter geral o consentimento do ofendido e as excludentes especiais ou em

especial ou específicas são excludentes expressamente previstas em determinados tipos penais como acontece aqui no aborto quer dizer aqui no aborto é a lei permitindo que a pessoa pratique um fato típico mas que não seja punido por aquele fato típico então não deixa de ser uma excludente de licitude expressa na parte especial do nosso código penal já disse aqui e vou repetir se não houvesse essa hipótese do artigo 128 inciso de número um da mesma forma não seria crime né ainda que não houvesse aqui essa previsão desse aborto permitido esse aborto chamado de necessário ou profilático

ou terapêutico ainda que não houvesse essa previsão expressa no artigo 128 inciso de número um ainda assim não haveria crime por que não haveria crime porque cairia lá na Regra geral do artigo 24 do Estado de necessidade tá bom volta comigo aqui pra tela a segunda hipótese né que tá escrito aí aborto no caso de gravidez resultante de estupro meus amigos aqui é chamado em doutrina de estupro estupro não perdão aborto sentimental essa hipótese em que a gravidez resulta do est é chamado de aborto sentimental tá veja que é uma expressão doutrinária não consta essa

expressão aqui no código aqui no artigo 128 mas volta comigo aqui paraa tela que que a gente tem então então o inciso de número dois nos diz assim se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal bom Vamos por partes primeiro eu quero chamar sua atenção para o fato de que o inciso de número dois nos diz se a gravidez resulta de estupro e aí vem a primeira pergunta e se for estupro de vulnerável veja que o código não previu isso aqui volte

comigo aqui pra tela veja que aqui é a redação originária lá de 1940 como é que a gente sabe disso assim eu peguei essa redação aí do site do Planalto né mas assim por que que se a gente abrisse aí o código penal ou abrisse o site do Planalto e a gente veria que a redação é igualzinho ao que eu coloquei aí no slide Por que que a gente sabe que aqui meus amigos eh é a redação originária de 1940 a gente sabe justamente porque não tem aquela inscrição né incluído pela lei tal ou então

redação dada pela lei tal né não tem isso quando não tem é porque a redação originária lá do código e nosso código a gente sabe que é de 1940 né bom eh então a redação aqui é de 1940 E lembra que lá em 1940 não existia estúpido vulnerável Aliás o estúpido de vulnerável ele é muito mais recente el de 2009 né quando a gente Para para pensar que que eh eh O código é de 1940 então 2009 embora já tenha aí uma boa quantidade de anos mas 2009 né comparando com o código que é de

1940 é relativamente recente só em 2009 é se cria o estupro de vulnerável né antes disso não não se falava estupro de vulnerável era estupro com presunção de violência mas era o mesmo crime de estupro então aqui não houve previsão de estupro de vulnerável porque na época não existia É verdade que deveria O legislador ter alterado em 2009 com a lei 1215 que cria o estupo de vulnerável deveria ter alterado isso aqui para fazer previsão expressa a estupro de vulnerável não fez Mas e aí e se a gravidez resulta do estupro de vulnerável nesse caso

é possível o aborto sim por que que é possível o aborto meus amigos mais uma vez dizemos porque caberia aqui uma analogia em bonan partem embora a lei fale de estupro e estupro estupro de vulnerável não são a mesma coisa são tipos penais distintos mas dá para fazer uma analogia em bonan partem uma analogia benéfica ao réu né ou seja fazer uma analogia aqui o réu aqui no caso seria a o médico que está fazendo promovendo o abortamento né então daria para fazer analogia benéfica Ah para ele para que se permitisse que ele fizesse o

abortamento sem que fosse responsabilizado criminalmente lembro de um caso ocorrido no ano de 2020 que assim gerou muita repercussão na imprensa muita repercussão na imprensa mesmo né e bem naquele auge da pandemia 2020 e tal que foi o caso do estupro de vulnerável que teve como vítima uma criança de apenas 10 anos aliás uma criança que já vinha sendo vítima desses abusos antes até disto né os abusos foram descobertos porque essa criança de apenas 10 anos ficou grávida né o o abusador o estuprador estuprador Dev vulnerável era o tio dela né quer dizer né era

o tio dela Claro observando o princípio da presunção de Inocência Claro que vai ter o processo criminal para que se demonstre isso né tô falando aqui a partir do do relato dela e e do que a investigação havia colhido até então então Claro a gente tem que partir da ideia da prão de Inocência e evidentemente então assim pelo que deixa eu corrigir o que eu disse né pelo que e havia sido apurado até então tudo indicava que e seria o tio dela né acho que assim fica melhor pra gente observar aí ideia de presunção de

Inocência bom eh mas aí meus amigos Veja essa criança e aí Criança mesmo criança e eh inclusive juridicamente falando né porque às vezes você tem assim uma pessoa de 12 anos e que ainda é bastante infantil e que eh a gente pode considerar criança mas que juridicamente já é adolescente nesse caso não juridicamente inclusive criança né porque menos de 12 anos então juridicamente criança essa criança que era vítima de um crime não do crime de estupro mas do crime de estupro de vulnerável e aí houve o abortamento inclusive houve toda uma confusão uma controvérsia porque

não conseguiu fazer o o aborto lá no no na cidade em que ela morava precisou viajar para outro estado para fazer o aborto aí teve pessoas eh protestando na porta do hospital querendo impedir o aborto da eh enfim né teve toda uma confusão e muita repercussão na imprensa muitas discussões muitos debates mas o fato é que fazendo uma análise jurídica que é o que nos interessa aqui caberia juridicamente então fazer aquele aborto sim por quê Porque muito embora a lei fale em estupro mas a gente poderia estender este entendimento para o estupo de vulnerável fazendo

assim uma analogia benéfica ao réu ou seja benéfica ao médico que está promovendo ali o abortamento tá E também a própria gestante ou seu representante legal que está consentindo no abortamento porque a gente vai ver daqui a pouco o artigo 126 do código e o 124 que a gestante que sente no abortamento ela também cometeria o crime em tese do artigo 124 então a analogia em bonan partem seria para o médico e para a gestante ou no caso aqui da menor para o representante legal da gestante tá então volte comigo pra tela então Eu repito

embora o código fale na no no aborto quando a gravidez resulta de estupro mas isso Valeria também para o estupro de vulnerável faríamos uma analogia em bonan parten tá então voltando aqui pro inciso de número dois então se diz assim se a gravidez resulta de e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de seu representante legal então é necessário que exista o consentimento da gestante por óbvio né pode acontecer de a vítima do estupro não querer o abortamento e obviamente ninguém vai poder fazer o abortamento à sua revelia Seria algo totalmente

inconcebível então é necessário que exista o consentimento da gestante agora em casos em que a gestante é incapaz como era o caso lá da da criança a e evidentemente ela não pode manifestar esse consentimento o consentimento deveria ser manifestado pelo representante legal eh por Evidente tá então essa situação aqui eh em que a gente fala no no cabimento do aborto permitido meus amigos vejam eh a necessidade de autorização judicial em qualquer desses dois casos No primeiro caso fica bastante evidente que não né quando a gente diz assim não há outro meio de salvar a vida

da gestante Às vezes o médico só vai descobrir isso lá na sala de cirurgia para fazer o parto né só lá é que ele vai ver as complicações do parto e lá é que ele precisa sacrificar ali eh matar o o feto etc e tal então Claro que não daria tempo de solicitar uma autorização judicial então parece bastante evidente que no caso do inciso de número um não há que se falar em necessidade de autorização judicial agora e no inciso de número dois precisa de uma autorização prévia de uma autorização judicial meus amigos e ao

contrário do que muita gente im in a resposta é não Não precisa de autorização judicial muita gente acredita que precisa por muita gente acredita que precisa porque na prática dificilmente os médicos fazem esse procedimento sem autorização judicial o médico quer estar resguardado aí ele vai e diz que não faz sem autorização judicial Aí cabe a gestante ou seu representante legal e eh ou às vezes a depender do caso até o ministério público né quando envolve ali interesse de pais pleitear a autorização judicial para que o médico venha fazer então como na prática é muito comum

que o médico solicite autorização judicial então muita gente acaba acreditando que há necessidade de autorização judicial mas não há porque a autorização já é dada pela própria lei volte comigo aqui para a tela veja que a lei permite aqui nessas hipóteses o abortamento e veja que não há em nenhum lugar a menção a autorização prévia do Poder Judiciário então precisa de autorização judicial não agora claro que o médico precisa eh eh constatar de forma ah bastante consistente né de forma irrefutável ele precisa constatar ali que estão presentes os requisitos Ou seja que realmente existe risco

de vida para gestante ou que realmente a gravidez S resultante do estupro né então tem isso também às vezes o médico quer se resguardar para ter a certeza de que a gravidez resultou do estupro mas veja né que o como é que o juiz vai saber disso o juiz sabe disso a partir dos lados médicos do inquérito do depoimento da vítima do depoimento eventualmente das testemunhas quer dizer as mesmas informações que o médico poderia utilizar para fazer o abortamento tá então precisa de autorização judicial Não não precisa agora o médico precisa se certificar de que

realmente né assim se certificar e eh eh né de forma irrefutável eh de que estão presentes aqui os requisitos E aí ele poderia promover o abortamento sim tá sim só uma observação Eu ora utiliza a expressão aborto ora utiliza a expressão abortamento eh a doutrina costuma dizer que o nome correto deveria ser abortamento porque Aborto Não é a conduta quando a gente tá descrevendo a a conduta e a gente coloca uma rubrica no tipo penal lembra comigo rubrica é o nome do tipo penal né então 121 homicídio 123 infanticídio aí nós temos o nome do

tipo penal aí são as rubricas rubrica ou também chamada de indicação Marginal então quando a gente coloca a rubrica nós estamos falando o nome da A nomenclatura da conduta né então homicídio É a conduta homicida infanticídio É a conduta também descrita no artigo 123 e aqui a conduta não o nome técnico da conduta não é aborto é abortamento aborto meus amigos é o produto do abortamento aborto é o feto que teve a ali a a vida humana intrauterina interrompida aquele produt do abortamento é que a gente chama de aborto né o feto morto é que

é o aborto então Tecnicamente você faz o abortamento agora como o próprio código utiliza a expressão aborto então a gente utiliz a expressão fazer aborto praticar aborto crime de aborto não tem problema nenhum por isso que hora eu falo em abortamento hora eu falo em aborto aqui como expressões sinônimas porque foi opção do legislador tá embora aborto seja como eu disse o feto abortado mas eh para O legislador são utilizados aqui como expressões sinônimas tá bom volta comigo aqui pra tela meus amigos que mais Então é isso né o inciso dois a gente tem aí

essa hipótese o inciso de número um também e aí é que entra a questão do entendimento do Supremo Tribunal Federal do aborto para o feto com anencefalia anencefalia né o aborto e com a anencefalia que é que a gente tem meus amigos vejam só eh bom foi levado a julgamento lá no Supremo Tribunal Federal foi uma dpf uma arguição de descumprimento de preceito Fundamental e o Supremo Tribunal Federal interpretando aqui o artigo 128 ele aliás interpretando esses dispositivos que vão do 124 até o 128 o Supremo Tribunal Federal entendeu que não haveria crme de aborto

né interrupção da gestação quando fosse comprovado que o feto era a portador deana encefalia eh ocorreram audiências públicas comunidade científica se manifestou entidades religiosas eh se manifestaram eh partidos políticos entidades da sociedade civil associações de classe né e o Supremo Tribunal Federal chegou à conclusão aqui eu não tô entrando no mérito eh de uma concordância com o Supremo Tribunal Federal Eu apenas estou trazendo os argumentos que foram utilizados no julgamento dessa dpf Supremo Tribunal Federal entendeu que como no caso da anencefalia não há possibilidade de sobrevida e isso a comunidade científica confirmou não haveria possibilidade

de sobrevida então o Supremo entendeu que não haveria bem jurídico ali ser tutelado E aí o Supremo entendeu que não haveria crime de aborto né assim com a devida Vena me parece um argumento estranho né dizer assim não há possibilidade de sobrevida então não há um bem jurídico a ser tutelado vejam Não tô dizendo que eu que eu não não entenda a a decisão do supremo como razoável Não não é isso eu até entendo como razoável sim eu só estou questionando o a fundamentação jurídica e Estou trazendo uma reflexão apenas Porque isso pode ser enfim

explorado em a prova subjetiva uma provo oral porque assim dizer que não havia possibilidade de sobrevida numa bem jurídico a ser tutelado Então veja o caso dos doentes terminais aí dá para fazer eutanásia porque não há possibilidade de sobrevida então você pode matar Porque não há B jurídica ser tutelado né o argumento com a devida venda não me convence mas não precisa me convencer o fato é que é adpf É controle concentrado e constitucionalidade é o que vai cair na sua prova então o Supremo entendeu que eh naqu não haveria bem jurídico a ser tutelado

e portanto não haveria crime de aborto né então a interrupção terapêutica da gravidez seria admitida em caso de anencefalia tá então na prática meus amigos são três as hipóteses de aborto permitido na nossa legislação perdão no nosso ordenamento jurídico na nossa legislação não na nossa legislação são duas hipóteses mas há um um entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade é importante reiterar isso né controle concentrado então é vinculante é de caráter erga homnes né então s três as hipóteses primeira hipótese então é o aborto chamado de necessário ou terapêutico ou profilático

que é esse em que existe risco de vida para gestante se faz o aborto para salvaguardar a vida da gestante a segunda hipótese então é aquela a gente mencionou aqui também em que nós teremos eh aqui de algum modo o chamado aborto sentimental que é aquele em que a a gestação a a gravidez resulta do estupro e em terceiro lugar Meus amigos nós teríamos então aqui a possibilidade do aborto no caso do feto com anencefalia seria uma interrupção terapêutica da gravidez na visão do Supremo Tribunal Federal tá bom E aí algum mais algumas coisas importantes

sobre isso primeiro está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal uma outra adpf né adpf 442 foi ajuizada pelo PSOL né o partido socialismo e liberdade eh questionando o o momento em que a gente pode falar em vida humana intrauterina e portanto o momento em que teria o aborto né o argumento trazido lá na dpf eh seria um argumento que de acordo com com os autores da ação seria lastreada em em em alguns estudos científicos no sentido de que só a partir do 12º mês perdão 12º mês não né a gestação tem 9 meses a

partir da 12ª semana de gestação só a partir daí é que haveria a construção ali no feto do sistema nervoso central das células neuron mais do tronco encefálico E aí o argumento é o seguinte como a vida humana juridicamente acaba com com a chamada morte cerebral né que é a a a cessação do funcionamento ali do do tronco encefálico então o argumento é se a vida humana encerra aqui né com atividade cerebral Então ela iniciaria com atividade cerebral também e a atividade cerebral do feto seria a partir da 12ª semana de gestação então o argumento

utilizado é o argumento no sentido de que até a 12ª semana ainda não haveria vida humana intrauterina e não hav havendo vida humana intrauterina não haveria crime ou seja em resumo a ideia seria dizer se fizer aborto até a 12ª semana então não haveria crime é isso que está sendo discutido no âmbito do Supremo Tribunal Federal já houve decisão do supremo eh houve uma decisão por exemplo da Lavra do Ministro luí Roberto Barroso mas em controle difuso eh de constitucionalidade em que o ministro adotou esse entendimento né admitindo permitindo o aborto em um caso específico

mas foi um caso específico e foi controle difuso e foi decisão monocrática tá então eh a gente precisa aguardar aí a decisão do supremo tribunal federal inclusive de ocorreram algumas audiências públicas nessa matéria também evidentemente assim que sair a decisão do supremo tribunal federal eh em relação a esse tema nós trazemos aqui a a ação né com essa decisão tão importante bom mas por enquanto não por enquanto mesmo antes da 12ª semana de gestação haverá crime de aborto sim outro ponto importante é lembrarmos o seguinte meus amigos no Brasil não existe o chamado aborto econômico

o aborto econômico seria aquele aborto que seria permitido por conta das acentuadas dificuldades econômicas pelas quais estaria passando a gestante isso no Brasil não é considerado como uma hipótese de ah aborto permitido claro que a depender do caso concreto em situações extremamente excepcionais se poderia discutir ali o estado de necessidade mas realmente difícil imaginar a hipótese de estado de necessidade nesse caso porque o estado de necessidade para sacrificar o bem jurídico vida humana no caso a vida humana intrauterina só se realmente houvesse uma um grave comprometimento uma grave ameaça uma ameaça concreta a vida humana

extrauterina Tá então não existe o aborto econômico no Brasil então em síntese existem essas três hipóteses aí de aborto as duas previstas em lei que são aborto necessário o aborto sentimental a terceira que é o aborto no caso do feto com anencefalia Essas são as três que existem até hoje pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a discussão da possibilidade do aborto quando a gestação eh está até o a 12ª semana e o aborto econômico ele não É admitido no Brasil tá é o que a gente tem por enquanto a gente volta no próximo bloco

trazendo os crimes de aborto em espécie daqui a pouco a gente volta vamos lá