Nepotismo - Sustentação oral do Prof. Luís Roberto Barroso no julgamento da medida cautelar

roberto barrozo pelas associações mostrando os mesmos agentes um senhor presidente ministro nelson jobim e se antes uns senhores ministros eo senhor procurador geral da república em 1904 na cidade do rio de janeiro diante de uma epidemia de varíola o médico sanitarista oswaldo cruz liderou uma campanha pela vacinação que veio a se tornar obrigatória como relata a história houve ampla reação desobediência civil e violência contra esta medida movimento que foi conhecido como a revolta da vacina movimento que conseguiu que se revogasse a vacinação obrigatória não obstante isso passado muito pouco tempo as pessoas passaram a se

vacinar espontaneamente e a epidemia de varíola foi erradicada a moral desta história muito simples é que as teses corretas as teses justas as teses éticas elas podem enfrentar as reações mais retrógrados mas elas prevalecem um dia pois hoje é o dia de uma dessas teses e nós em algum lugar do futuro próximo olharemos com assombro o episódio pelo qual o supremo tribunal federal do brasil precisou dizer por acordo que é vedado o nepotismo precisou dizer por acórdão que as pessoas não podem se apropriar privadamente do estado dos cargos e do dinheiro público portanto há um

conjunto impressionante de razões jurídicas consistentes que sustentam a constitucionalidade da resolução número 7 do conselho nacional de justiça para percorrer cada um deles o primeiro argumento é o de que o conselho nacional de justiça tem a competência constitucional para prover a respeito da situação prevista na resolução esta competência lhe foi outorgada pela emenda constitucional número 45 cuja constitucionalidade cuja inconstitucionalidade foi a arguida perante este tribunal enade número 33 67 de relatoria do ministro cesar peluso foi entendida esta emenda como constitucional as competências atribuídas ao conselho são a de zelar pela aplicação do artigo 37 da

constituição e adia exercer o controle de legalidade dos atos administrativos praticados pelos órgãos do poder judiciário vejam podendo inclusive desconstituí los portanto o controle pode rever caso a caso cada ato praticado por órgãos do poder judiciário atos administrativos naturalmente e por evidente quem tem a competência para rever individualmente cada caso tenha competência para editar a norma geral que vai disciplinar a sua própria conduta no controle da legalidade desses atos quem pode praticar atos individuais pode estabelecer a regra geral que vai pautar a sua própria conduta portanto o conselho nacional de justiça exerce uma competência constitucional

autônoma inquestionável e esta é a primeira razão pela qual se afirma a constitucionalidade da resolução número 7 a segunda tese que a associação dos magistrados brasileiros sustenta é de que se trata aqui de uma hipótese sequer de aplicabilidade direta e imediata da constituição como bem sabem vossas excelências a constituição no brasil conquistou força normativa foi alçada ao centro do sistema jurídico e consequentemente destas transformações resultam algumas consequências importantes duas merecem destaque em primeiro lugar todo direito deve ser lido à luz da constituição em segundo lugar e mais importante aplica se a constituição direta e imediatamente

nas hipóteses sobre as quais ela incidir vejam vossas excelências que destes conceitos de aplicabilidade imediata e direta da constituição resultou uma releitura do princípio da legalidade o princípio da legalidade já não tem mais aquela dimensão restrita pela qual o administrador só podia fazer aquilo que a lei determinar se o autorizados como nós todos fomos ensinados muitos anos atrás hoje em dia o administrador está vinculado não apenas à lei mas também a constituição e na hipótese de ausência da intermediação legislativa casos haverá em que ele tem o poder dever de agir com base na constituição diretamente

este era o caso e vejam vossas excelências que a constituição brasileira consagra no artigo 37 os princípios da moralidade e da impessoalidade os princípios assim como as regras compõem a constituição as regras definir objetivamente condutas nos princípios trazem valores e fins a serem realizados porém no seu núcleo fundamental no seu núcleo essencial os princípios contém regras e portanto do princípio da moralidade e do princípio da impessoalidade se extrai de maneira inequívoca a regra que veda o nepotismo veda que o administrador público faça nomeações com base em sentimentos pessoais ou interesses próprios quando a ele cabe

promover o interesse público e realizar a finalidade pública para a qual ele foi ao pegar outorgada uma determinada competência é claro que se sobrevierem a lei a lei prevalece mas a ausência da lei não impede a atuação do administrador como não impediu este supremo tribunal federal de longa data no seu regimento depois emendado vedar o repudia o nepotismo e no seu código de ética para os servidores também aprovado por resolução vedar o nepotismo se fosse uma matéria de reserva absoluta de lei o supremo tribunal federal não poderia ter feito isto o terceiro argumento senhor presidente

é o da ausência de violação a direito fundamental há um entendimento de parte da doutrina de que só lei formal poderia restringir o direito fundamental este entendimento não pode ser levado às últimas consequências por duas razões em primeiro lugar os direitos fundamentais previstos na constituição precisam conviver com outros direitos fundamentais além de precisarem conviver com valores constitucionais e portanto existem limitações e manente sá os direitos fundamentais e eles precisam ser exercido sem ponderação com outros valores constitucionais portanto não se trata de uma restrição indevida a um direito fundamental eu gostaria de indagar a vossas excelências

de qual direito fundamental se estaria tratando aqui do direito fundamental de nomear parente ou do direito fundamental de ser nomeados em concurso público ou de ser contratado sem eles tá são portanto a questão não se coloca data máxima vênia no plano dos direitos fundamentais aliás a questão não se coloca no plano dos direitos subjetivos de qualquer nível por razões que se acumulam em primeiro lugar se as nomeações violaram o princípio da moralidade e da impessoalidade elas são inválidas elas contrariaram a constituição e portanto não gerariam direitos em segundo lugar não existe direito adquirido a regime

jurídico como este de servidor público como este tribunal já assentou por vezes sucessivas más em terceiro e último lugar a questão do direito adquirido a regime jurídico nem se coloca neste caso porque nós não estamos lidando com os servidores efetivos servidores concursados estamos falando de servidores ocupantes de cargo em comissão função gratificada ou submetidos a contratação temporária todos eles portanto sujeitos a vínculo precário e que poderia ser perfeitamente desconstituído a quarta tese senhor presidente é de ausência de violação a separação de poderes e ao princípio federativo ambas estas questões foram enfrentadas com precisão no acórdão

proferido pelo ministro cesar peluzo quando se discutiu a constitucionalidade da emenda constitucional número 45 e portanto não há necessidade de maior aprofundamento apenas para encaminhamento do raciocínio não há violação do princípio da separação dos poderes porque o ato do conselho nacional de justiça um não interfere com a função judicante com a função jurisdicional do tribunal esta sim é do conteúdo essencial da separação dos poderes em segundo lugar não interfere com a independência orgânica dos tribunais porque o conselho nacional de justiça é um órgão do poder judiciário e mpu não há uma ingerência heterônoma no poder

judiciário e não há violação ao princípio federativo como também mostrou o ministro cesar peluso ao julgar a adin a que me referi pela razão de que o poder judiciário é um poder judiciário nacional existem órgãos estaduais existem órgãos federais existem órgãos nacionais como este supremo tribunal federal e como o conselho nacional de justiça a estes órgãos nacionais sujeitam-se tanto os tribunais federais quanto os tribunais estaduais portanto nacional é diferente de federal e não há nenhum grau de violação do princípio federativo na taxa máxima vênia igualmente de quem milita neste argumento a última tese de impugnação

da resolução do conselho nacional de justiça é de que ela seria violadora do princípio da isonomia porque estaria discriminando contra os parentes esta é a única tese de mérito é o único argumento de mérito porque quase todos os argumentos contrários à resolução são argumentos formais esta é a pretensão que não ousa dizer o seu nome porque todo mundo diz que eu sou contra o nepotismo mas infelizmente por razões formais não posso tolerar esta resolução e portanto deixaremos tudo como está não há violação do princípio da isonomia porque o princípio da isonomia pedra é que se

façam desequipada ações quando elas não tenham um fundamento razoável ou não vise a um fim legítimo pois aqui há um fundamento razoável é que parente e não parentes são objetivá mente diferentes para fins de livre nomeação como revelam as regras de experiência como revela a constatação de qualquer pessoa que tem olhos de ver e olhar para este país e o fim é legítimo que é impedir o favorito por favorecimento pessoal o nepotismo haveria a meu ver violação do princípio da isonomia se o parente não pudesse prestar concurso para cargo efetivo porque ali ele disputará em

igualdade de condições com todos e seria uma ingerência indevida mais impedir por um critério objetivo este tipo de favorecimento pessoal e evidentemente não se está aqui fazendo uma generalização as pessoas competentes sérios e dedicados que embora aparente trabalho no poder judiciário não há nenhum componente pessoal queria que manifestou o respeito a essas pessoas que efetivamente trabalham neste ambiente freqüentemente povoado por fantasmas mas seja como for a verdade senhor presidente é que não há violação ao princípio da isonomia aqui concluiu a presidente a moderna interpretação constitucional consagrou a existência de uma figura chamada casos difíceis da

tradução do inglês arqueiros casos difíceis seriam aqueles em relação aos quais existem fundamentos razoáveis para defender as duas teses contrapostos eu pessoalmente não acho que este seja um caso difícil acho que só há uma tese constitucionalmente legítima em discussão aqui nós vamos admitir para fins de argumentar que houvesse duas linhas de fundamentação plausíveis quando isto ocorre sobretudo quando isto ocorre perante um tribunal constitucional da estatura deste aqui cabe ao juiz cabe ao intérprete fazer uma escolha dentro do quadro de possibilidades dentro da moldura jurídica escolher portanto suponho em tese que houvesse fundamento para sustentar as

duas possibilidades vossas excelências terão que fazer uma escolha de um lado poderão prestigiar os valores republicanos e os valores civilizatórios da abolição do nepotismo ou do outro lado poderão prestigiar o formalismo patrimonialista que mantém no brasil tudo como sempre é portanto essa escolha é a escolha que se coloca perante este tribunal embora muitas vezes incompreendido este é um tribunal que geralmente faz as escolhas corretas a associação dos magistrados brasileiros pede portanto a vossas excelências que declare a constitucionalidade da resolução número 7 de 2005 do conselho nacional de justiça por ser medida legítima e de direito

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