01.01.03. Aula de Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo (Direito Constitucional)

[Aplausos] [Música] olá pessoal continuando então a nossa teoria geral do direito condicional vamos falar hoje sobre condicionalismo e neoconstitucionalista bom constitucionalismo não há como falar de condicionalismo se não falarmos antes da distinção entre juiz naturalismo exus positivismo juiz natural a 'lista quando falamos de um naturalismo aquelas idéias ligadas ao direito natural ao direito inerente ao homem seja esse direito adquirido das potências celestes o direito divino na certeza divina que existe em cada pessoa seja o direito inerente ao estado de natureza que deverá ser descoberto através da razão e não através de uma revelação divina causa

tanto os racionalistas como os teóricos do direito divino são considerados então juiz naturalistas e nós vamos ver que os primeiros constitucionalistas as primeiras constituições tanto americana quanto a constituição francesa tiveram inspiração é justo naturalista então nós vamos ver aqui por exemplo juiz naturalismo origem lá em aristóteles nas idéias de aristóteles que são estudadas até hoje né que que dizia no direito nada direito natural da antiguidade que na retórica ele vai distinguir as leis particulares e às leis naturais as leis norte particulares e às leis naturais as leis particulares que regem as relações entre as pessoas

que dizem do bem estar da ética da fota forma de comportamento né ii na roma imperial você já detinha também um direito natural ligado ao direito das gentes direito a aceder tinham todo o cidadão romano lembra que não eram todas as pessoas que tinham direito naquela época ver os escravos libertos somente os roubos cidadãos romanos patrícios de tinham direitos enem tá todo cidadão é os escravos eram considerados o rés coisa e não detinha os direitos então em aristóteles na retórica ele vai distinguir então as leis particulares e as leis é na natureza essas leis naturais

elas não são descritas não porque elas são aplicáveis a qualquer homem né a todos independente de onde ele mora já as leis particulares são escritas i won't é normatizar as normas de quem vive na pólis ou seja nas cidades são tomás de aquino será um grande teórico da igreja para considerar é um dos precursores da chamada corrente do direito natural de inspiração divina então ele vai é dizer que todo ser humano ele detém o direito perna esse direito é da divindade então todo ser humano é dotado de igual direito não é um precursor também dos

chamados direitos humanos dentro da da idéia de direito natural divino hoje origem de deus além dele nós temos nós vamos ter é é é joão roque joão lock que vai ser um contrato a lista esse é contrato a lista quase contemporâneo detonação thomas hobbes am e john locke vai dizer que todos os homens nascem livres e iguais e que têm direitos iguais né e esses direitos que são ad finalmente inseridos em cada um de nós devem ser exercidos na maneira mais plena possível e para assegurar o exercício desses direitos a necessidade de um governo é

indicado nenhum governo de representantes que assegure que cada um com os seus desejos egoístas não interfiram no direito do outro então ele vai ser o precursor também do contrato social também um jogo o naturalista com só por é 11 contratualista por excelência não é ele vai discorrer no contrato social né dessa necessidade que temos de delegar poder a um representante para que os direitos humanos e os direitos do homem possam ser é devidamente exercidos em curso tanto russo como john locke como outros né assim é no ministério vão inspirar as primeiras constituições liberais notadamente a

primeira constituição francesa de 1791 revolucionária também a constituição americana de 1787 vai beber na fonte dos contratualistas bom as primeiras constituições liberais então vão ter é essa inspiração de direito natural já os juros positivismo vai dizer que todo direito ele nasce do direito posto ou seja do direito colocado pelo estado só tem validade aquele direito que é construído né é politicamente juridicamente dentro do estádio e nós lembrando sempre de hans kelsen que era um constitucionalista austríaco que inspirou a constituição austríaca de 1920 foi o autor é o que é inconcebível é o controle concentrado de

constitucionalidade então hans kelsen com a teoria pura do direito irá dizer se o conhecesse a teoria do conhecimento é implica em que o direito deve se afastar de cogitações filosóficas metafísicas sociológicas que são importantes mas que não deve interferir na tarefa do jurista que deve priorizar os métodos hermenêuticos clássicos o método de interpretação das leis clássicos o método ramat cal filológico o método histórico de interpretação da constituição os métodos chamados clássicos utilizados para a interpretação das leis e que devem ser usados na interpretação da constituição das leis em face da constituição desse modo quando houver

alguma lacuna na lei a possibilidade da analogia mas não uma analogia em relação à disciplina cisternas ao direito sim analogia a outros julgados semelhantes ou situações análogas né então dispositivo tem origem né na época clássica é na tradição do colón lóvers o civil a ou seja o direito dos comuns na europa insular nascido na inglaterra né com essa tradição da jurisprudência ou c da descida às decisões dos juízes construindo o direito direito baseado nas tradições uma vertente é muito mais nojo naturalista para um direito justo positivista que é o do civil o que é o

direito codificado o direito dos professores o direito construído nas academias aquele direito estabelecido nos códigos por exemplo o código de napoleão de 1804 quase que uma constituição napoleão não admitir de forma alguma interpretação do seu código não admite interpretação e dizia em claris cessos interpretar cio ou seja na clara na clareza da lei não há necessidade de interpretação o que é falso hoje em dia nós temos outros métodos de interpretação mais avançado que nós iremos estudar mas na época de napoleão não admitia é um positivista por excelência né está claro que aquilo que está escrito

no código napoleônico não pode ser interpretado com todas as vênias nem toda um preto de respeito que nós devemos ao código de napoleão que inspirou muitos outros códigos civis mundo afora thomas hobbes também foi um um precursor e também do positivismo se bem que alguns ainda se dividem se ele era jesus naturalista o juiz positivista mas ele por excelência acreditava que o soberano deveria estabelecer um código de leis praticamente imutável e esse código de leis construído né não é por um povo ou seja pelo parlamento seja pelo monarca de ver que ele deveria guiar a

sociedade um código superior às leis naturais que região os homens em seu estado de natureza ou seja para controlar os homens no estádio natureza precisa de um código forte esse código forte deve prevalecer sobre o direito natural por isso vocês vão encontrar thomas hobbes como juiz positivista muito mais do que um juiz naturalista então nós vamos ter as origens não é de 1 do constitucionalismo né como conhecemos hoje as origens do constitucionalismo quando conhecemos hoje na maior parte da das obras que vamos nem sobre isso isso tá tanto lá no daniel sarmento como nas próprias

questões que vão aparecer na sua prova com a carta magna carta magna liberatti um short de 1215 que o que dizia a carta magna né ela procurou estabelecer limites e controles ao poder do soberano então os donos de terra cultivadas e barões da própria igreja nem puseram limites ao chamado joão sem terra pra que ele só pudesse estabelecer taxas e impostos de acordo com laís previamente autorizadas no táxi china e dalton representation é uma frase representativa desse direito em uma série de direitos que foram estabelecidas na carta magna de limitações ao poder real por isso

ela é considerada um um precursor é um precursor dado o moderno constitucionalismo então nós vamos ter lá na carta magna diversos artigos em que vão estar ali estabelecidos os direitos que os súditos tantos os barões barões e do de terra que eram para é é e limitar ou suspender o poder real ao lado da magna carta nós vamos tendo bill of rights de 1689 na inglaterra uma carta de direitos que também estabeleceu uma série de direitos aos súditos ingleses limitando o poder é o poder real então vamos vamos lembrar que o parlamentarismo ele teve a

sua origem praticamente na inglaterra tão bem light também é uma é um é um ponto de origem muito importante do constitucionalismo nós vamos ter ainda o hábeas corpus acto não está aqui ligado é mais o hábeas corpus actriz de 1679 a origem do abc as copas ao cidadão todos o inglês deveria ter direito a uma ordem de habeas corpus sempre que houvesse é uma prisão exacerbada o excesso de poder um desvio de poder ele teria que ter o direito de ingressar com essa ordem de habeas corpus para evitar uma prisão ou para a soltura de

uma prisão indevida também são place então é que se iniciaram nesse ponto nós vamos ter também a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão corolário decorrência da revolução francesa que não obstante os seus excessos não obstante né a os dias de terror após a queda da bastilha com robespierre e outros revolucionários levando inúmeras pessoas a guilhotina inclusive o rei luís 16 sua esposa maria antonieta tentaram fugir foram pegas foram pegos na fronteira com a frança levados à guilhotina vários várias pessoas foram o próprio robespierre subiu ao canal falso depois também para ter a

sua cabeça cortada não obstante essa a esses excessos são francesa que motivaram posteriormente o retorno da monarquia com napoleão foi eddy foi editada publicada a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão já que inspirou todas as constituições liberais que vieram posteriormente né a constituição norte americana a constituição francesa e que falava de liberdade de não dar o direito de locomoção o direito ao trabalho do direito a todo cidadão livre não ser preso injustamente da proibição da tortura e de tantos outros direitos que chamamos de primeira dimensão de primeira geração direitos civis e de

liberdades que constituíram que lá é uma base para o constitucionalismo tradicional condicionalismo liberal então nós temos aqui né como há como pilares do constitucionalismo né junto com a um desenvolvimento dos estados nacionais o estado de direito significa o estado que se submete às leis e não ao soberano então o estado de direito é aquele que se submete as leis do estado que estabelece limites ao próprio estado nesse sentido já podemos falar também de estado democrático de direito que é o estado que além de submeter às leis ou seja um self constroem um céu foi o

estreante do próprio estado submetendo se a lei ele a outorga esse poder de elaborar as leis ao povo que o povo elabora essas leis ao qual o estado se submete por meio de seus representantes democraticamente eleitos então esse é o significado do estado democrático de direito esculpido na nossa constituição republicana bom continuamos temos os pilares do do moderno condicionalismo né quais são os pilares do modelo condicionalismo a separação dos poderes é concebida originalmente lá e montez que apesar de que montez que ouviu isso aí de outros filósofos anteriores a garantia de direitos fundamentais né esses

direitos fundamentais notadamente de primeira dimensão ou seja direitos políticos o direito de eleger os seus representantes direitos civis também chamado de direitos negativos e não interferência do estado na esfera individual dos cidadãos o estado deve exigir para garantir o direito de propriedade para garantir o meu direito de livre negociação e para garantir o livre trânsito na liberdade e também é a o estado deve garantir a minha segurança pessoal então pilares do constitucionalismo separação dos poderes e garantia de direitos fundamentais direitos fundamentais de primeira ordem hoje a primeira dimensão e também mais um elemento a limitação

ao poder do estado então nós vamos ver que as primeiras constituições liberais que surgiram que foram a constituição francesa ea constituição americana elas tiveram base né é justamente nessa transição da monarquia absolutista para o estado liberal no século 18 então são constitui as primeiras constituições escritas são todas as constituições escritas codificadas é um documento solene também chamadas documentações normativas então o papel da constituição nessa época um papel muito limitado a constituição americana hoje com quase 230 anos só tinha sete artigos em sete artigos e hoje tem apenas 27 emendas é o que pinto ferreira chama

de contexto constituições plásticas que se amoldam as novas tendências as necessidades como era também a nossa constituição de 1824 é uma constituição liberal com poucos artigos tratando apenas de direitos fundamentais e uma construção plástica que poderia ser alterada e parte dela por uma lei ordinária lembrando que a nossa constituição de 1824 elas ele rígida ou seja só era constitucional àquele que se referir aos poderes do estado e os direitos e garantias fundamentais a própria condição de dirigir dizia isso tudo aquilo que nós referiu ao poder do estado e aos direitos e garantias poder poderia ser

alterada pela legislatura as ordinárias então era também uma construção plástico então as condições liberais eram assim eram reduzidas e tratavam se basicamente dos poderes do estado e dos direitos e liberdades individuais então os estados unidos foram a primeira nação absorver o pensamento iluminista engraçado isso não é que os iluministas surgiram na europa então os americanos pegarão as idéias dos iluministas com josé nilton médio som e outros elaboraram a constituição da filadélfia a constituição dos estados unidos da américa quando os franceses viram aquilo olha estão pegando as nossas ideias vamos colocar isso em prática então a

revolução francesa 1789 veio dois anos depois da constituição liberal dos estados unidos da américa competição francesa de 1791 bom importante ainda a gente tratar que ainda não é é uma contribuição do constitucionalismo norte-americano foi do controle difuso de constitucionalidade que nós vamos estudar mais adiante a partir do caso mércia universos medson né quando o juiz macho ou johnny marr show é decidiu nomear vários juízes de paz é nos estados unidos e estavam então toma jefferson estava concorrendo às eleições e antes de largar o poder o então presidente lançou uma série de nomeações desses juízes e

um desse juízo médios ou não conseguiu ser nomeado quando toma dieta só assumiu poder impede a nomeação ele então com uma ação na suprema corte pedindo a sua nomeação como juiz e à suprema corte a decidir de forma de que não havia essa previsão na constituição então o a legislatura federal não poderia ter atribuído uma atribuição à corte suprema que não estivesse prevista na constituição federal então mandou retornar à ordem para para que o juiz fizesse a nomeação e não a suprema corte foi o primeiro caso de controle judicial de uma lei ou seja uma

declaração entre a sua inconstitucionalidade de uma lei essa também foi uma contribuição do condicionalismo norte americano só é muitas muitas décadas depois aqui houve um segundo caso né não tão enaltecido né que manteve que confirmou que os escravos negros norte americanos não tinham direito foi o segundo caso de controle de constitucionalidade mas esse foi o marco inicial uma contribuição do condicionalismo norte-americano andando adiante vamos tratar de outras teorias do condicionalismo que vão aparecer na sua prova a primeira delas é o transconstitucionalismo que tratadas de tratada por marcelo neves ele vai tratar do transconstitucionalismo que é

justamente o que vai trazer a teoria dos estudos sociais para o campo da constituição então o transconstitucionalismo ele não vai se confundir por exemplo vamos voltar aqui com o funcionalismo transnacional a exemplo da união européia ué que é o trânsito condicionalismo né é o entre essa 13 lançamento de ordens jurídicas distintas não somente constitucionais mas locais/regionais transnacionais internacionais ou supranacionais né então temas de direitos fundamentais de direitos humanos que são discutidos em mais de uma corte e que se tornam quase que como uma unanimidade é como se a gente pegasse um tema da declaração universal

dos direitos humanos de 1946 48 não confunda a declaração universal de 1948 com a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão de 1789 na frança e pegasse lá proibição da tortura isso fosse espalhado para todas as constituições do mundo seria um exemplo de transconstitucionalismo o intercâmbio construtivo o intercâmbio construtivo entre diversas ordens condicionais para formar consensos tal vamos ver aqui marcelo neves vai beber nas fontes por exemplo da teoria da autopoiese do humberto maturana e dodô vilela são dois biólogos chilenos que vão construir a teoria da autopoiese são sistemas biológicos fechados que não

custos possui intercâmbio com o exterior então esses sistemas precisam se abrir para que possa haver uma troca de informações de sistemas para que haja uma evolução tão dentro da teoria dos sistemas marcelo neves vai construir a teoria do chamado transconstitucionalismo né isso vai aparecer na sua prova vai aparecer também dentro dessa teoria esse tema racionalidade transversal autopoiese como eu falei com vocês autopoiese e também com o nome de acoplamento estrutural bom como eu falei transconstitucionalismo não se confunde com o condicionalismo transnacional funcionalismo transnacional é um pouco a lei das interações do trânsito condicionalismo ele fala

de uma unificação do constitucionalismo que a união europeia tentou fazer quando tentou evitar por exemplo a constituição da união europeia reunir as várias tradições condicionais para uma carta constitucional isso não dá pra frente dadá é o forte nacionalismo em algumas nações nacionalismo esse que vem recrudescendo nos últimos anos inclusive com a separação da inglaterra com o brax da união europeia esse forte nacionalismo impediu até agora a construção de uma constituição da união europeia então o condicionalismo transnacional é permitir a elaboração de uma constituição supranacional ou seja que abrange mais de uma nação uma constituição supranacional

verifica do processo de globalização da construção de grandes blocos econômicos de grandes mercados comuns então a partir desses mercados comuns esses grandes blocos econômicos você teriam ordens constitucionais supranacionais que regularizam né não só as transações econômicas e comerciais mas a própria vida dos indivíduos o trânsito de pessoas os direitos individuais e fundamentais que deveriam ser respeitados em todas essas nações bom além disso nós temos também a teoria dos chamados ciclos constitucionais que vão aparecer na sua prova então você tem primeiros ciclos constitucionais as condições revolucionária 77 cestas principalmente a constituição americana de 177 da constituição

francesa de 1791 depois você teve outra nilcéa 95 e teve uma outra em 1799 né tão revolucionários depois você tem um outro ciclo das constituições napoleônicas com a restauração da monarquia em 1799 é boa parte implanta o consulado e estabelece os princípios do anciã regime ou do antigo regime e vai publicar o seu código civil de 1804 que foi uma verdadeira constituição francesa também né continuando né e uma nova carta em 1802 1802 que na nomeava napoleão como cônsul depois você esteve há constituições legitimadoras da restauração no período de 1815 a 1870 com o fortalecimento

do poder legislativo característica fortalecimento do poder legislativo o sufrágio universal directo de liberdade nas constituições que são consagrados nessas constituições inclusive a constituição brasileira de 1824 que consagrou diversos direitos de liberdade individual direitos individuais entretanto ela não citou uma palavra sobre a escravidão é um paradoxo que a nossa constituição de 1824 que durou 67 anos tenha sido considerado uma constituição liberal mas tenha mantido o sistema escravocrata nacional até 1888 com a abolição e somente em 1891 nós vamos ter uma constituição verdadeiramente liberal afastando o fantasma da escravatura e você vai poder ver as notícias de

jornal que corri que havia naquela época de vendas e anúncios de classificados em jornais venda de escravos a um moleque assim uma jovem mestiça boa para a cozinha e para tal característica da mercadoria que era considerado os seres humanos escravos ainda naquela época então apesar da condição de 1824 federal não falou uma palavra é não tratou e um em um artigo sequer sobre a escravidão e as constituições liberais propriamente ditas vão surgir em mim no período de 1830 1848 chamado ciclo das constituições liberais por exemplo a construção francesa de 1831 reforme o pacto na grã

bretanha de 1832 todos privilegiando o sistema parlamentarista de governo além disso você tem depois o ciclo das constituições democráticas 1848 a 1918 são aí a constituição francesa de 48 a dinamarquesa de 1849 a holandesa de 1887 que admite em progressivamente direitos a classes sociais excluídas ainda não falamos aqui da constituição de weimar de 1919 ela vai entrar no chamado constitucionalismo social o condicionalismo social isso a gente coloca nosso material teórico né que vão realmente aí sim todos os direitos de igualdade material de direito de segunda geração como a constituição brasileira de 1934 a confissão de

vai mexer de 1919 na alemanha então esse chamado condicionalismo social que tenta estabelecer o chamado estado do bem estar social elf também a constituição mexicana de 1917 tenta incluir diversos direitos trabalhistas mas não teve tanto sucesso quanto à constituição de vai né de 1919 que consolida uma série de avanços que vêm desde desmarca na república de bismarck no final do século 19 estabelecendo então uma série de direitos sociais ea nossa constituição de 1934 pela primeira vez estabelecendo também direitos sociais onde segunda dimensão na no texto constitucional porque a bem da verdade como diz daniel sarmento

você não tem uma real liberdade se você não tem condições materiais mínimas de exercer essa liberdade condições mínimas de moradia de alimentação de educação até para bem exercer o seu direito de voto lembrando que a nossa constituição ainda de 1891 de 1824 de 24 é um construções censitárias ou seja o voto era censitário apenas aqueles que tinham determinado poder econômico poderiam exercer o direito de voto depois nós temos as constituições a chamada democracia racionalizada é no período entre entre guerras nem a primeira guerra ea segunda guerra mundial né áustria alemanha turquia rússia era um lugar

a de pequenos estados nacionais que tentavam reorganizar e racionalizar as estruturas de governo foi nessa época que surgiu da asp departamento de administração do setor público no brasil tentando racionalizar as estruturas de governo após o tratado de versalhes de 1919 que impôs pesadas pesados tributos a alemanha vencida e que também estabeleceu a a liga das nações com a liga das nações que procurava é reunir os países potências vencedoras da primeira guerra para evitar um segundo conflito que como vimos não deu certo na segunda guerra mundial e clode em setembro de 1939 depois nós temos as

constituições período as condições autoritárias né com instituições autoritárias são chamadas assim né por haver uma forte divergência entre o texto literal dessas construções ea realidade dos fatores reais de poder então nós vamos ter na itália fascista de mussolini na no fascismo também da da espanha nós vamos ter a ascensão de hitler a alemanha nazista a partir de 1933 sobre a vigência da constituição de weiner que ao mesmo tempo era uma constituição tchau mas que sustentou o nascimento do nacional socialismo na alemanha nos na década de 1930 sob a égide da constituição de wagner tal 9

uma correspondência entre o texto literal ea realidade fática fernando a sala e diria que seria uma mera folha de papel e carlão está em nomearia essas construções como constituições nome na lista ou seja que nada traduzem a realidade são apenas um um conjunto de aumento a de inscritos e assim foi bom o constitucionalismo contemporâneo de 1945 aos dias atuais que começa a surgir na europa com se continental né no pós guerra após os horrores da segunda guerra mundial uma nova forma de condicionalismo que busca reforçar os direitos individuais de liberdade afastar o fantasma dos horrores

da do holocausto é criada a organização das nações unidas e consequentemente a declaração universal alencar a atração universal dos direitos humanos de 1948 estabelecendo uma série de direitos inerentes a todo ser humano para evitar uma nova hecatombe mundial e quais são as características desse novo constitucionalismo contemporâneo no funcionalismo contemporâneo características são o reconhecimento da força normativa da constituição então a força normativa da constituição da sua capacidade de regular as as novas as novas relações entre o estado e os indivíduos essas novas relações entre o estado e os indivíduos e do próprio poder judiciário vai configurar

aquilo que nós chamamos o neoconstitucionalismo então a força normativa da constituição dentro de si o constitucionalismo contemporâneo vai fazer então há o reconhecimento da força normativa da constituição a sua capacidade de estar e colorir coagir o legislador é o administrador público a dar concretude ao texto constitucional a mudança do estado legislativo para o estado constitucional de direito com a institucionalização do sistema jurídico a atribuição de força normativa aos princípios ou seja os princípios detém também força normativa e não apenas as regras constitucionais regra constitucional é aquilo que está escrito no texto da constituição então a

previsão a do habeas corpus aqui sofreram ao sentir ameaçado na sua liberdade de constituição o princípio constitucional do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade ou da vedação de excesso também os princípios passam a ter força normativa então não basta eu ter um devido processo legal obedecendo às regras do processo o juiz natural a garantia do contraditório e ampla defesa eu preciso também que essa decisão não seja desarrazoada que ela seja proporcional seja adequada do ponto de vista da razoabilidade e quem vai escolher muito bem sobre a proporcionalidade e razoabilidade virgílio afonso da silva uma obra

chamada no texto chamado o proporcional e razoável em que ele vai discutir sobre razoabilidade e proporcionalidade uma análise de adn a com a adequabilidade uma análise de necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito então força normativa dos princípios é característica do neoconstitucionalismo andando mais pra frente direitos e garantias blindados contra as supressões ou seja as chamadas cláusulas pétreas que são limitações materiais expressas ou implícitas na nossa constituição estão no artigo 60 parágrafo 4º do artigo 60 parágrafo 4º a transcendência do juiz positivismo com o incremento da ponderação de valores e de juízos éticos e morais

pelo legislador então a existem muitas críticas ao neo condicionalismo isso a essa teoria da concessionária vai aparecer principalmente na sua prova para prova de juiz e procurador da defensoria pública delegado o advogado da união onde essas essas questões que gosta de aparecer mas o que é então a ponderação de valores e vejam a aplicar uma norma por subsunção ou seja eu pego a norma o fato do mundo real veja a norma vejo o domínio normativo âmbito normativo em sido a norma sobre os fatos para então aplicar o direito na ponderação de valores eu pego princípios

de igualdade estatura ou de igual valor para dirimir questões de conflito aparente de direitos fundamentais quando nós vamos estudar os princípios da constituição nós vamos dizer que o princípio da unidade da constituição trabalha com a ponderação de valores então por exemplo quando o ministro roberto barroso supremo tribunal federal decidiu anteriormente a partir de 2009 que era possível a prisão a partir da segunda instância agora o o supremo reverteu essa decisão mas na época havia uma ponderação de valores então o princípio da presunção da inocência né estava ensinando 51 do artigo 5º que tem total probabilidade

no início com a decisão de primeira instância cede um pouco lugar ao princípio da culpabilidade já há uma decisão de primeira instância por um juiz revestido de jurisdição legalmente investido nessa função com a decisão de segunda instância diz o ministro barroso o princípio da presunção de inocência fica fragilizado em relação ao princípio a partir do princípio da culpabilidade porque com a decisão do tribunal de segunda instância as questões de materialidade de culpabilidade já estão decididas não há mais necessidade de provas e quando isso vai para uma 3ª instância apenas uma questão de direito em sede

de recurso especial ou extraordinário dificilmente questões fáticas e provas ou de autoria e materialidade autoria da idade vão ser discutidas então o neoconstitucionalismo trabalho então com a ponderação de valores ao invés das simples ao invés das simples é a aplicação da norma a dada norma ao caso concreto também há a ponderação de juízos éticos e morais pelo julgador retirando os do campo puramente filosófico ou então ao contrário que hans kelsen definia na teoria pura do direito às questões morais as questões éticas devem ser sopesados também pelo juiz não necessariamente uma moral individual moral digamos assim

pessoal ao alvedrio do que aquilo que os juízes acham é claro que todo jogador irá imprimir no seu julgamento as suas convicções do seu entendimento sobre a matéria mas por exemplo juristas como ler streck combatem frontalmente essa questão do neoconstitucionalismo que acham que há uma liberdade excessiva para os juízes decidirem da maneira como bem entendem não é também uma outra característica do neoconstitucionalismo a possibilidade do judiciário vir a exigir a aplicação de políticas públicas ou seja a judicialização de políticas públicas e do ativismo judicial com a concretização das normas constitucionais a chamada questão contra majoritária

ou seja não apenas as maiorias parlamentares têm de si tem o direito de decidir sobre o meu futuro o judiciário também deveria determinadas situações defender os direitos das minorias como fez por exemplo com a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo como fez por exemplo com a possibilidade de pesquisa com células tronco embrionárias e outras questões chamadas contra majoritárias em que as maiorias parlamentares ainda não se decidiram sobre aquele tema ou não fizeram decidir eo judiciário vai e decide né não existe o princípio do nome que já viu falar nesse princípio no nó link

e significa que o ao juízo a defesa ou seja o juiz não pode deixar de decidir uma questão que lhe é apresentada ele pode decidir por exemplo que há eventualmente não deu não competiria ao judiciário decidir sobre aquela questão e remete a deferência ao legislador quando o supremo por exemplo decidir uma questão ainda constitucional não quer decidir a continuar em continuidade daquela lei com o apelo ao legislador para que ele modifique a norma é por questões táticas circunstanciais sociológicas e econômicos e decidi ainda não decidi a incondicionalidade então me remete defere o legislador mas dentro

da teoria do neoconstitucionalismo com a judicialização a uma maior protagonismo protagonismo do poder judiciário por exemplo a judicialização das políticas de saúde deferimento de remédios que ainda não foram regulados pela anvisa mas há uma série de procedimentos por exemplo na st a 195 suspensão de tutela antecipada 195 supremo tribunal federal deferiu uma série de requisitos para que possa ser deferida a aquisição de medicamentos que ainda não foram aprovados pela anvisa então é só um exemplo de adn judicializa são de políticas públicas característica do neoconstitucionalismo mas ainda temos aí o chamado condicionalismo do futuro é isso

mesmo é vai aparecer com esse nome na sua prova do argentino josé roberto drome que é o condicionalismo vindouro por vir uma espécie de vir a ser é um condicionalismo do vira c que trata de verdade solidariedade consenso continuidade participação e integração e universalidade cada um desses itens eu especifiquei lá no nosso material teórico para você estudar cada um deles como eles vão poder cair na sua prova ok vamos adiante então com algumas questões o promotor de justiça 2014 com base nas noções de condicionalismo acenaria incorreta vamos lá operando uma mudança paradigmática o neoconstitucionalismo opera

substancial mudança no princípio da legalidade tornando o princípio tornando o princípio da condicionalidade uma idéia central que traz conseqüentemente o reconhecimento da força normativa da constituição e da força normativa da dos princípios correto anel o neoconstitucionalismo retira sai do positivismo né donnell do juiz positivismo e atribuem força normativa aos princípios a ponderação de valores e questões éticas e morais que devem ser unidas ao direito então neoconstitucionalista aproxima o direito moral é enquanto que o positivismo coloca cada um no seu quadrado é o direito cuida do direito à sociologia da sociologia a moral dos estudos de

ética e moral tão correta é a letra não estamos procurando é incorreta o denominado patriotismo constitucional ao contrário do que parece surgir apregoa abandono de idéias nacionalistas e associação aos fundamentos do republicanismo buscando um potencial inclusive calcado nos valores plurais do estado democrático de direito e do multiculturalismo voltar aqui correto a teoria do patriotismo é constitucional ao contrário do que parece o nome né abandona as teorias nacionalistas e busca construir como aqui fala né é é a associação os fundamentos da república em função dos poder dos valores morais do estado democrático de direito e do

multiculturalismo ou seja de você congregar diferentes idéias diferentes etnias diferentes valores dentro de uma mesma constituição ea proteção de todos esses valores olha aí o trânsito constitucionalismo também chamado de constitucionalismo transnacional vimos que está errado né o trânsito constitucionalismo refere se a unificação ó a integração entre diferentes ordens constitucionais que conversam entre si e que estabelecem normas dentro de diferentes regras por exemplo o pacto de são josé da costa rica no artigo 7º parágrafo 7º estabelece que não poderá haver prisão civil por dívida não ser do inadimplente inescusável de pensão de alimentos que fez o

supremo tribunal federal dentro da idéia do transconstitucionalismo trouxe essa idéia e afirmou o caráter superlegal das dos tratados de direitos humanos aprovado pelo brasil ou seja apesar do artigo 5º da constituição prevê a possibilidade de prisão por civil por dívida do depositário infiel e do devedor de alimentos dispositivos infraconstitucionais que cuidavam da prisão do depositário foram afastados em função do caráter super legal desse tratado internacional de direitos humanos então ele está abaixo da constituição e se acima das leis dentro da face do trânsito funcionalismo o condicionalismo trânsito da transnacional é diferente ele procura a criação

de uma constituição internacional com sonares 1 como forma de solução dos problemas decorrentes da globalização isso é constitucionalismo transnacional então não confunda com o trânsito condicionado 'lista transnacionalismo é diálogo com o funcionalismo transnacional é unificação de várias constituições em uma errada então letras e que é o nosso gabarito é correto afirmar que o condicionalismo nasceu por ódio político e filosoficamente inspirados por idéias libertárias com a nítida intenção de afiançar ele a limitação do poder hernández eo repente respeito aos direitos dos governates certo primeiro as condições foram constituições do que liberais constituições liberais ou seja constituições

que prevaleciam o direito individual de liberdade individual e de não interferência do estado na esfera individual privada econômica o estado só serve para proteger o meu direito de propriedade a minha segurança individual o meu direito de comércio eventualmente a minha liberdade religiosa né ainda que a nossa constituição liberal de 1824 estabelecer-se como religião oficial do estado brasileiro a religião apostólica romana é mais uma questão é difícil essa nem com sonares moderno surgiu no século 18 trazendo novos conceitos então pede aqui há o item correto na doutrina de jackson lançou a nação aparece como titular da

soberania não quem aparece como titular da soberania com a nação é uma base e manoel se rs uma obra chamada o que é o terceiro estado que inspirou também 10 revolucionários mas para jackson lançou o titular da soberania é o povo e é o povo que através do contrato social vai eleger um representante para representá lo no exercício do poder estatal então a letra é está errada não é a nação é a vontade popular aqui prevalece após o alívio associação de homens é que irá defender o contrato social de na doutrina de manuel josé cievs

o povo surge como titular da soberania veja que aquilo e trocou ele colocou emanuel cievs como tendo o povo como titular que na verdade é da letra a à nação é que tenho a titularidade da soberania na obra que eu falei pra vocês o que é o terceiro estado né então a nação é que tem a titularidade da soberania para o abade se é isso errado então a letra b e letras e nenhuma das condições da frança revolucionária o ciclo constitucional a vida entre 87 99 no anunciou os direitos sociais ao trabalho à educação direito

de segunda geração que apenas estão positivado a partir da comissão mexicana né então apesar dessa afirmativa que parecer estranha né nós vamos encontrar na constituição francesa de 1795 uma referência exclusiva à instrução pública ou seja ao direito de educação havia então numa das revoluções lixo constituições revolucionários francesas é 1791 1795 1995 trazia o direito à educação a instrução pública é talvez influenciada aí pelos trabalhos de pestalozzis na suíça a educar nova educação ela introduziu esse direito social não era uma constituição social já bem mas tinha esse direito social então só realmente quem conhecesse a condição

francesa ele acertar essa questão então itens e errado né é bom entender certo a igualdade de condições foi o dado novo que mais impressionou alexis de tocqueville né no período em que esteve nos estados unidos corretíssima alexis de tocqueville escreveu uma obra chamada democracia na américa que é um diário é um diário que escreveu quando esteve em visita no início do século 19 nos estados unidos da américa conhecendo como funcionava o governo americano como é que era colocada em prática a constituição dos estados unidos recém-aprovada ele ficou impressionado porque ele viu que os americanos pegarão

beberam nas fontes do iluminismo francês além de terem colocado na sua constituição colocavam também em prática é o direito de liberdade individual de uma forma muito mais pujante do que ele encontrava na própria frança onde ele morava então leia este livro também se você puder democracia na américa principalmente se você for fazer a prova para juiz é possível até de uma prova oral ele perguntar se você leu democracia na américa e o que é que o alexis de tocqueville encontrou quando visitou la os estados unidos bom ea letra é costa é da do artigo 16

da cruz da declaração dos direitos humanos do homem e do cidadão de 1789 hoje sem vigência errado né que é instituída de toda a condição da sociedade que garantia dos direitos não esteja assegurada nem a separação dos poderes nela determinada é errado né pois estava escrito lá no artigo 16 na declaração universal dos direitos do homem e do cidadão é que a sociedade que não haja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecido a separação de poderes não tem constituição então artigo 16 a sociedade que não esteja assegurada a garantia dos direitos individuais ea divisão dos

poderes não tem constituição errado então a a letra é pois a primeira com a declaração universal apesar de ser complementada pela declaração universal dos direitos humanos e 48 não está fora de vigência foi complementada por essa outra declaração quem é bom mais uma questão o neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no estado pelo direito constitucional entre os quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico com a clara separação entre direito e valores substantivos como ética moral e justiça né então errado nós vimos que o neoconstitucionalismo fez justamente o oposto ele se afastou do

positivismo jurídico de hans kelsen e buscou aproximar do direito valores como moral justiça e ética é então errado então essa questão promotor de justiça do sesc porque houve uma aproximação entre direito e valores substantivos como substantivo senão houve uma prevalência do positivismo jurídico mas sim da ponderação de valores prevalência de princípios prevalência da ponderação de princípios ao invés da subsunção da norma ao fato concreto ok de acordo com o denominado neoconstitucionalista os princípios constitucionais devem ser considerados meros textos exortá ativos sem qualquer força normativa eficácia positiva errado nós vimos aqui que o neo condicionalismo atribui

força normativa os princípios o princípio da supremacia da constituição princípio do devido processo legal e seu caráter substantivo que nada mais é que o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade o princípio da presunção de inocência outros princípios implícitos ou explícitos o texto convencional passa a ter força normativo força normativa e não apenas as regras esculpidas na o texto constitucional e assim encerramos esta parte continuamos no próximo capítulo ainda com o nosso tema da teoria geral da constituição