Teoria Geral do Direito - Parte 01

lavamos a nossa aula de teoria geral do direito nessa aula nós trataremos aqueles conceitos jurídicos fundamentais como norma jurídica vigência validade e eficácia classificação de normas jurídicas fonte do direito teoria do ordenamento conflito de normas direito moral o conceito do direito é silogismo jurídico direito linguagem teoria da interpretação esses conceitos é como nós não tratamos com eles ea todo momento é eventualmente eles podem nos conduzir a uma dificuldade de compreensão de outros institutos jurídicos então é importante que nós temos clareza nesses conceitos para que os institutos jurídicos sejam bem compreendidos eu comece falando de norma

jurídica a escolha pela norma jurídica está exatamente na centralidade da norma atividade dentro do fenômeno jurídico a norma é um conceito central para a compreensão do direito ainda que é para aqueles juristas que não consideram será o normativismo a base doutrinária mais é seguro para a compreensão do fenômeno jurídico mas ainda assim a norma jurídica sempre tem centralidade e trouxe aqui um conceito do professor miguel reale e outro do protesto sampaio ferraz júnior professor miguel reale afirma que o que efetivamente caracteriza uma norma jurídica de qualquer espécie é o fato de ser uma estrutura proposicional

enunciativa de uma forma de organização ou de uma conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória não notem que o professor miguel reale ele é especialmente menciona alguns elementos que são as características da norma jurídica são o fato de ela ser uma estrutura proposicional anunciar ativa ou seja a norma ou ela tem uma hipótese uma proposição o é um enunciado era um comando é assumir essas duas formas de manifestação por exemplo não quiser proibido a norma é de um comando ea nova iniciativa é o nome que disse o supremo tribunal federal é competente

para então são duas normas jurídicas é mais que cuja o veículo é de formulação do anunciados são distintos num caso a proposição um outro lado é um comando além disso elas anunciam ou propõe uma forma de organização ou conduta exatamente o mesmo exemplo que eu usei uma forma de organização supremo tribunal federal é competente para ou uma conduta é proibido fumar não é isso aí é também um ou uma outra variável do que se chama norma jurídica e esse conteúdo deve ser seguido de maneira objetiva e obrigatória 3º a terceira característica o professor miguel reale

portanto é a obrigatoriedade de objetividade da norma jurídica é portanto um enunciado ou uma proposição que se dirija a uma forma de organização ou a uma conduta de forma objetiva e obrigatória a esses requisitos o professor tércio sampaio ferraz júnior acrescenta a idéia de que a norma jurídica ela serve como critério de decide bilidade a norma jurídica ela existe tanto para anunciar e propor formas de organização e formas de conduta de forma obrigatória e objetiva mas também para que é essa proposição e esse enunciado sirvam de critério de decide bilidade a norma jurídica é o

parâmetro para julgamento das condutas por isso ele afirma que a norma jurídica é um directivo vinculante coercitivo bilateral que estatui uma hipótese normativa a qual imputa uma consequência jurídica e que funciona como critério de tomada de decisões então quando ele fala de tomada de decisões é que desde o administrador ao jurista awn a pessoa que vai fazer um contrato que vai firmar um negócio jurídico todas elas devem ter a norma como critério comunicacional para análise a validade ou invalidade de determinadas condutas de determinadas opções esse portanto o conceito de norma jurídica comumente se faz aquela

confusão entre norma jurídica e lei e contrato é muito claro pelo que nós acabamos de ver a norma jurídica é o gênero não é ou seja a lei na verdade é um instrumento que veicula uma norma jurídica na norma jurídica legal a lei é um instrumento assim como o contrato é o instrumento para a formulação é do negócio jurídico no qual é tinha nele e veiculado na então norma jurídica é o gênero a lei é a moldura o contrato é a moldura o ato administrativo é a moldura a sentença é a moldura o acórdão é

a moldura o tratado é a moldura portanto lei é uma categoria instrumental para a veiculação de normas jurídicas que podem ser de diversas formas e naturezas vamos fazer aqui uma uma classificação é dada nos tipos de nome jurídico primeiro as normas jurídicas todos sabemos são genéricas e abstratas ou seja as normas jurídicas não podem é é ser valer para 11 não valer para outros acontece que o conteúdo dessa norma jurídica pode ser direcionado para toda a coletividade ou para determinados indivíduos por exemplo a norma que jurídica que rege os comportamentos e as obrigações e os

as competências e atribuições do presidente da república é o nome jurídica genérica e abstrata mas cujo destinatário é individual também pode ser uma norma jurídica destinada a grupos é uma norma jurídica que tenha uma incidência apenas é setorial e a diferença nesse âmbito está exatamente nisso de que o conjunto dos destinatários embora ela seja uma previsão genérica e abstrata o conjunto dos destinatário devem é ter algumas características não podem ser todos vamos a uma norma jurídica geral aquela que estabelece a necessidade do registro civil é uma norma jurídica que vale para todas as todas pessoas

naturais e para as pessoas jurídicas para um registro das pessoas jurídicas já a norma é jurídica como eu afirmei que trata das atribuições do presidente da república só se destina àqueles que ocupo aquele cargo não não incidem sobre as demais pessoas da coletividade outra característica a classificação importante diz respeito às normas de organização e normas de conduta como acabei de mencionar a manifesta na na na conceituação do professor miguel reale as normas de organização são aquelas que prevê um determinado formato para a produção de efeitos jurídicos exemplo normas de capacidade civil normas de atribuições nome

de competência dessas normas apenas elas formam uma uma estrutura dos centros de produção normativa já as normas de condutas são aquelas normas que nós poderíamos chamar de normas de conteúdo de comportamento são as normas que dizem o que deve que não deve ser feito e essas normas de comportamento elas se dirigem se dividem entre normas proibitivas permissivas e perspectivas as normas proibitivas são aquelas que proibiam determinadas condutas permitidas são os que permitem e as perspectivas são aquelas que estabelecem como determinada conduta deve ser praticada as normas também podem ser autônomos independentes as normas autônomos são

aquelas cujo enunciado já contém tanto a previsão normativa quanto a conseqüência jurídica dela derivados já as normas dependentes são aquelas que precisam ser é de algum modo com complementadas por outras normas exemplo volta o exemplo do supremo tribunal federal é competente para então isso é uma norma independente à mão é dependente de um conjunto de outras normas que irão é os casos em que o processo civil processo penal serão julgados pelo supremo tribunal federal e como deverão ser julgados outra característica é de outra classificação entre normas escritas e não escritas o nome também já descritas

são aquelas que estão de algum modo registradas no grafadas não é mas não escritas são a o costume né a mais importante delas e às vezes os princípios jurídicos né então muitas vezes é com os princípios já participam do centro da cultura jurídica é muitas vezes eles já estão vertidos no nas normas escritas mas a forma de nascimento do princípio não necessariamente está relacionada com a qualificação nós falaremos sobre isso um pouco e na seqüência outra classificação também muito comum na doutrina diz respeito às normas imperfeitas - que perfeitas perfeitas e mais que perfeitas as

normas em perfeitas são o que se chama de normas sem sanção só as normas que prevêem determinada conduta mas não há nenhuma consequência jurídica no caso de descumprimento às normas - que perfeitas elas prevêem uma conduta e apenas prevêem uma sanção para o caso de descumprimento de uma conduta por exemplo é dirigir sem o cinto de segurança a uma pena de multa então esse é o normal - que perfeita a norma perfeita ela estabelece uma unidade ou seja a norma é que veiculam a nulidade para determinada conduta mas não estabelece é uma sanção é apenas

uma unidade as normas mais que perfeitas elas estabelecem tanto uma sanção quanto à nulidade para a conduta outra classificação sanção negativa e sanção positiva normas de sanção negativa são aquelas normas que estabelecem uma punição para o seu descumprimento às descansam positiva o o origina norberto bobbio também as classifica como sanção premial então vocês vão ver essa classificação tanto como sanção positiva com a sanção premial são as normas que bombam um bônus para é atingir a conduta ou seja enquanto as normas proibitivas elas pretendem é que a sociedade adote determinado comportamento que os destinatários adotem determinado

comportamento ia para tanto se vale da inibição é veiculada por uma sã não é punitiva nas sanções positivas é exatamente o oposto à norma jurídica ela cria um prêmio para que a conduta seja é estimulada por exemplo quando houve racionamento de energia e 2001 é a norma jurídica ela ela conferiu um bônus financeiro na conta de energia para aqueles que economizassem então ao invés de proibir o excesso de consumo ela é bom a norma que incentivou que o consumo fosse reduzido e portanto recuando uma sanção positiva outra característica diz respeito às normas condicionais e incondicionais

as normas constitucionais são aquelas que é para valer precisam de uma condição sejam condição seja implementada é o caso das normas é no que se refere ao estado de sítio o estado de exceção então apenas valem no estado de sítio o estado de exceção a norma que proíbe é o fumo em determinados locais não há norma condicional a norma incondicional outra característica são aquelas normas de eficácia imediata eficácia contida e as normas programáticas nessa essa classificação ficou muito conhecida é pelo professor josé afonso da silva e ela diz respeito ao nível é a densidade de

concretude da norma jurídica sua norma ela tenha a aplicação concreta total é o nome de eficácia imediata ela não precisa de nenhum complemento ela já está apta a produzir todos os seus efeitos já uma norma de eficácia contida ela precisa ser regulamentada para que delas é esse se obtém os efeitos é nela previstos e as normas programáticas são aquelas normas que veiculam apenas programas e intenções e que não tem uma concretude imediata nós sabemos que em relação a isso durante muito tempo houve uma certa divergência a respeito da natureza efetivamente normativa sobretudo das normas programáticas

hoje é o momento doutrinário nos revela que as normas programáticas são tidas sim como normas jurídicas importantes mas sobretudo aquelas normas princípio lógicas que nós vemos lá no começo da constituição no seu preâmbulo e nos primeiros artigos normas que embora não estabeleça determinada conduta em um resultado é descrito em termos objetivos mel a a uma uma intenção de que essa norma silva como é inspiração de todo o sistema jurídico então essas normas as novas problemáticas elas têm se uma densidade normativa importante é hoje o que a doutrina considera vamos falar um pouco sobre alguns outros

conceitos básicos né o primeiro deles vamos diferenciar norma de princípio norma como eu disse é uma categoria toda a forma e perceptiva e que veicula obrigações e formas de conduta formas de organização objetivas e que serve como critério de civilidade são normas então o que são os princípios eu uso aqui a classificação do professor robert alexy que é uma classificação das mais conhecidas que diz o seguinte os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas existentes é um mandamento de otimização pois bem as normas jurídicas elas

têm a natureza é de valer a partir de determinadas condições como eu acabei de referir quando tratei das classificações de normas jurídicas já os princípios eles são a fonte é primária de toda a normatividade de determinada comunidade jurídica quando eu e menciona o princípio eu estou querendo afirmar que eles são o dna da comunidade jurídica o importante é se ter em conta quando se é tenta conceito a princípio é exatamente essa característica nuclear no princípio ele é a base de construção da cultura jurídica e se ele é a base de construção dele derivam é inspirações

para a construção de todo e qualquer norma jurídica eu vou fazer aqui uma uma analogia com a língua não é por exemplo o idioma português no brasil o conjunto dos elementos do idioma são a base para a construção de todas as formas de comunicação mais por exemplo as normas é da língua culta elas se revelam mais usadas em algumas circunstâncias - usadas em outros acontece que alguns elementos dessa língua estarão presentes em toda e qualquer comunicação em português não é isso é é exatamente a mesma é o mesmo que ocorre com os princípios vamos dizer

que os princípios são aquilo que deverá estar presente em toda e qualquer normatividade jurídica então a diferença em relação às regras aqui já antecipa algumas algumas informações do que eu tratarei na sequência mas a diferença em relação às regras é que a regra jurídica ela vai valer em determinado caso por exemplo a norma que proíbe o fumo em determinados ambientes fechados ela só vai valer para a a conduta de fumar em determinados ambientes fechados já o princípio ele de algum modo ele está valendo em toda e qualquer norma são os princípios eles estão impregnadas em

toda e qualquer norma válida em princípio ele é o parâmetro de validade de toda e qualquer norma jurídica como assim princípios da liberdade eo princípio da dignidade o princípio da boa fé então nós vamos notar que alguns princípios devem estar é impregnado de todo e qualquer norma jurídica uma norma contratual ela deve qualquer contrato que seja ela deve veicular princípio de boa-fé princípio de liberdade princípios de dignidade todo contrato administrativo todo o ato administrativo rio toda sentença judicial toda lei deve levar em consideração tais princípios claro que a depender da natureza e da regra que

vai veicular é é a conduta esses princípios serão em maior ou menor medida observados mas não pode haver no sistema jurídico de direito válido qualquer regra que seja ofensiva aos princípios da liberdade aos princípios da boa-fé da probidade aos princípios da segurança jurídica da dignidade humana então o princípio ele tem essa característica com o roberto é que se robert alexy afirma que é de serem é normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas existentes então o princípio vale para toda a comunidade jurídica e não para casos é específicos

e nós é temos também muita muita clareza quanto a isso quando nós tratamos de eficácia vertical e horizontal dos princípios exatamente é com essa intenção à eficácia vertical e horizontal diz exatamente o princípio vale de cima para baixo nas relações horizontais também então ele está dentro da cultura jurídica e impregnado todo e qualquer negócio ato jurídico norma jurídica e dando a essa há essa normatividade a esse conjunto de normas jurídicas a sua face à sua identidade nós vamos ver a pouco é daqui a breves minutos nós trataremos sobre o conceito de sistema jurídico é em

teoria do ordenamento jurídico e nós vamos ver que o a princípio elogia tem transformado a face do próprio ordenamento jurídico é aquela noção piramidal proposta por hans kelsen de algum modo ela tem se transformado numa uma conceituação muito mais a tomista não seja o princípio como um vetor e uma um vetor circular que alimenta todas as instâncias de produção normativa e que modificam a própria compreensão do é o sistema jurídico mas trataremos disso é na seqüência outro outra distinção que o considero importante que ela é bem cobrado diz respeito à diferença entre dever e responsabilidade

o dever é o vínculo a responsabilidade é a consequência então é essa é sinteticamente a diferença situação em relação jurídica a situação é a posição frente ao direito a situação jurídica de nacional situação jurídica do estrangeiro situação jurídica de contratado a situação jurídica de é eleito a situação jurídica de cônjuge de herdeiro então é a minha posição frente ao direito já a relação jurídica é o liame das situações jurídicas na relação é o é o vínculo de situações jurídicas são formas de vincular condutas outra classificação importantes diz respeito à de instituto jurídico o que é

um instituto jurídico é um feixe de relações jurídicas unidas por um ponto comum exemplos o contrato instituto jurídico porque a um feixe de relações jurídicas e é um ponto comum que é a a vinculação aquele instrumento a família é um instituto jurídico a herança é um instituto jurídico então todos esses pólos que enfeixam um núcleo de vários relação um centro de várias relações jurídicas eles são institutos jurídicos obrigação e sujeição a obrigação diz respeito a direitos pessoais a sujeição a direitos potestativos então a obrigação é uma é o tipo de vínculo estabelecido quando se trata

de direitos pessoais as relações jurídicas é de direito pessoal são relações jurídicas obrigacionais já as relações jurídicas de direito potestativo são relações jurídicas que há uma sujeição e uma potestade no 11 poder de parte a parte o direito subjetivo é uma forma muito sintética a titularidade da faculdade jurídica direito subjetivo à titularidade da faculdade não seja eu posso ou não exercer a faculdade que a norma jurídica me faculta outra característica importante que nós queremos tratar aqui diz respeito à vigência é eficácia e validade nós falaremos disso com mais vagar quando tratamos da lei de introdução

às normas do direito brasileiro é antiga lei de introdução ao código civil mas aqui eu gostaria de anunciar algumas características o que a vigência é o momento criador do direito o direito surge com a vigência então nós precisamos ter claro isso que não é um conceito meramente ligado à lei né a vigência só se trata de lei não a vigência se trata de norma então toda norma tem uma vigência o princípio de uma vigência o costume tem uma vigência o contrato tem vigência uma sentença tem uma vigência então vigência é um conceito que abrange diversos

segmentos da vida normativa e não apenas a legalidade no que se refere à vigência das leis nós encontraremos né as características da vigência na lei de introdução às normas do direito brasileiro e nas leis complementares número 95 de 98 eo número 107 que foi que alterou o número 95 vai nesse conceito de de vigência vai é veiculado e 11 uma u problema central que diz respeito à retroatividade das leis ou seja a lei que tem um início de sua vigência no tempo se ela se aplica para trás ou seja esse é uma decorrência da vigência

da lei está tratado e no nosso código civil não artigos no artigo 6º da lei de introdução às normas do direito brasileiro e nós adotamos no brasil uma teoria mista não é que é proposta pelo bei limongi frança que é uma fusão entre a teoria italiana ea teoria francesa está a teoria italiana de francisco gaba que a teoria subjetiva ou de proteção ao um direito adquirido ea pro a do professor por rubina que o o o juiz civilista francês que a teoria do efeito imediato então o dia o brasileiro escolheu por uma fusão entre essas

duas teorias o que é ver burro pois é falamos sempre em vigência e eficácia e validade mas há uma palavra chamada vigor que pode gerar algumas confusões beagle é o aspecto temporal da obrigatoriedade da norma ou seja o momento a partir do qual a norma se torna obrigatória a norma pode existir mais o seu não entrar em vigor ela pode ter vigência mas o seu vigor se por exemplo protelado no caso da vacatio legis então ela é o aspecto temporal da visibilidade da norma é o momento em que uma norma passa a obrigar já eficácia

ela é a força de produzir efeitos da norma é eficaz quando ela estando é em vigência estando em vigor ela é observada pelo centro de produção jurídica o que eu quero dizer com isso por exemplo durante muito tempo a norma que estabelece a necessidade do uso do cinto de segurança não foi é é aplicada não era observada socialmente e também não era observada pelo centro de produção de normas jurídicas ou seja a fiscalização os órgãos de punição os órgãos judiciais então por muito tempo a norma é que veiculava a necessidade do uso do cinto de

segurança ela esteve vigente vigorando mais a eficácia é reduzida ou às vezes até é totalmente abolida em determinadas circunstâncias com determinadas evoluções de conceitos e com uma maior é a observância pelas ondas de produção normativa ou seja uma fiscalização mais intensa fez com que essa norma que proíbe o o tráfego sem o cinto de segurança ela fosse gerando várias produções normativas através das multas e é exatamente isso o conceito de eficácia é o conceito de uma norma que passa a ter efeitos na sociedade né eficácia pode ser uma eficácia jurídica eficácia social a eficácia jurídica

é aquela que gera os efeitos um caso clássico de eficácia jurídica é o caso da norma que o único homicídio sabemos que os homicídios sobretudo no brasil acontece com grande freqüência isso quer dizer que a eficácia social da norma proibitiva ainda é pequena ou seja a sociedade ainda não é observa com de forma como deveria a norma que proíbe homicídio e mas a eficácia jurídica dessa norma é observada por que os centros de produção de normas jurídicas é sancionadores nos casos de homicídio estão é em atuação ea norma que pune o homicídio está em vigor

e eficácia ou seja ela é observada pelas fontes de produção conceito de eficácia jurídica portanto é a observância da norma pelo centro de produção é eficaz e social a observância das normas pela coletividade terceiro conceito validade a validade da norma jurídica e diz respeito à a sua compatibilidade com o sistema ou seja com um sistema de normas e eu a compatibilidade pode ser material e formal a norma jurídica para ser válida ela tem que observar o procedimento é que um dos casos em que o procedimento é necessário à sua realidade e o conteúdo ao qual

ela está subordinada vamos falar agora um pouco sobre a teoria das fontes do direito falamos então sobre norma jurídica temos um pequeno classificação conceituação de princípios vigência e eficácia e validade vamos falar um pouco sobre teoria das fontes do direito que são fontes do direito são é as origens da normatividade e da juridicidade ou seja tudo o que serve de base para a produção de direito é tudo que faz o direito nas ea fonte é exatamente aquele conceito do nascedouro do direito classicamente os conceitos é normatize vistas formalista se consideravam a noção de fontes e

imediatas e que a lei era a única fonte imediata do direito que assuntos imediatos seriam todas as demais isso é uma classificação que existe ainda mais perdeu muito da sua força então essa classificação de fontes imediatos e fontes mediatos já não tem grande aceitação na doutrina mais abalizada mas por ela se entende que fonte imediatas seriam basicamente a lei ou seja a rua a norma legislada porque seria a forma de validade é a partir da qual todas as outras normas jurídicas deveriam ser produzidas esse é um conceito é normal ativista que deixa é de considerar

alguns elementos com sobretudo o princípio que é a base fundamental de uma comunidade jurídica então como é que nós trataremos o princípio é uma fonte imediata já que o princípio é formado dentro do estado princípio reformado dentro da comunidade da cultura jurídica existe portanto essa característica é crítica e desse conceito de fonte imediata de fontes médias mas se formos considerar essa característica seria fonte imediata da lei fonte imediatas seriam os contratos ou a sentença o costume os princípios né enfim é uma é uma classificação pouco controvertida fontes formais e fonte materiais também decorre um pouco

dela mas já tem em mãos uma série de 20 maior que as fontes normais são produzidas a partir de um procedimento não é sempre procedimental são a lei o o o regulamento a sentença e assuntos materiais são aquelas que não precisam dessa é desse procedimento para existirem como por exemplo o costume e já que tratamos de costume ele é na verdade a manifestação normativa de um comportamento e reiterado e obrigatório de determinada comunidade então o conceito de costume exatamente isso é o construiu um comportamento reiterado é obrigatório de determinada comunidade o costume é classificado como

segundo legem preta elege e contra hollande o costume segundo legem é aquele que tem por fim é apenas seguir o que já está na lei é um costume que ele de algum modo está no âmbito da própria incidência da norma jurídica legal já o costume preto elege é aquele costume que visa a aaa complementar o sentido da nossa mas jurídica da lei né no caso aí eu gosto me contra legem eu costumo que vai de encontro à lei então o costume contra legem ele disse que no brasil não seria admitido mais sempre que lhe torna

o nome ineficaz ele vai ser de fato é vai passar a ser 11 uma norma jurídica ou seja se ele é capaz de revogar uma lei ele passa a ter força dentro do ordenamento jurídico e é o que o hans kelsen explicitamente afirma que uma lei quando perde a eficácia em decorrente de um custo que a revoga essa lei ela de algum modo cedeu espaço a esse costume contra legem portanto nessas situações o costume contra lezin é prevaleceria problema das lacunas quando se fala de fonte do direito se tem a noção de que é a

1 mas e douro de toda a juridicidade ao nascedouro do direito e nós sabemos aquele princípio clássico que tudo o que não está juridicamente proibido está juridicamente facultado então disso decorre a seguinte conseqüência o direito como um todo ele é uma linguagem é como se assim todas as palavras podem ser mencionadas no idioma português não é então tudo pode ser dito na nossa língua mas em determinadas circunstâncias a palavra apropriada não é encontrada eu fiz essa analogia para afirmar que a lei às vezes ela pode ser a cor rosa mas o direito não o direito

como um todo ele é o conjunto das relações jurídicas firmados por uma cultura jurídica então o direito não ela com o uso a lei pode ser a cor rosa porque a lei é uma previsão é de palavras feitas por determinadas pessoas e não pelo conjunto de todos os membros da coletividade ea própria estrutura da linguagem escrita ela gera algumas lacunas então a lei pode ser a cor rosa mais o sistema de direito é um sistema completo não que os réus já afirmava como a completude do ano o ambiente jurídico e as lacunas elas podem ser

classificados como bloco nas lógicas lacunas axiológicas as lacunas lógicas seriam as lacunas quando há um defeito da compreensão da lei ou seja uma lei que retrata de algumas situações e deixa outras assemelhados fora mas deveriam estar dentro e ela com max o lógica seria aquela marcada é pelo juízo de valor do intérprete gilsinho intérprete considera que algumas situações que por justiça deveriam ter sido contempladas pela norma e não foram e essa solução das lacunas elas partem para algumas é categorias metodológicas ou seja quando se compreende o a lei como lacuna rosa nós vamos passar para

alguns alguns critérios de solução das lacunas o primeiro deles é a analogia né e quando se fala de analogia existem dois tipos de analogias são analogia legey analogia e ures na analogia leges uma norma específica é utilizada para preencher resolver um caso semelhante que não foi previsto na lei ou seja a lei foi lá com nossa para um caso semelhante então se usa uma lei em vigor para um caso que é semelhante ea docs para o caso semelhante que não é estava contemplado por essa mesma lei já na análise anual de júris ela se manifesta

nos casos em que eu uso todo o sistema jurídico seja não usa uma lei específica para resolver o problema daquele caso às vezes eu vou buscar em outra em outro ramo do direito inclusive a solução para o caso concreto existe uma a uma um exemplo clássico de analogia iuris no direito brasileiro que é exatamente a norma que passou a prever efeitos para a união estável antes da legalização da união estável é ela era tida como uma sociedade de fato ou seja a jurisprudência ea doutrina construíram os efeitos jurídicos da união estável comparando a como uma

sociedade empresária que não foi registrado ou seja a sociedade de fato e para isso é fazer é incidir de partilha na divisão de bens e até de sucessões então isso é um caso clássico de analogia iuris ou seja buscou se em outro ramo do direito seja dentro do sistema uma solução para é preencher a lacuna que existia na lei quais são os requisitos para a aplicação de uma analogia são três inexistência de previsão legal para o caso concreto semelhança entre o caso concreto ea hipótese legal três fundamentos lógicos jurídicos comuns então quando eu afirmei aqui

há aí um exemplo de mau dia e yunis nós notamos que não existe uma previsão legal para efeitos é patrimoniais da união estável antes da sua na sua legalização e além disso é existe uma semelhança entre o caso concreto ea hipótese legal ou seja o casal construiu um patrimônio comum com esforço comum uma sociedade de fato como as pessoas se reúnam se registram constrói um patrimônio comum com esforço comum então existia uma uma similitude de s situações entre a hipótese que existia normando é legislando sobre a sociedade de fato ea o regime da união estável

que os fundamentos lógicos jurídicos comuns ou seja a vedação do enriquecimento sem causa o princípio da indivisibilidade da segurança jurídica das relações e isso é permitiu portanto a aplicação da nova gestão é todo caso concreto que eu posso aplicar a analogia é preciso portanto que sejam atendidos estes três requisitos volto a dizer inexistência de previsão legal para o caso concreto semelhanças entre o caso concreto a hipótese legal e fundamentos lógicos jurídicos comuns outra forma de a interpretação e em construção e jurídica relacionada às lacunas do direito é é ao que se chama de interpretação extensiva

alguns que compreende que a interpretação extensiva não seria propriamente uma forma de como a atuação de lacunas é uma forma de preenchimento de lacunas mas apenas uma forma de dar ao texto uma extensão é interpretativa que não precisa é de uma analogia ou seja não preciso usar um caso semelhante mas sim aproximar a linguagem por exemplo uma lei que trata é da permissão do transporte de gado bovino através de determinado tipo é de de caminhão não seja um do caminhão com determinados determinadas características pode transportar gado bovino ora então o produtor de de suínos que

também tenham as características do caminhão é de semelhante não poderia o produtor de cabras não poderia então já que pode é aquela regra do e se pode para o mais porque não pode parar - então é isso é um caso clássico de interpretação extensiva nesse vale mais deve valer menos pois bem feita essa conceituação é do das formas de preenchimento das lacunas vamos falar um pouco sobre regras e princípios como já afirmei a pouco as regras são aquele conteúdo normativo que tem incidência ou não incidência muito bem definidas uma regra ou se aplica ou não

se aplica por exemplo a regra que se aplica a regra que proíbe é o fumo em locais fechados ela não se aplica em locais abertos e nenhum local claramente aberto ela não se aplica a locais meio fechados eu teria que me vá além da interpretação extensível para saber o que é um local meio fechado ou então da analogia já os princípios eles se aplicam em todos os casos o princípio ele é uma ele é permeável e toda uma atividade jurídica ou seja toda norma jurídica ela de algum modo veicula todos os princípios presentes na ordem

jurídica dos princípios o como centro de do núcleo essencial da que da cultura jurídica de determinada comunidade eles estão presentes em todas as as relações e e normas jurídicas não seja em todos os contratos dos princípios devem estar presentes nas relações de família nas relações sucessórias nas relações empresariais num processo penal então todos os princípios que são poucos não é é a doutrina eventualmente confunde o que vem a ser princípio nós vamos notar que cada ramo do direito cria seus próprios princípios mais princípios no sentido normativo no sentido mais essencial do termo é aquele tipo

de norma que se aplica a todo o ordenamento jurídico então não posso falar do princípio do poluidor pagador que se aplica no direito ambiental não posso aplicá-lo no direito de família mas é o princípio da liberdade o princípio da igualdade entre os cônjuges ele se aplica o princípio da igualdade se aplica tanto entre os cônjuges quanto nas relações direito ambiental com as relações é pena mas com as relações administrativas então os princípios no sentido mais forte da palavra são aqueles que atuam em todo o sistema de direito e não são regidos pela regra do tudo

ou nada eles sempre estão presentes em maior ou menor medida por isso é que a distinção entre o o homólogo de solução de conflitos regras o conflito entre regras têm um conjunto específico para é dirimir o conflito entre regras adotamos os critérios da hierarquia da cronologia e da especialidade da hierarquia em geral norma superior prevalece sobre o nome inferior da temporalidade norma posterior revoga a norma anterior e da especialidade norma especial revólver norma geral as sessões sim quando a norma especial ela não colide diretamente com a norma superior ela pode prevalecer ou seja norma especial

às vezes poderá prevalecer sobre a norma superior outra espécie quando existem normas é dotadas de outra atividade elas prevalece então a norma anterior vai prevalecer sobre posterior e também quando há há há há retroatividade da lei ou seja existem casos em que a nova lei retroagem então nós vamos notar que nesses casos não há norma posterior ela vai vai reger tantos os casos futuros quanto casos pretéritos e portanto a norma posterior vai prevalecer tanto para o presente quanto para o passado e alguns casos no ano passado é vai valer para o presente e já no

que se refere às formas é de solução de conflitos entre princípios nós trataremos é de ter em consideração a noção que já há pouco mencionei de que os princípios estão sempre orbitando em toda a cultura jurídica então não existe âmbito em que os verdadeiros princípios jurídicos não estejam presentes e esses verdadeiros princípios jurídicos são aqueles que valem para todo o ordenamento eles devem ser pesados então a regra da adequação prática na adega da regra da concordância prática é a forma de resolução dos conflitos que também se chama de regra da proporcionalidade alguns filmes de princípio

da proporcionalidade que é exatamente o modo de é compatibilizar a existência a coexistência de princípios em determinado caso concreto e como é que o compatibilizando isso necessidade adequação e proporcionalidade em sentido estrito então quando está em jogo o princípio da liberdade o princípio da segurança jurídica eu preciso antes de qualquer coisa pesar naquele caso concreto se vale mais a liberdade ou a segurança jurídica ou seja se é necessário que prevaleça mais liberdade ou mais segurança jurídica na sequência saber se a forma como vai prevalecer um deles é a mais adequada e na terceira o inter

momento se a forma mais adequada ela também é proporcional então se uma determinada regra proibitiva é estabelecida por exemplo a regra que proíbe o a-ha a existência de crucifixos dentro das instituições públicas por exemplo nós temos que saber se o princípio da liberdade de culto e o princípio da igualdade ou seja daqueles que não professam o mesmo culto estão em choque nesse caso pode estar e parecem estar em choque então preciso saber se vale mais a regra da liberdade do culto ou a regra da igualdade ou seja já que não pode colocar o símbolo de

todas as religiões não coloca nenhum a par disso resolvida a questão sobre a necessidade da existência da prevalência de um sobre o outro seja se prevalecer a igualdade então se for a regra de prevalecer a igualdade nós vamos notar que depois nós teremos que ver a a segunda forma de solução dessa desse conflito que a adequação a proibição é a forma mais adequada assim é a forma mais proporcional ou seja é a forma que menos leva a a a coletividade então essas categorias serão essenciais para a análise do choque entre princípios no caso concreto então

nós notaremos que os princípios eles embora sejam relativos eles têm peso e o peso de cada princípio também deve ser levado em consideração a uma falsa impressão de que todos os princípios são relativos então nenhum prevalece sobre o outro nem sempre é assim existem princípios em que eles terão predominância prima facie no professor gomes canotilho usa exatamente essa expressão para dizer que alguns princípios eram é prevalência prima facie e nesses casos de prevalência prima facie nós teremos que ver que não é uma relatividade absoluta que rege a metodologia é da forma de solução de conflitos

em princípio é preciso saber como em determinada coletividade aqueles princípios se encontram organizados é para saber se e em que casos não vai ter mais errar kia do que outro na solução é dos conflitos gostaria de falar também de três pontos que geralmente são trazidos ao tema quando se fala de confins o centro de novas que são é o diálogo entre as fontes e as regras de conflito na jurisprudência o princípio do diálogo das fontes ou regra do diálogo das fontes ou doutrina do diálogo das fontes ele é prevê que ao lado dos conflitos clássicos

métodos clássicos de solução dos conflitos que são hierárquico cronológico e da especialidade existe ver também a noção é de diálogo das fontes isso se tornou popular no brasil através da professora cláudia lima marques tratando do direito do consumidor ao afirmar professor que considerando a necessidade da máxima efetividade das normas de proteção ao consumidor quando o próprio código do consumidor não é produzir se não provê se a tutela efetiva daquele direitos ali protegidos o intérprete deveria buscar dentro do sistema outras fontes com as quais dialogasse é o sistema do consumidor para que cedesse a máxima proteção

àqueles direitos que são asseguradas lá no código de defesa do consumidor alguns criticam a noção de diálogo das fontes com uma novidade afirmando que na verdade isso nada mais é do que uma regra de decretação sistemática mas seria muito mais um método de interpretação do que propriamente é um um novo critério de solução de conflitos entre nomes feita essa colocação gostaria de falar também de algumas regras relacionadas a conflitos em jurisprudência do brasil aos poucos se tornando um país de grande produção e de direito jurisprudencial seja o peso da jurisprudência dentro da administração é do

direito brasileiro e tem ganho uma uma importância crescente e vem do direito norte americano que já com baseado no direito dos precedentes algumas regras de solução dos conflitos entre princípios eu vou citar aqui duas que são o distingue este momento e o overruling essas duas regras tempo como finalidade estabelecer qual o presidente que vai valer no caso concreto o distingue chimenti é exatamente a distinção não importa gay é exatamente a noção de que eu preciso analisar se determinado caso concreto está ou não de acordo com um precedente para aplicar o presidente ou não aplicá lo

seria o que se fala no brasil de similitude fática nós vemos que a jurisprudência dos tribunais muitas vezes negam segmento determinado recurso por dizer que não há similitude fática entre o caso concreto ea jurisprudência daquele tribunal ou seja nesse caso haveria um conflito aparente ea forma de solução o que se chama de stingo chimenti outra forma de solução entre precedentes é o que se chama de overruling que é a superação do presidente não é quando é aaa as cortes a cultura jurídica entendo que determinado presidente que já existia ele deve ser superado então há um

conflito entre a a força do precedente ea realidade é faca normativa atual não seja a evolução da compreensão daquele do das formas solução daquele conflito então se dá um choque entre o presidente eo novo presidente então quando um show quente o velho presidente e um novo presidente nós temos o overruling quando há um choque entre um presidente e antigo e aquilo que ainda não é presidente se dá o distingue este momento nós falamos até agora então é de toda essa relação entre as normas jurídicas entre si eu gostaria de falar um pouco agora da relação

sistemática ou seja como as as normas jurídicas se encontram adaptadas dentro do sistema de direito eu falei é mencionar a importância dos princípios na formulação de toda a produção normativa de determinada comunidade jurídica disso decorre que a regra da pirâmide normativa que é o cene ano embora seja imagem straw e tenha solucionado diversos casos ao longo da história ainda silva de forma prevalente em alguns casos ela não se aplica com tamanha força como já fez como já aconteceu nos casos de presidentes é de interpretação constitucional é de controle de contas qualidade nós vamos notar que

a regra da hierarquia piramidal proposta por hans kelsen tem uma força fundamental então o direito seria uma pirâmide em cuja base estariam os atos normativos atus negócios jurídicos e depois na escala seguinte precedentes jurisprudenciais na escala seguinte leis e tratados internacionais seguidas da constituição e da norma hipotética fundamental a compreensão pós pontos de vista a noção de que há a cultura jurídica é um centro constante histórico de produção de significados a respeito do conteúdo do efetivo das normas jurídicas faz com que esse sistema que era piramidal ele passa a ter o aspecto muito mais e

de um átomo ou seja um núcleo em torno do qual gravitam nuvens é de normatividade esse núcleo seria exatamente e convergirá exatamente para os princípios então é como se os princípios fizessem com que o próprio contrato em determinadas situações a forma como as pessoas passam a contratar influenciasse a própria legislação ea própria jurisprudência já a própria jurisprudência de modo que houvesse um diálogo circular entre todos os centros de produção normativa de modo que mesmo é considerando a hierarquia superior dos princípios da constituição e da legalidade o sistema de direito hoje funcionasse muito mais na base

dialética é como se houvesse um núcleo que são os princípios do direito e em torno dos quais grave estariam em maior medida dependendo da proximidade ou da distância em que estejam de sinuca os outros só os outros formatos normativos então dentro desse núcleo estaria os princípios próximos a ele estariam com a constituição os presidentes vinculantes da corte constitucional as leis eo a os atos judiciais e depois chegando até os negócios jurídicos não haveria na verdade uma fórmula é muito mais atomística em que esses weiss é atômicos da normatividade disputariam em relação à proximidade desse centro

que a proximidade são os princípios do que propriamente uma forma piramidal em que é a escalas muito bem de claras e definidas na verdade há um diálogo entre todos os níveis de produção normativa sempre influenciados pelos princípios é como se os princípios fosse o núcleo de onde é mandam energias que fazem construir todos os outros níveis de normatividade e esses níveis por ou por sua vez voltam é atualizando o sentido dos princípios então embora os princípios eles tenham aquela força normativa e aquela densidade normativa superiores nós sabemos que a própria compreensão dos princípios ela muda

ao longo do tempo nem estamos falando de mutação constitucional e até a própria compreensão de determinados princípios passa a ter um outro nível de exigência princípio da igualdade passou por diversos níveis de de concretização então na cultura norte-americana por exemplo nós temos aí o exemplo clássico do caso é brown versus moheb board of education que é exatamente o momento em que os norte americanos entendem que a igualdade entre raças deve passar a valer como uma das dimensões do princípio da igualdade antigamente já vale o princípio da igualdade por norte-americanos mas a segregação racial também persiste

há hoje nós falamos de ações afirmativas então a noção de que o princípio é da igualdade não é apenas manter todos iguais na medida em que a lei vale para todos então alguns deverão ser incentivados com maior força pela pelo conjunto das ações é do sistema de direito para que essa igualdade material é se encontra então a noção é de ações afirmativas é uma nova abordagem do princípio da igualdade que ver exatamente desses em fluxo das camadas mais distantes do do núcleo duro dos princípios e com é consegue atualizá-los claro que isso é um processo

histórico é importante que nós também tenhamos essa clareza no que se refere ao sentido da expressão princípios ea sua força no que se refere à nova face desse ordenamento jurídico então essa a noção de completude do ordenamento jurídico não está mais meramente na sequência escalonada de uma pirâmide mas sim um diálogo constante baseado e sempre é inspirado em princípio mas esses mesmos princípios são eles é atualizado historicamente pela ressignificação das relações humanas por fim gostaria de tratar de outro tema importante que diz respeito à diferença entre direito e moral como meio a essa questão é

ventilada e é preciso ter uma clareza para uma resposta mais segura eu peço de empréstimo que a a conceituação do professor miguel reale que é bem é bem direta a respeito das diferenças vamos lá o direito ele é bilateral e atributivo ou seja o direito nem sempre a relação bilateral e ele atribui condutas ao outro o direito vive da atribuição de condutas então é bilateral e até motiva a moral ela é meramente bilateral eu não preciso atribuir condutas para que a moral existe a moral é um código de conduta não é um código é do

que é certo e do que é errado mas eu não tenho obrigações morais ninguém tem uma obrigação moral nem tem um dever é moral de me emprestar determinada conduta objeto observado determinada coisa sim determinada um determinado comportamento não é observado a moral sanciona ao seu modo mas ela não é uma sanção é bilateral organizada como é a sanção no direito então direita bilateral e atributiva moral meramente bilateral o direito visa a exterior idade do ato a partir da intenção ou seja para um direito importante é saber se o ato causou dano ou gerou perigo ou

seja se houve lesão ou ameaça a direito importante do direito é assegurar o exercício dos direitos para tanto sabe se houve lesão ou ameaça ao bem jurídico tutelado essa é a base é da relação jurídica e já moral elas se preocupam muito mais com a intenção do ato do que com a sua superioridade moral pensa muito mais nas convicções do que propriamente na conduta que foi levada a efeito então ela parte é da interioridade para exterior dado então enquanto que o direito parte do exterior para o interior o direito é ter o nome sempre é

uma relação jurídica sempre existe existem sujeito identificado por isso é por isso que ele atribui o tio e por isso que ele é ter o nome eu sempre identifica os sujeitos da relação jurídica eles são identificados ou identificáveis já moral ela é totalmente é autônoma e não sou capaz de identificar quais são sujeitos da moral na moral é um é uma forma de código coletivo mais que ela pode valer um caso pode não valer no outro ela é oscila de determinadas comunidades determinados grupos sociais que o direito não direito vai ser sempre aplicado há há

há toda uma coletividade exatamente por conta da sua economia o direito por conta disso também é possível o direito ele tem uma obrigatoriedade a moral não há moral é determinado comportamento contrário a alda das amizades pode ser punido moralmente pode não ser punido pode ser é meramente é perdoado enquanto que o direito não direito ele é ele os órgãos de produção direito estão obrigados a exatamente estabelecer conseqüência jurídica no caso de descumprimento o que não existe na moral o direito é especificamente pré determinado como já disse as relações jurídicas são claras eu sei o conteúdo

das relações jurídicas previamente a moral não há moral eu sei em tese não seja o que é lealdade o que é fidelidade varia a depender do nível e do código social de cada grupo então ele difusamente pré-determinada moral e difusamente pré determinado enquanto o direito é absolutamente predeterminado por fim o direito visa aos valores de convivência direito quer que o convívio social aconteça da forma mais harmônica possível exatamente assegurando é o exercício dos direitos e evitando o risco de lesão ou lesão aos bens jurídicos a moral ela visa muito mais os valores é do bem

individual ou seja são as regras do bem viver não é do bem conviver como direito fosse as regras do bem conviver ea moral as regras do bem viver então fazendo reparo recapitulação direito bilateral entre motivo moral bilateral o direito visa exterior idade o direito á a moral visa a intenção o direito é ter um ano a moral é nunca é ter o noma o direito é possível a moral incoercível o direito é especificamente pré determinado a moral difuso a mente pré-determinada o direito visa os valores da convivência a moral visa aos valores é interiorizar os

valores do bem viver essa é uma conceituação é muito detalhada e por isso muito mais fmi do que aquela mera noção de que o direito ea economia moral autonomia isso não de estudo não diz tudo a respeito da distinção entre os fenômenos justamente porque a moral tem outras características é que podem fazer é uma distinção mais nítida por isso que sugerimos a adoção desses critérios do professor miguel reale na próxima aula na sequência nós falaremos sobre interpretação jurídica silogismo daremos um conceito de direito e falaremos das teorias da linguagem frejat