Lei de Drogas (Lei 11343/06) | Prof. Francisco Menezes

[Música] olá para todos bom dia boa tarde boa noite boa madrugada nós começamos aqui a mais importante leis mais importante das leis penais para concursos públicos que é a lei de drogas a lei 11.343 de 2006 trata-se de lei que introduziu-se Sistema Nacional de políticas públicas sobre drogas o sisnad e revogou as leis 6368 de 76 e a lei 10409 de 2002 Vejam o Brasil entrou no regime internacional de guerra S drogas a partir da lei 6368 de 76 não que não houvesse proibições relativas à produção e Distribuição de drogas antes mas é porque que

a partir da Lei eh 6368 estabeleceu-se no Brasil um um Rigor mais acído no que diz respeito à sistemática de criminalização e e e e de prisão propriamente dito do da da produção da venda e da distribuição daquelas substâncias que eram consideradas pelo Ministério da Saúde como drogas e e a Lei 63 68 havia também criminalizado o usuário de drogas que poderia receber pena de até 6 meses de Detenção A lei 6368 foi a responsável por inflar boa parte do nosso sistema carcerário já que existem uma série de incentivos institucionais para o combate às drogas

e e em detrimento de muitos outros dos crimes que são eh diariamente normalmente praticados a e quando observamos os dados do do do infopen nós nós percebemos que dos mais de 1700 tipos penais que existem na nossa legislação apenas oito deles oito dos 1700 são responsáveis por 93% de toda a população carcerária isso é porque os outros 1690 e poucos não são praticados todos os dias é óbvio que são e isso é porque todos esses outros crimes têm pena pequena demais para para justificar a privação da Liberdade olha toda vez que um uma pessoa compra

um imóvel e declara na escritura de compra e venda um valor diferente da que está no contrato pratica uma pluralidade muito significativa de crimes e que e que não necessariamente são absorvidos pelo princípio da consunção nós temos falsidade ideológica em documento pú público nós temos su negação fiscal temos muito Possivelmente lavagem de capitais se somarmos as penas máximas aí dá mais de 20 anos já ouviram falar de uma criminalização de de uma de uma pessoa de de classe média que pratica esse tipo de delito não já ouviram falar de pessoas que fizeram isso ao adquirir

imóvel não eu não conheço quem não fez então a seletividade estrutural do sistema penal incide com mais Rigor em determinados delitos e com nenhum Rigor em outros e o tráfico de drogas é o o o tipo penal representante do Rigor máximo da operacionalidade do sistema penal desde a sua base até o o final da sua execução razão pela qual a a lei 11.343 de 2006 foi uma lei tão importante porque ela modificou A sistemática atual do eh do combate às drogas estabelecendo uma série de diferenças e abordando uma série de desproporcionalidade de desequilíbrios que a

lei 6368 acabou perpetuando por 40 Anos 30 anos perdão né de de 76 a 2006 Quais foram as inovações da 11343 de 2006 e que nós percebemos até hoje que ainda são de discutidas no ordenamento jurídico Brasileiro Primeiro ele é a lei despenaliza o crime do usuário que embora ainda seja considerado um crime no artigo 28 da Lei não possuir mais pena privativa de liberdade o usuário passou a ser tratado como uma espécie de mistura entre questão de saúde pública e direito penal eu diria que uma mistura de três naturezas né é questão de saúde

pública questão administrativa e questão criminal embora ainda seja tratada por como um crime não possui como veremos uma pena privativa de liberdade cominada incrementou-se a pena de multa em todos os tipos penais a lógica da atual lei de drogas é Clara Extra angular financeiramente o tráfico é a proposta principal tanto é que a pena de multa é de eh está dimensões Acima das multas permitidas no código penal já que o próprio preceito secundário do tipo comina pena privativa de liberdade e de quantidade de dias multa que podem chegar a 4.000 Dias multa no crime de

financiamento para o tráfico de drogas se levarmos em consideração que cada dia multa pode ser fixado no valor de cinco vezes o salário mínimo e que este valor é ainda pode ser multiplicada por 10 caso o o preso tenha muita condição Econômica chegaremos à conclusão de que as multas na lei de drogas podem ser milionárias literalmente criou-se a figura mais referenciada na doutrina e mais debatida na jurisprudência que é a do tráfico privilegiado de drogas uma uma questão muito eh muito frequente da da antiga sistemática antes de 2006 era de que a lei tratava da

mesma forma o traficante de primeira viagem e o traficante e o traficante profissional habitual eles recebiam o mesmo tratamento eles recebiam a mesma eh o mesmo Rigor Justamente por isso o o eh eh eh Justamente por isso se tinha o fenômeno da da do encarceramento daquele indivíduo que ainda não não tinha sua carreira criminosa aprofundada e que ainda não não tinha mergulhado na na na etiqueta criminosa e aqui eu estou utilizando né o o vocabulário né o léxico o léxico da eh do interacionismo simbólico ou do labeling approach que é justamente aquela vertente criminológica que

a partir dos anos 60 inaugura as teorias do conflito no campo da da criminologia e e e sabemos que esse criminoso de primeira viagem agora preso como um traficante comum mergulharia no seu papel e aprofundaria suas determinações criminogenos palavras e esse criminoso de primeira viagem que era só aviãozinho depois de preso com os traficantes de verdade sairia da cadeia apto a já negociar e organizar o tráfico transnacional de drogas Brasil Colômbia para evitar os o caráter criminogeno do cárcere quanto aele indivíduo que ainda não não estava contaminado por esse por esse papel por esse por

esse rótulo criogênico a lei previu passou a prever o tráfico privilegiado que dá uma causa de diminuição de pena muito significativa aquele que é o traficante de primeira viagem Quais são os elementos do tráfico privilegiado isso nós vamos discutir exaustivamente na jurisprudência porque há muitos julgados chave do STJ principalmente que nós precisamos eh desbravar eu diria que é um dos temas mais debatidos na jurisprudência cri da última década seguramente finalmente a lei também cuidou de diferenciar o traficante o financiador e O informante Ou seja a lei aplicou o princípio da proporcionalidade diferenciando essas três figuras

que no mundo do crime São significativamente distintas o traficante normalmente está em um contexto de vulnerabilidade social aquele que pratica os verbos núcleos do artigo 33 o financiador não o financiador está acima da carne seca o financiador normalmente não está EMCU naquelas relações de Distribuição e venda de drogas o financiador é aquele que vê no tráfico uma um multiplicador de capital e de patrimônio mais eficaz que o Bitcoin então ele bota o seu dinheiro ali para decuplicar a sua fortuna com cocaína às vezes emprestando Sei lá o seu avião particular então o financiador não é

o traficante do morro ou o traficante da faculdade o o o financiador é o o cantor de Sertanejo o jogador de futebol o militar de alta patente o influenciador fitness pois bem Justamente por isso a pena do financiador é muito maior que a do próprio traficante e essa foi uma inovação muito bem-vinda da atual lei de drogas e finalmente O informante que é o aviãozinho do tráfico aquele que presta informações ao traficante está numa situação de maior vulnerabilidade que o próprio traficante e por isso recebe uma pena menor do que ele para conseguir essa sistemática

diferenciada a lei utiliza de um de um instituto utiliza de um recurso que os penalistas já conhecem há algum tempo que é o da exceção pluralista a Teoria monista no concurso de pessoas ou seja a lei basicamente Afasta a aplicação do artigo 29 do Código Penal e tipifica e comina penas diferentes para cada um destes personagens da hierarquia do Crime Organizado no que diz respeito ao tráfico de substâncias entorpecentes estas inovações são os os elementos estruturantes mais importantes da atual lei de drogas e precisamos dizer antes de descer a cada um dos tipos penais e

de falar sobre a jurisprudência atual que estes tipos penais são normas penais em brancos heterogêneas a norma Penal em brancoa heterogênea é aquela que precisa de uma complementação que vem de um diploma normativo infralegal a a lei de drogas é complementada por portarias do Ministério da Saúde Mais especificamente o artigo 66 da lei de drogas Diz que para fins do disposto no parágrafo único do artigo primeiro da lei ou seja para o conceito de drogas até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito denominam-se drogas substâncias entorpecentes psicotrópicas precursoras e outras controle especial

da portaria svs MS 344 de 98 a portaria ainda esta embora ela tenha sido modificada diversas vezes desde que foi produzida e esse é um tema muito interessante que a a doutrina debate até hoje não seria esta uma violação ao princípio da legalidade porque o artigo primeiro do Código Penal e o e o o artigo 5º inciso eh 59 da Constituição diz 39 perdão da Constituição diz não há crime sem lei anterior que o defina não apenas sem prévia combinação legal se droga é um elemento normativo do tipo penal Ele deveria ser definido por lei

uma lei escrita estrita prévia e certa como o princípio da legalidade apregoa desde que foi criado por anselm Von Ferb no início do século X é muitos doutrinadores assim defendem o próprio Rogério Greco assim fala na na sua no seu código no seu eh no seu curso de de Direito Penal agora os tribunais superiores não vê constitucionalidade na Norma penal em branco heterogênea contanto que se aplique na sua dinâmica quanto à modificação do da Lei no tempo as mesmas regras tangentes ao ao eh a modificação das leis das leis penais em sentido estrito no tempo

em outras palavras a norma Penal em Branca heterogênea não é inconstitucional não é para o STF violador da Constituição a a as as previsões não não violam a constituição as previsões de decretos resoluções nesse caso p arias que complementam as normas incriminadoras contanto que a modificação da portaria seja tratada com mesmo Rigor constitucional da modificação da Lei assim sendo quando a portaria é modificada retirando-se uma substância essa retirada deve ser interpretada como abolicio criminis quanto àquela substância aplicando-se portanto retroativamente este benefício a todos as condenações anteriores quando uma nova substância é colocada na lista ela

deve ser tratada como nová legis incriminadora e portanto deve respeitar a anterioridade não pode e essa mudança que é prejudicial ao réu não pode ser aplicada retroativamente Essa é a condição de manutenção da constitucionalidade de uma lei penal em branco heterogênea tá Professor mas isso já aconteceu na lei de drogas sim e não foi só uma uma vez não o o episódio mais comum foi a exclusão do cloreto de etila da portaria 344/98 O cloreto de etila é o princípio ativo do lança perfume e sim a a substância saiu se eu não me engano no

ano de 2010 do da lista de forma que tráfico de lança perfume deixaria de ser um tipo penal o dias depois a portaria foi reeditado e clor titila voltou pra lista e aí como o STF interpretou esta mudança sucessiva uma interpretação bem bem objetiva a retirada do cloreto de etila é abolicio cries Quanto a essa substância e por isso deve se extinguir a punibilidade de todos aqueles que praticaram este esta conduta anteriormente a positivação do cloreto de etila na lista é uma Novaes incriminadora Então somente a partir do dia 15 de Dezembro de 2010 é

que o tráfico de clor Tila é eh eh é tratado como um tipo penal lembre-se disso quando nós estamos lidando com normas penais em branco heterogêneas eu vou relembrar dessa discussão quando nós estivermos falando sobre estatuto do desarmamento sim porque do governo bolsonaro ao governo Lula foram tantos decretos que mudaram a sistemática do que é uma arma de fogo de uso permitido e de uso restrito que a gente vai precisar de algumas tabelas para entender e vai precisar usar mais uma vez esse esta compreensão de Que mudanças prejudiciais ao réu do cimo do do do

cemento de normas penais em branc heterogêneas não podem retroagir em seu prejuízo e mudanças benéficas devem retroagir em seu benefício a não ser que essas mudanças digam respeito a uma situação de anormalidade né aí aplica-se a mesma lógica da lei penal temporária ou excepcional mas não é disso que nós estamos discutindo aqui finalmente vamos para a análise dos tipos penais Depois dessa teoria geral desse desse sobrevoo pela princip pelas principais dinâmicas contemporâneas da lei de drogas vamos começar pelos crimes em espécie do artigo 28 que diz quem adquirir guardar tiverem depósito transportar ou trouer consigo

para consumo pessoal drogas sem autorização ou em desacordo com determinação Legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas um advertência sobre os efeitos das drogas dois prestação de serviços à comunidade três medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Senhores o artigo 28 do da lei de drogas estabelece Portanto o crime do usuário sempre começamos cada um dos tipos penais pelo bem jurídico tutelado e aqui não faremos diferente o bem jurídico tutelado no Delito do artigo 28 é supostamente a saúde pública a saúde pública entendida como a como todos os os institutos instrumentos e

e e e organizações a partir das quais o estado pode cuidar e administrar das políticas públicas que suprem as necessidades da saúde e as necessidades de saúde da população ao mesmo tempo a saúde pública que é entendida como um direito difuso que pertence a todos sendo direito de todos e obrigação do Estado nesse nessa ordem de ideias a a a saúde pública estaria em Perigo com os crimes previstos na lei de drogas porque a a a a propagação o o o transporte a venda e a produção de substâncias entorpecentes dificultaria o tramento por parte do

estado do do vício e da e de todos os os desdobramentos nefastos à saúde do indivíduo que as substâncias entorpecentes acabam trazendo acabam proporcionando e esta deve ser a ótica o núcleo material daquilo que se que se Visa proteger na lei de drogas e é verdade que alguns juízes ou não entendem isso ou fingem não entender porque eu já cansei de ver sentenças que falam sobre como tráfico financia a criminalidade a a patrimonial Urbana e e coloca em risco a vida de todos os cidadãos por conta de do quão armado e perigoso ficam as ruas

nada disto é objeto jurídico de proteção na lei de drogas e assim a saúde pública agora esse discurso muitas vezes com substancias sentenças porque afirmar que prender um traficante de drogas é algo que pode cuidar Ou proteger ou diminuir o risco à saúde pública essa afirmação é de uma fragilidade quanto a comprovação empírica tão absurda que é mais fácil eh fundamentar a punição do tráfico na consequência da própria proibição que é instrumento alização do crime organizado para e eh realização daquilo que que que é necessário para a a eh daquilo que daquilo que é necessário

para mercancia ilícita do que fundamentar no na na tutela da saúde pública ao mesmo tempo para não dizer que eu fiz simplesmente discursos abolicionistas da ou antiproibicionista na aula eu tenho que reconhecer que a maior parte do Brasil é favorável à proibição da venda de drogas talvez não da venda de algumas drogas creio que a legalização da maconha por exemplo seria democraticamente permitida ou relativizada se uma consulta Popular fosse feita mas o proibicionismo quanto a circulação de drogas mais pesadas no Brasil é uma medida não só abraçada pela população como democraticamente desejada e por isso

é é é também democrático que o Estado o faça contanto que Preserve os direitos constitucionais né dos eh nesta nessa tipificação visto isso visto esse bem jurídico e debatido aqui um pouco sobre todas as nuances acerca da sua eh acerca da sua da da sua proteção Vamos para o tipo objetivo quando nós discutimos o tipo objetivo de uma Norma incriminadora nós estamos discutindo alguns tópicos primeiro Quais são os verbos núcleos Quais são os meios e modos de execução e quais são os objetos materiais daquele crime em outras palavras como é o fato criminoso quanto aos

núcleos do tipo nós percebemos que o crime do artigo 28 é um delito plurinucleadas mistos alternativos são aqueles que prevem vários verbos núcleos várias condutas nucleares e a prática de vários deles no mesmo contexto fático gera crime único são cinco os verbos adquirir que é comprar ou obter a propriedade guardar que é reter a droga que pertence a terceiro ter em depósito que é guardar a droga que lhe pertence transportar quer Conduzir de um lugar para o outro e finalmente trazer consigo que é possuir em sua disponibilidade imediata seja na mochila no bolso Enfim uma

coisa é absolutamente necessário de se notar usar não é verbo núcleo quando se fala crime do usuário a essa denominação não está totalmente errada realmente aqui é o são condutas imputadas ao usuário de drogas mas crime de uso de drogas está completamente errado usar Jamais foi um verbo núcleo ah Professor mas para usar droga você precisa adquirir não sei imaginemos que uma pessoa porque a adquirir o verbo núcleo denota a obtenção da propriedade que é adquirido de outra pessoa imaginemos que uma pessoa entra em determinado local encontre uma mochila e exista droga na mochila ele

não sabe de quem é a mochila não sabe o que que tá fazendo lá mas ele imediatamente pega e faz uso da droga Qual é o crime nenhum absolutamente nenhum porque nenhum dos verbos núcleos está adequado a esta conduta mas eu concordo que na maioria das vezes o consumo pessoal é é é realizado depois da aquisição e adquirir é o crime o que denota o o o crime do usuário e o diferencia do tráfico de drogas não são os verbos núcleos porque nós vamos perceber que esses cinco verbos também estão presentes no crime de tráfico

sim traficar drogas não é apenas vender o tráfico o crime de tráfico de drogas possui 18 verbos núcleos que inclui a exportação a fabricação a exposição à venda o transporte o depósito e um monte de coisa O que diferencia os delitos é o tipo subjetivo isso porque se este é o tipo objetivo do crime de de do crime do usuário o tipo subjetivo possui primeiramente o dolo não existe modalidade culposa deste crime e um especial fim de agir uma finalidade específica que existe no crime do artigo 28 no crime do usuário e não existe no

tráfico que é o desejo de de praticar os verbos núcleos quanto a droga para consumo pessoal a finalidade de consumo pessoal é aquele que separa o traficante do usuário entendi professor o traficante ele quer praticar esses verbos núcleos relativos à droga para vender não não não você não entendeu o usuário quer praticar esses cinco verbos núcleos para consumo pessoal e o traficante do traficante não se exige nenhum elemento subjetivo especial ou seja não importa para o que o traficante está adquirindo guardando tendo depósito transportando ausência de finalidade de consumo pessoal é o que faz com

que o crime não esteja tipificado no artigo 28 e sim no artigo 33 que é infinitamente mais pesado pois bem no que diz respeito aos a já sei o que muitos estão pensando tá Professor Mas e aí quais são os critérios para determinar se a droga era ou não para consumo pessoal o artigo 28 parágrafo 2º em uma Norma penal explicativa tenta esboçar tenta descrever uma série de critérios pelos quais o operador do direito separa o traficante do usuário não são bons critérios aliás o Supremo Tribunal Federal está debatendo atualmente a inconstitucionalidade destes critérios em

julgamento que ainda não chegou ao seu final o parágrafo sego diz assim ó do artigo 28 para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal o juiz atenderá a natureza e a quantidade da substância veja esses dois critérios Na minha opinião são justificados natureza da substância faz sentido porque se a substância tem um excelente grau de Pureza dificilmente Ela será para consumo pessoal porque a a droga que é vendida normalmente tá muito longe de ser pura Então aquela droga com alto grau de Pureza provavelmente ainda será diluída e processada antes de chegar ao ao consumidor

final a finalidade de consumo pessoal portanto fica mais remota quantidade de substância obviamente se o indivíduo tem 1 Kg de cocaína iso é uma quantidade Estelar ó muito Possivelmente ele vai e e ele vai vendê-la de alguma forma mas aí o parágrafo segundo começa a ir Ladeira abaixo local e as condições e que se desenvolveu a ação Como assim local quer dizer que ah Professor muito Óbvio se for local em que normalmente né que é conhecido por ser uma boca de fumo quais locais são esses periféricos né o local que vem é cabeça normalmente é

uma comunidade periférica normalmente uma favela normalmente uma um um barracão que é utilizado para para aquela para aquela finalidade e que recebe a pesta de ser um local de boca de fumo dificilmente é no condomínio de luxo dificilmente é no DC da faculdade e e condições e que se desenvolveram a ação como assim condições e que sentido a a norma é lacunosa porosa e e facilmente adere a estereótipos que são inerentemente elitistas e e frequentemente racistas continua circunstâncias sociais e pessoais aqui a lei perde a vergonha circunstâncias sociais Como assim circunstâncias sociais se é um

cara de de classe média e tá de terna e gravata uso se tá de chinelo e boné de ab Barreta traficante é isso circunstâncias sociais ou pessoais Desculpa quem quem não consegue perceber que o estereótipo inerentemente elitista foi a e e que seg e que segue Todas aquelas aqueles rótulos de seletividade estrutural da prática do sistema penal que não percebe que esses rótulos foram positivados no parágrafo segundo tá se enganando não é bem como a condutas e os antecedentes do agente em Evidente direito penal do autor realmente o parágrafo segundo É muito problemático muito muito

e a uma reforma destes critérios está há muito tempo sendo discutida nos tribunais superiores e e também no Congresso Nacional aliás é no Congresso Nacional que essa discussão tem que ser feita e não no STF não é o STF pode no máximo estabelecer ser a inconstitucionalidade ou constitucionalidade da Norma o o e e e eu concordo com aqueles que eh São contrários a um ativismo judicial que atende a voz das ruas né Isso é e é é paradoxalmente antidemocrático e não e não realizador dos dos preceitos Democráticos mas há países como na Espanha que estabelecem

um critério quantitativo que afasta o tráfico ou seja até determinadas até determinada quantidade de droga existe a certeza de que aquela droga é para consumo pessoal se houver maior quantidade entram em em em Ação critérios objetivos que não observam circunstâncias sociais e pessoais mas que podem denotar o tráfico como por exemplo eh um um como que mas eh como como por exemplo a a a forma como as as drogas estão distribuídas e condicionadas eh a forma a dinâmica com a qual o o o crime estava sendo realizado a forma como as drogas estava sendo transportada

toda essa essa dinâmica objetiva pode levar ao tráfico de drogas Se houver uma quantidade acima de determinado patamar legal atualmente a a lei estabelece critérios elitistas critérios estes que muitas vezes são absorvidos pela prática eh jurídico-penal do do nosso dia a dia e são os índices né de de criminalização por tráfico de drogas que que demonstram isso né de forma empírica objetiva não é uma questão de opinião pois bem no próximo bloco nós vamos discutir não só a a a atual querela do STF quanto a inconstitucionalidade do crime do artigo 28 como também vamos observar

a notícia quanto a emenda constitucional que quer estabelecer na Constituição de 88 o mandado de criminalização do usuário de de drogas e vamos finalmente mergulhar no crime de tráfico do artigo 33 com muita jurisprudência atualizada dos tribunais superiores até lá olá para todos estamos analisando o crime do usuário o crime do artigo 28 depois de de realizarmos um voo panorâmico pela lei 11343 e de abordarmos algumas questões inerentes à natureza de Norma penal em branco que a lei possui eh observamos o artigo 28 nos nos critérios de distinção entre o traficante e o usuário e

é bom também que se diga que o parágrafo primeiro do artigo artigo 28 estabelece que as mesmas medidas de advertência prestação servício comunidade e medida educativa submete-se quem para seu consumo pessoal semeia cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica e o o parágrafo primeiro do do do artigo 28 portanto traz uma uma norma mais benéfica ao agente quando comparada com um uma das modalidades do do artigo 33 da lei de drogas já que o parágrafo primeiro inciso 2 afirma que semear plantar

ou colher a a as as drogas para para qualquer finalidade é delito equiparada ao crime de tráfico então nós temos também o uma uma modalidade relativa relativa ao cultivo de pequena quantidade de drogas para consumo pessoal medida esta né eh tipo penal este que é equiparado ao crime do artigo 28 que recebe as mesmas medidas do do preceito secundário do do usuário né do do crime do usuário pois bem finalizando todas as classificações acerca desse crime já que nós já analisamos todos esses pontos exceto sujeitos É bom que se diga que quanto ao sujeito ativo

o os crimes da lei de drogas normalmente são delitos comuns ou seja são crimes que são praticados por qualquer pessoa não se exigindo nenhuma qualidade do sujeito ativo com exceção de dois dos crimes da lei de drogas que a gente vai V Um deles é uma uma das modalidades de tráfico mas o crime do artigo 28 é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa no que diz respeito ao sujeito passivo o o crime é tem é de sujeição passiva vaga ou seja o sujeito passivo é a própria sociedade isso por o sujeito passivo de

um crime é o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal assim sendo o o sujeito passivo do cri de porte drogas para uso próprio é a própria sociedade já que a saúde pública é um direito difuso e que pertence a todos sendo obrigação do Estado o estado não é o titular da saúde pública Todos nós somos assim sendo todos nós seríamos as vítimas ou sujeitos passivos do crime do usuário Dá para perceber que toda a dinâmica que justifica a criminalização do Estado democrático de direito acaba sendo tant quanto frágil mesmo quando nós observamos crimes

como esse como o de porte de drogas para uso próprio é realmente difícil justificar é por isso que muitos países já descriminalizaram como em Portugal por exemplo a o porte para o consumo próprio de qualquer droga veja não se descriminalizou em em muitos países na maioria dos países do mundo o tráfico de qualquer droga a venda mas o porte para o consumo pessoal de qualquer droga já foi descriminalizada em muitos países e eh em muitos países do mundo a tendência brasileira é de criminalização pela constituição se depender do legislativo e de descriminalização por inconstitucionalidade se

depender do Judiciário a gente tá em um cabo de guerra muito sugeres nessa polarização política do Brasil de 2024 agora no que diz respeita à consumação e a tentativa a consumação do crime se dá com a prática de qualquer um dos verbos núcleos havendo aqui portanto delito de mera atividade não se exige nenhum resultado naturalístico sendo aliás este um crime de perigo abstrato em tese a tentativa é possível em verbos núcleos Como adquirir já que seria possível dividir a execução no desdobramento do hci mas para Parte da doutrina não seria sequer possível a criminalização pela

tentativa porque eh seria um pouco difícil em termos de dificuldades práticas mesmo se ter uma conduta na qual o indivíduo eh inicia a execução mas não chega a consumação por motivos da leis à sua vontade uma vez que a prática de qualquer um desses verbos núcleos tangentes à droga já consuma o crime independentemente do consumo efetivo e volto a insistir consumir drogas não é crime o crime está na aquisição no transporte no depósito etc vale a pena também dizer que várias das modalidades do artigo 28 São crimes permanentes cuja consumação se prolonga no tempo por

vontade do agente eu vou reforçar isso quando tiver no crime de tráfico Então falo isso quando estiver lá né das consequências da permanência para a dinâmica jurídica da prisão inf flagrante da lei penal no tempo e da prescrição a ação penal é pública incondicionada aliás é essa a ação penal de todos os crimes da lei de drogas Isto é o ministério público pode e deve atuar ajuizando a ação penal independentemente de qualquer representação de quem quer que seja contanto que exista justa causa para tanto a competência é do juizado especial criminal por ser esse um

delito de menor potencial cabem todas as medidas despenalizadoras da Lei 9099 Isto é transação penal artigo 776 da Lei 9099 suspensão constitucional do processo artigo 89 daquela lei e também acordo de não persecução penal do artigo 28 A da lei de eh do Código de Processo Penal No que diz respeito no que diz respeito a a a dinâmica da aplicação das apenas do artigo 28 e é importante que nós examinemos alguns dos eh eh algumas das sistemáticas dessa lei no que diz respeita à duração e até mesmo a as medidas coercitivas para o cumprimento destas

penas e finalmente é interessante observar a lógica da reincidência nesses eh neste delito o artigo 28 diz que as penas para o usuário para o crime do usuário são de advertência de prestação de serviço à comunidade e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo aparentemente não se tem nem o valor da eh perdão nem o nem o o a forma com a qual o o juiz vai adverteren essas questões são relevantes sabe por porque o juiz não tem ideia de Quais são os efeitos das drogas ele é um jurista não é formado

em saúde pública não é médico e nem precisa ser por isso no Juizado Especial Criminal Eu já eu já presenciei diversos veja ou o juiz utiliza alguma cartilha do Ministério da Saúde que ele obt por conta própria e fica narrando os efeitos das drogas pra pessoa ou muito mais frequentemente o juiz fica fazendo discurso moral sabe discurso moralizante dizendo que feio você consumindo essas coisas você acha que sua mãe Tá orgulhosa de você assim pelo amor de Deus tá mas a advertência é uma medida que dificilmente é aplic de forma isolada as outras duas prestação

serviço da comunidade medida educativa são mais frequentes e a duração para estas está determinada no parágrafo terceiro do artigo 28 que diz que elas podem ser aplicadas pelo máximo de 5 meses não havendo mínimo o mínimo seria portanto um dia já que a a não existem frações de dia no direito brasileiro né Elas são a as frações de dia são menosprezadas para fim de cumprimento de pena então de um dia a 5 meses sendo que o parágrafo quarto ainda afirma que em caso de reincidência as medidas podem ser aplicadas pelo máximo de 10 meses Professor

o cara recebeu prestação de serviço da comunidade por 5 meses pode pode ele eh pode ele simplesmente dizer que não vai prestar serviço à comunidade porcaria nenhuma sem medo de ser preso Olha o não cumprimento dessas medidas jamais pode levar à conversão destas penas em privação de liberdade a lei inclusive proíbe essa dinâmica de forma Expressa o parágrafo sexto estabelece Quais são as medidas coercitivas para que o indivíduo que foi condenado a prestação de serviço à comunidade ou medida educativa cumpra aquilo que foi determinada pelo juiz e para garantia dos cumprimentos das medidas a que

injustificadamente se recuse o agente poderá o juiz submetê-lo sucessivamente à admoestação verbal é é muito desculpa é muita piada pronta admoestação verbal se o juiz não tem condição técnica para advertir o o indivíduo sobre os efeitos das drogas vai vai ter o condição para admoestar verbalmente é é é literalmente é é literalmente dizer que coisa feia não pode não é admoestar é justamente advertir de com veemência como um pai que admoesto filho que faz alguma coisa errada assim é é esse esse esse caráter moralizante da punição do usuário tá sendo encarnado assumido reiterado pela lei

e desculpa não não tem nenhuma outra palavra para para discernir isso a não ser patético é patético que um juiz criminal tem que tenha que que se prestar esse papel de ficar falando não pode que coisa feia Olha só por lei ele tem que admoestar vermal tá prometo parei e finalmente multa sim a multa não é uma das penas do artigo 28 mas pode ser uma medida coercitiva para o cumprimento das medidas do artigo 28 e finalmente pra gente fechar essas essas informações quanto a este tipo penal eu pergunto a o o crime a condenação

pelo crime do artigo 28 já que ainda é um crime vamos ver essa discussão ao final da nossa análise já que a a a condenação pelo crime do artigo já que ainda é um crime a condenação embora não Gere privação da Liberdade ainda Gere ainda gera reincidência em outras palavras o cara que foi condenado a por porte de droga para uso próprio será Reincidente quando depois praticar um crime de roubo por exemplo a resposta atual é não isso foi decidido pela primeira vez no julgado no informativo 636 do STJ no informativo 636 veja condenação anterior

pelo Delito do artigo 28 caracterização da reincidência desproporcionalidade eu vou resumir aqui o que o STJ disse veja se nós observarmos a a lei de contravenções penais que é o decreto lei 3688 de 41 lcp decreto lei 38841 lei de contravenções penais nós perceberemos que no artigo 7º existe uma dinâmica muito curiosa para a reincidência da contravenção Penal a lei diz assim ó quem pratica uma contravenção e depois do trânsito julgado dessa contravenção dessa condenação pratica um crime Quem realiza isso é é aliás pratica um crimin não desculpa e pratica outra contravenção é reincidente da

mesma forma quem pratica um crime e depois o trânsito em julgado pratica uma contravenção também é reincidente O Código Penal o código penal já lá no artigo 63 que quem pratica um crime e depois do trânsito em julgado pratica outro crime é também Reincidente percebe-se aqui uma clara omissão Legislativa por quê contravenção depois de contravenção gera reincidência contravenção depois de também gera crime depois de crime também porém se o indivíduo pratica uma contravenção anterior e depois o trânsito julgado pratica um crime ele é primário por quê Porque não existe nenhum artigo que diz que ele

é reincidente ah Professor mas ele deveria ser porque se ele praticasse aqui a segunda infra se a segunda infração fosse uma contravenção penal ele seria Reincidente aoo invés de praticar uma uma contravenção ele praticou algo mais grave que é um crime e ele e ele vai ser considerado primário isso é injusto que você acabou de fazer uma analogia em malan partem né Você percebeu uma omissão Legislativa e preencheu essa omissão com Norma que serve para situação semelhante esse esse o conceito titular de analogia e como não há crime sem prévia sem sem lei anterior que

o defina nem pena sem prévia cominação legal você violou o princípio da legalidade Então veja Promissão Legislativa o o a contravenção seguida de crime não não não vai gerar reincidência mas contravenção tem pena de prisão o cara praticou uma infração penal ao qual existe uma pena de prisão simples cominada e depois praticou um crime e é primário com mais razão se ele praticar um Delito do artigo 28 que não tem nem pena de prisão ele não ele também tem que ser considerado primário quando pratica um crime posterior foi exatamente isso que decidiu o STJ no

informativo 636 veja contravenção crime primariedade artigo 28 e crime também tem que ser primariedade porque a contravenção tem pena de prisão artigo 28 nem isso tem se quem faz o mais é primário Quem faz o menos também tem que ser essa lógica chegou bateu as portas do Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal Federal no informativo 1048 decidiu de forma Idêntica viola o princípio da proporcionalidade a consideração de Condenação anterior pelo Delito do artigo 28 porte de droga para consumo pessoal para fins de reincidência podemos então dizer que a condenação P do crime do artigo

28 não produz reincidência penal mas aí chegamos então naquela grande discussão ocorreu uma ocorreu uma descriminalização do do do delito do artigo 28 pela lei 11343 Ou seja a lei atual ao prever pena de prisão S perdão prever somente pena de advertência prestação de serviço à comunidade ou medida educativa não teria retirado o caráter criminoso do artigo 28 E por que que essa pergunta não é tão inusitada assim porque quando observamos a lei de introdução ao Código Penal o artigo primeiro da lei de introdução diferencia crime contravenção penal da seguinte forma para o crime a

lei comina pena de reclusão ou Detenção para contravenção penal a lei comina pena de prisão simples ou multa isolada o o crime do artigo 28 não tem nenhuma dessas coisas não tem reclusão não tem Detenção não tem prisão simples e não Tem muto isolada e agora é crime é contravenção ou não é nem isso basicamente a três correntes se firmaram ao ao debater a natureza do artigo 28 a primeira corrente foi a a de que ocorreu uma descriminalização formal na verdade as duas primeiras correntes e afirmavam pela descriminalização formal em uma primeira vertente Luís Flávio

Gomes famoso LFG luí Flávio Gomes dizia que o artigo 28 é na verdade uma infração são su gênes uma infração portanto que está entre o Direito Penal e o direito administrativo já uma segunda corrente afirmava que a descriminalização fazia com que a infração do artigo 28 fosse literalmente uma infração administrativa em termos de Direito Administrativo sancionador que que cujos os preceitos iniciais começaram a ser adotados pelo legislador a partir da lei de drogas nenhuma dessas duas perspectivas foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Preferiu a dinâmica sugerida por Guilherme Souza nuut e desde

o re 43015 decidiu-se pela despenalização e não pela descriminalização e qual qual seria aí a diferença bom a despenalização ou no termo de Guilherme de Souza nuut a descaração estaria presente quando o quando o estado abre mão da pena privativa de liberdade embora permaneça com a a o caráter criminoso do da infração isso seria possível porque o artigo 5º inciso 46 da Constituição Federal ao disciplinar o princípio da individualização da pena elenca toda uma miríade de consequências jurídicas para a a pena eh eh para o o a infração penal e que são consequências alheias à

privação da liberdade assim a lei de introdução ao Código Penal deveria ser interpretado conforme a constituição e a distinção entre crime e contravenção penal não poderia ser tão eh eh eh não poderia ser tão limitada assim ou pelo menos essa essa distinção eh não poderia ser um uma uma distinção que que trouxesse as consequências taxativas ao crime em outras palavras se se O legislador quiser ele pode cinar a a a um crime pena que não é de Detenção e que não é de reclusão e pode manter a natureza criminosa da infração isso por muito tempo

foi mantido no Supremo Tribunal Federal até que atualmente diversas ações são julgadas pelo Supremo que disciplinam a inconstitucionalidade do artigo 28 dentre elas o re 635 359 e a discussão hoje em dia está bastante acalorada há há alguns dos dos ministros do Supremo Tribunal Federal A exemplo de Luiz eh eh do do ao exemplo do Barroso que afirma Luiz Roberto Barroso afirma de forma veemente que é inconstitucional sim a criminalização do porte drogas para uso próprio mas somente no que diz respeito ao US ao usuário da maconha porque a maconha já foi descriminalizada em boa

parte do mundo e essa discussão precisa chegar ao STF há outros ministros que afirmam que todo porte droga para uso próprio é inconstitucional E por que seria porque há uma violação ao princípio da lesividade em sua vertente alteridade este princípio princípio da lesividade afirma que o direito penal só pode criminalizar aquelas condutas que possuem ofensividade a bens jurídicos alheios nunca poderia criminalizar conduta que ofendem os seus próprios bens jurídicos e ao mesmo tempo dizer que o crime do usuário tutela a saúde pública é fazer um um jogo nefasto de palavras porque se fosse a saúde

pública Então por o consumo pessoal é elemento do tipo Penal o que se está tutelando aqui indiretamente na verdade é a saúde do próprio usuário Isso deve ser admitida os Defensores inconstitucionalidade assim afirmam para se declarar a inconstitucionalidade do porte de todas as drogas para consumo pessoal o debate está está acalorado ainda hoje no no no Supremo a tendência dos ministros ao meu ver é de concordar com a inconstitucionalidade ou de pelo menos em um ato de Expresso ativismo ativismo judicial considerar a inconstitucionalidade do artigo 28 parágrafo 2º e criar judicialmente critérios objetivos para diferenciação

do traficante e do usuário critérios esses que endereçam a essa esta esse caráter elitista e que é evidentemente elitista do artigo 28 parágrafo 2º a meandros mais constitucionais Democráticos o Congresso Nacional a gente sabe está parcialmente em guerra com o Supremo Tribunal Federal uma guerra que é declarada por alguns e latente subre na conduta de outros e uma das e um dos dos episódios mais atuais desta guerra foi a proposta emenda constituição 45 de 2023 a a proposta de PEC 45 de de 2023 que incluiu um inciso na Constituição Federal para tornar crime a posse

e o porte de qualquer quantidade de droga ilícita como maconha cocaína ou tasy aqui foi retirado da das notícias do do próprio site oficial do Senado a PEC é oriunda daquela casa do Senado onde já foi aprovada está em análise hoje na Câmara dos Deputados a expectativa é que a câmara não aprove mas mas é possível embora não provável que essa emenda constitucional passe e como nós sabemos que não há necessidade de sanção das emendas o Supremo Tribunal Federal teria de de decidir pela inconstitucionalidade da emenda e entre aspas comprar a guerra com o congresso

episódios posteriores ainda serão vistos por nós Nesse contexto mas por quanto eu levaria para provas objetivas que a a a natureza criminosa do artigo 28 ainda não foi afastada jurisprudencialmente embora sua condenação não Gere reincidência para crimes ou contravenções futuras há uma última questão que eu quero discutir no no crime do artigo 28 é é realmente um delito bastante né diverso em suas em suas informações e e e princípio da insignificância bom para o STJ e e para segunda turma do do STF é impossível a aplicação do princípio da insignificância independentemente da quantidade de droga

porque trata-se de crime de perigo abstrato e em delitos de perigo abstrato a a lesividade ao bem jurídico está absolutamente presumida a partir da prática da conduta descrita assim atestado que se trata de droga não há que se falar em insignificância pela quantidade de substância apreendida embora essa quantidade possa servir na do como critério para dosimetria da da pena aliás deve servir e vamos ver nos no em em blocos futuros com sobre os outros critérios do artigo 59 há entretanto uma decisão um precedente da primeira turma do STF informativo 655 para surpresa de todos foi

do ministro diol diest como relator a época decidiu que se não me fal na memória 7 C de maconha era pouco demais e não trazia qualquer risco ao bem jurídico saúde pública eu acho que é é um prente importante embora o STF há muito tempo não fale disso mas é um precedente que na minha opinião é falha por não apresentar critério metodológico Qual foi o critério pelo qual o ministro disse que 7 CG é pouco ele garante que não dá onda ou ele seguiu alguma planilha internacional ou ele sabe quanto que visualmente perceba as dificuldades

do princípio da da insignificância no crime de drogas está justamente relacionado ao critério metodológico acerca do do da aferição da quantidade da dessa droga e de seus efeitos principalmente pelo fato de que o grau de pureza das drogas tende a ser muito pequeno no no contexto eh eh da do do dia a dia da mercancia eh eh da mercancia ilícita de qualquer maneira o princípio da insignificância tende a não ser aplicado insisto nos tribunais superiores já que esse precedente é bastante isolado isso finaliza a nossa exposição e no próximo bloco Voltaremos com tráfico de drogas

e todos os seus desdobramentos até lá [Música]