Pós-positivismo em Alexy

Oi Alex e toma diferenciação entre regras e princípios estabelecidos por Durkheim com ponto de partida e busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais [Música] a validade do direito para o pós-positivista é procedimental pois assim eles estão valorizando os princípios jurídicos para superar o problema do Poder discricionário a validade do direito para o jusnaturalismo era material e para o juspositivismo era formal para o pós-positivismo é procedimental e desta forma a hermenêutica está no centro de sua teoria dois dos principais autores pós-positivistas ou Mel constitucionalista são alexy e dworkin o juspositivismo faz uma distinção

quantitativa das regras ou das normas a partir de três e a partir do grau de generalidade de imprecisão e discricionariedade já o pós-positivista não realiza uma distinção quantitativa mas qualitativa das regras e dos princípios para do working as normas jurídicas se dividem em regras e princípios alexy parte dessa filosofia dedo working e a profunda ela abordarei agora de extinção de regras e princípios a partir do jusfilósofo Alex as regras são razões definitivas se satisfeitas são aplicadas na sua integridade se não satisfeitas são inválidas se uma regra vale então deve-se fazer exatamente o que ela exige

nem mais nem menos já os princípios são mandamentos de otimização são aplicados em doses máximas médias e mínimas e sempre são aplicados às regras tratam Ah e não do futuro e tem uma ordenação certa já os princípios eles são o parâmetro axiológico de uma comunidade diante dessa distinção de regras e princípios Podemos destacar também que todos aqueles que operam o direito sejam juízes legisladores advogados existe uma pretensão de correção do direito e essa pretensão de correção é uma correção moral que se dá a partir da teoria do discurso algumas das regras dessa teoria discursiva são

a não-contradição a clareza linguística conceitual e atenção a verdade empírica segundo alexy incorreção moral implica incorreção legal Alex destaca também que os legisladores não conseguem criar um sistema jurídico perfeito que consegue responder todos os problemas ofertados a ele a partir de uma simples lógica da subsunção e por isso o sistema jurídico pode ter regras vagas e conflitantes isso faz em alguns casos difíceis os hard cases diante disso é que surgem os famosos conflito de princípios ou Shopping de princípios porque tem solução no shopping de princípios a partir do critério peso ou importância já Alexis soluciona

esse choque de princípios a partir da relação de precedência por exemplo podemos citar aqui o caso da transfusão de sangue para Testemunha de Jeová de um lado nós temos autonomia do paciente autodeterminação a sua liberdade de escolha de outro lado nós temos o princípio da vida então Diante Do choque entre autonomia autodeterminação EA vida do ouro que me responde esse choque a partir do peso ou importância já Alex se fala da relação de precedência daquilo que vem antes do mais importante portanto se você considerar que a vida é o princípio mais importante você então ser

a favor da transfusão de sangue por outro lado se você considerar a determinação que a liberdade de consciência de religião de opinião é mais importante que a vida por exemplo logo você defender a que o paciente deve ser respeitado devemos assim respeitar a autonomia do paciente EA sua escolha já quando estamos diante do Shopping de regras as famosas antinomias segundo a legislação brasileira a solução se dá a partir de três critérios critério de especialidade e hierárquica e cronológica o critério da especialidade diz que a lei especial prepondera sobre a lei geral já o critério cronológico

Disk lei posterior revoga a lei anterior e por fim o critério hierárquico diz que lei superior prepondera sobre inferior diante disso Podemos destacar o pensamento de Alexia segundo ele para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras uma cláusula de exceção que elimine o conflito o ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida esse modo a conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso de em soluções contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção aqui a divergência entre o

posicionamento de alexy e dworkin encontro do Ouro que entende que as cláusulas são ao menos Teoricamente inumeráveis para Alex nunca é possível ter certeza de que em um novo caso não será necessária a introdução de uma nova cláusula de exceção já em termos de colisão de princípios Alex Deixa claro que o modo dissolução e diverso de dois princípios colidem O que ocorre por exemplo quando algo é proibido de acordo com o princípio e de acordo com o outro é permitido um dos princípios terá de ceder isso não significa contudo nem que o princípio cedente deverá

ser declarado inválido nem que nele deverá ser em a cláusula de exceção na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedente em face de outro sob determinadas condições diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e aquele que tiveram maior peso deve prevalecer conflito entre regras ocorrem em dimensões da validade em enquanto as colisões entre princípios ocorrem para além dessa dimensão na dimensão do Peso como expressão da ideia de otimização Alex se utiliza da máxima da proporcionalidade com a qual segundo ele a teoria dos princípios se entrelaça fortemente a máxima da

proporcionalidade é a reunião de três submáximas adequação da Necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito e todos esses princípios expressam a ideia de otimização os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a ideia de otimização um debate contemporâneo e da filosofia do direito é entre o decisionismo judicial e o exegetismo de um lado é quando o juiz começa a construir direito a partir das suas das suas decisões de outro lado exegetismo é quando o juiz segue apenas a letra da Lei seguindo assim as características da escola da exegese seguindo uma leitura literal da Lei já o decisionismo

por outro lado tem uma abertura maior diante do texto O ativismo judicial surge quando o legislativo está em crise E aí ocorre um protagonismo do Judiciário um dos seus grandes pontos positivos é para solucionar os rare cases muitos casos difíceis hard cases são solucionados somente com atuação maior do juiz diante desse decisionismo judiciário porém o ponto negativo do decisionismo Judiciário é que isso pode levar ao governo dos juízes a uma espécie de solipsismo oi ou um subjetivismo ao máximo extremado podemos assim comparar o juiz a um regente de uma orquestra o Regente tem uma pauta

assim como juiz tem a lei ele pode interpretar a lei o juiz mas não pode alterar ela o Direito pode ser entendido hoje como um redutor de complexidade Diferentemente na moral que não responde de forma favorável ou desfavorável um caso concreto o direito tem que sempre dar a sua resposta não adianta chegar para o direito com um problema por exemplo a questão da eutanásia do aborto e o direito responder a esse sujeito volte daqui alguns anos e aí te darei a resposta o direito tem que dar a resposta sempre é E aí E aí