Teoria da Pena - Aula 11.2 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Bom vamos lá vamos avançar Agora sim trabalhando aqui com temas relacionados à teoria da pena que é onde a gente encerrou do nosso último encontro no último encontro a gente começou a falar de teoria da pena aí vimos as penas que são constitucionalmente proibidas pena de morte salva em caso de guerra eh de em caso guerra declarada a pena de caráter Perpétuo a pena de banimento a pena de trabalhos forçados e enfim as penas cruéis né que são as penas de suplícios corporais e aí a gente viu por outro lado as penas que são

admitidas e que são regulamentadas ah no plano infraconstitucional então falamos da pena privativa de liberdade da pena restritiva de direitos e da multa aí nós trouxemos aqui na tela essas modalidades Ou seja a gente falou aqui na tela exatamente né quando é que eu tenho a privativa de liberdade quando é que eu tenho a restritiva de direitos Quais são as hipóteses pois bem e aí a gente encerrava no nosso último encontro falando exatamente aqui da questão atinente à pena privativa de liberdade aí a gente falava de reclusão Detenção e prisão simples e dizíamos que o

ponto nevrálgico dessa distinção reside no regime de cumprimento de pena né se lembra comigo se é crime punido com reclusão o regime Inicial fechado semiaberto ou aberto se for na Detenção o regime Inicial semiaberto aberto mas o sujeito cometendo uma falta disciplina grave ele pode regredir para o fechado e sendo regime aberto ele vai poder cometer ali um crime a a a a prática eventual do crime ele vai eh ser encaminhado para o regime semiaberto aberto e ele não tem como ir para o fechado ainda que pratique uma falta disciplina de natureza grave tudo isso

a gente dizia aí vimos também quais são os estabelecimentos para o cumprimento de pena no fechado no semiaberto ou no aberto falávamos inclusive da súmula vinculante número 56 e nós avançamos também meus amigos e trouxemos a questão atinente as características principais de cada um doss regimes do regime fechado do regime semiaberto e do regime aberto e eu dizia ao encerrarmos o nosso último encontro que voltaríamos para encerrar essa parte da pena privativa de liberdade trazendo meus amigos as situações nas quais o juiz fixa cada um desses regimes Quando é que o juiz vai fixar o

regime Inicial fechado ou regime Inicial semiaberto ou regime Inicial aberto é isso que a gente vai ver então volte comigo aqui pra tela Porque então farei questão de trazer aqui essa situação para nós então primeiro vamos lá quando é que eu vou ter um regime que é um regime fechado Quando é que eu vou ter um regime que é um regime que eu possa categorizar como regime fechado meus amigos olha só só para esclarecer tá eu terei um regime fechado para começo de conversa naquelas hipóteses nas quais eu eu terei um regime fechado para começo

de conversa naquelas hipóteses nas quais em primeiro lugar eu tenho um crime com pena superior a 8 anos então crime se a pena é pena é superior a 8 anos então o regime será fechado regime será fechado Tá bom eu vou para o regime semiaberto se porventura O Condenado ele é condenado a uma pena que varia né a superior a 4 anos coloquei aqui mais de 4 anos e não ultrapassa 8 anos desde que ele não seja Reincidente então a pena é superior a quatro ela não ultrapassa a oito ela fica no máximo em 8

anos e o sujeito Eu repito ele não é reincidente neste caso Meus amigos nós teremos aqui uma hipótese de regime semiaberto e aí o código penal conclui dizendo que ele vai para o regime aberto se porventura ele é condenado a uma pena que não ultrapassa 4 anos então a pena é até 4 anos e ele condenado também não é reincidente então a pena é até 4 anos e ele é primário o regime Inicial será o aberto tá beleza agora vamos lá o código penal só vai até aí o código penal traz essas três regras regime

fechado quando aena pru 8 anos semiaberto quando a pena é superior a quro e não ultrapassa oito e o sujeito não é reincidente e eu tenho ali o regime aberto se a pena for até 4 anos e ele não é reincidente O Código Penal Eu repito ele irá até aí ele vai até esse momento a partir daqui a gente vai chegar a algumas conclusões que são intuitivas então por exemplo vê comigo Aí a coluna do do regime semiaberto olha se o código diz assim a pena é superior a 4 anos não ultrapassa oito ele não

é reincidente ele vai para o semiaberto Aí eu pergunto e se porventura ele for Reincidente ou seja ele tem a mesma pena é uma pena superior a 4 anos não ultrapassa oito então a pena que pode ser de 5 anos 6 anos 7 anos pode ser de 4 anos e 1 dia pode ser de 7 anos e 11 meses e enfim mas o fato é que a pena ela é superior a quatro ainda que seja 4 anos em um dia e ela não ultrapassa oito ou seja ela pode ser exatamente 8 anos se o sujeito

não for Reincidente regime semiaberto aí eu reitero minha pergunta e se ele for Reincidente nesse caso intuitivamente a gente vai concluir que claro que o regime vai ser ó fechado é óbvio né porque afinal de contas se ele é reincidente o regime tem que ser mais gravoso então a gente vai concluir que se a pena é superior a 4 anos vai até 8 anos no máximo e o sujeito é reincidente Então eu só posso ter o regime fechado tá agora veja que e se olha para mim agora a coluna do regime aberto na coluna do

regime aberto Então tá escrito assim se a pena é até 4 anos e o jeito não é reincidente o regime é aberto então se a pena não ultrapassa 4 anos e eu tenho regime e e e o sujeito não é reincidente então o regime é aberto tudo bem aí Eu pergunto e se ele for Reincidente se a pena for até 4 anos se a pena é exatamente de 4 anos ou é inferior a quro Ou seja a pena é até 4 anos tá tá ah e ele é reincidente aí ele vai para o semiaberto ou

ele já vai direto para o fechado veja que aqui a resposta a resposta já não é tão intuitiva Porque neste caso a depender das circunstâncias ele pode ir ou para o semiaberto ou já ir direto para o fechado quem nos responde isso é o Superior Tribunal de Justiça você que está estudando para concurso sabe a importância de conhecermos os entendimentos jurisprudenciais sobretudo aqueles sumulados E é exatamente a súmula de número 269 do STJ quem vai nos dizer isso a súmula 269 do STJ J diz que o regime será semiaberto meus amigos se ele é condenado

a uma pena até 4 anos até 4 anos e ele é reincidente desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis ora Interprete a súmula do 69 do STJ contrário senso se a pena é até 4 anos o sujeito é reincidente as circunstâncias judiciais são favoráveis então ele vai para o semiaberto pergunto e se as circunstâncias fossem desfavoráveis aí obviamente ele precisaria ir para um regime mais gravoso e Esse regime mais gravoso a gente sabe é o fechado então vou colocar aqui se ele for condenado a uma pena

até 4 anos até 4 anos e for reincidente e as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis nesse caso ele vai para o regime fechado então pena até 4 anos e o sujeito é primário ou seja ele não é reincidente regime aberto mas se ele for Reincidente aí eu tenho duas situações ele pode ser Reincidente e ter as circunstâncias judiciais favoráveis e nesse caso ele fica ali no regime semiaberto ou ele pode ser Reincidente e ter as circunstâncias judiciais desfavoráveis e nesse caso o regime Inicial já é diretamente o regime fechado só para esclarecer circunstâncias judiciais são as

circunstâncias que aparecem no artigo 59 do Código Penal são oito mas não se preocupa no momento com elas a gente vai analisá-las detalhadamente no próximo encontro Quando a gente chegar a aqui no tema atinente à aplicação da pena propriamente dita aí a gente vai ver que essas circunstâncias judiciais são valoradas pelo julgador na primeira fase da dosimetria da pena aí a gente vai ver as oito circunstâncias a gente vai ver culpabilidade antecedentes conduta social do agente personalidade do agente motivos do crime circunstâncias do crime o comportamento da vítima e as consequências do crime são oito

portanto a gente vai analisar aqui detalhadamente por enquanto eu quero focar aqui com vocês mais uma vez nesse quadro Então veja analisando aí comigo detalhadamente Quando é que o juiz fixa o regime Inicial fechado a gente vai ter essas três situações veja aí comigo primeiro quando eu tenho uma pena efetivamente aplicada pelo juiz que é superior a 8 anos segunda hipótese quando a pena é superior a 4 anos não ultrapassa oito e o sujeito é reincidente e a terceira situação quando a pena vai até 4 anos o sujeito é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe

são desfavoráveis em uma interpretação a contrário senso da súmula 29 do STJ agora na segunda coluna aí quando é que o regime será semiaberto Veja a primeira situação quando eu tenho uma pena superior a 4 anos que não ultrapassa 8 anos e o sujeito não é reincidente ele é portanto primário e a segunda situação quando eu tenho uma pena até 4 anos o sujeito é Reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis é a súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça e por fim nós estamos vendo aí o regime aberto quando eu tenho uma pena

que é até 4 anos e o sujeito não é reincidente Tá bom vamos lá algumas observações primeira observação olha mas nessa hipótese quando a pena tem 4 anos não caberia falar em substituição da pena privativa de liberdade e pela pena restritiva de direitos Provavelmente sim tem que ter mais alguns requisitos a gente vai falar sobre eles ainda hoje é o artigo 44 do Código Penal todavia eu quero que você recorde o seguinte mesmo quando o julgador irá substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ele precisa fixar o regime de cumprimento de pena

o juiz na sentença aplica a pena privativa de liberdade fixa o regime de cumprimento de pena e faz a substituição pela pena restritiva de direitos não tem como não fixar Esse regime de cumprimento de pena tá Por quê Porque se houver o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos essa pena restritiva de direito será convertida em privativa de liberdade por isso que na sentença o juiz já tem que fixar a privativa de liberdade dizer qual é o regime de cumprimento de pena substituir pela restritiva de direitos se O Condenado descumpra restritiva de direitos ele volta

para a privativa de liberdade e aí já se saberá Qual é o regime de cumprimento de pena porque já estava estabelecido lá na sentença tá pode acontecer alguma situação em que o juiz vá fixar a pena restritiva de direitos sem antes fixar a pena privativa de liberdade ou seja eu nem fixo a privativa de liberdade eu já fixo diretamente a restritiva de direitos Olha isso só acontece nas situações excepcionalíssimas nas quais a lei não previu a pena privativa de liberdade em abstrato são duas as situações quer dizer são três situações mas só duas se adecam

ao que eu estou falando agora primeira situação na qual o juiz o a lei não previu a pena privativa de liberdade em abstrato é o artigo 28 da lei de drogas é crime de porte de droga para para consumo Pessoal veja o para o usuário né porte de droga para consumo pessoal não existe pena de prisão então não tem como o juiz aplicar a pena de prisão e depois converter substituir portanto pela restritiva de direitos não tem então o juiz vai ter que aplicar diretamente a restritiva de direitos a segunda hipótese meus amigos é na

lei de crimes ambientais quando nós estamos falando de penas para as pessoas jurídicas por por razões muito óbvias não cabe pena privativa de liberdade para pessoa jurídica a gente sabe que pessoa jurídica no Brasil comete crime Desde que seja o crime ambiental né Tá previsto na Constituição no artigo 225 parágrafo 3º E foi regulamentado pela lei de crimes ambientais que é a lei 965 de 98 a regulamentação está no artigo 3º dessa lei tá então a pessoa jurídica ela pode cometer crime no Brasil desde que seja crime ambiental só que obviamente não existe para pessoa

jurídica a pena priv de liberdade o que existem são as penas restritivas de direitos e aí o juiz vai e fixa diretamente a pena restritiva de direitos tá a terceira hipótese em que a lei não previu pena privativa de liberdade em abstrato mas que não se aplica essa nossa discussão que é na lei de no no na lei de crimes eleitorais né ou seja o código eleitoral porque lá no código eleitoral nós temos situações para as quais não existe a pena privativa de liberdade mas aí quando não existe a pena privativa de liberdade meus amigos

a pena prevista no código eleitoral é a pena de multa exclusivamente a pena de multa para alguns crimes Tá bom então vamos lá então como eu dizia veja que se o juiz fixa a pena privativa de liberdade ele precisa fixar o regime de cumprimento de pena ainda que já constate que vai substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos ele fixa a privativa de liberdade substitui eh fixa a privativa de liberdade né aplica a privativa de verdade fixa o regime de cumprimento de pena E aí substitui pela restritiva de direitos porque como eu disse

havendo o descumprimento injustificado a a restritiva de direito será substituída pela privativa de liberdade e aí já se saberá Qual será o regime inicial de cumprimento de pena Tá bom uma outra observação que eu quero fazer aqui com vocês né sobre sobre eh ess essa tabela que aparece aí na tela para vocês eu quero que você recorde E aí é Recordar mesmo porque a gente já tratou de isso no último encontro Tá mas eu quero que você recorde o seguinte eu vou deixar aqui na tela olha só lembra comigo que regime Inicial fechado somente para

os crimes punidos com reclusão regime Inicial Fechado só se o juiz ali na Pena fixar com base na lei obviamente pena de reclusão se na lei estiver prevista apenas a pena de Detenção então lembra que não cabe regime Inicial fechado se for uma contravenção penal e portanto a pena de prisão simples por Óbvio também não cabe regime Inicial fechado ou seja todas essas hipóteses que nós estamos vendo aqui na tela para o regime fechado ou seja as três hipóteses aqui da primeira coluna lembra que somente será possível se houver realmente se houver Eu repito realmente

um crime punido com reclusão não cabe se for crime punido com Detenção ou crime punido com prisão Simples então vamos imaginar uma seguinte situação vê comigo essa primeira coluna aí vamos imaginar lá na última parte da primeira coluna tá vamos imaginar que o sujeito foi punido ali com a pena de 3 anos ele é reincidente e as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis Ora se a pena é de 3 anos ou seja a pena não ultrapassa quatro e ele é incidente e as circunstâncias judiciais L são desfavoráveis nós sabemos que seria o regime fechado só que

eu dizia que o sujeito foi condenado a uma pena de Detenção de 3 anos nesse caso ainda que ele seja Reincidente ainda que as circunstâncias judiciais lhe sejam desfavoráveis vamos eh perceber que o regime Inicial será o semiaberto não vai dar para ser o regime fechado tá ou seja todas essas três hipótese aqui da primeira coluna em que eu falo em regime fechado nas três hipóteses aqui eu só posso aplicar Esse regime fechado se for crime punido com reclusão qualquer coisa diferente disso ou seja crime punido com Detenção ou prisão simples ou seja contravenção penal

aí todas essas hipóteses para as quais eu aplicaria o regime fechado eu passarei a aplicar o regime semiaberto tá outra observação importante que eu quero trazer para vocês de diz respeito aqui meus amigos a questão relacionada a ao crime ediondo crime ediondo os crimes ediondos estão previstos na lei 8072 de 1990 é a nossa lei de crimes Ed onos e lá no artigo primeiro dessa lei tem um catálogo dos crimes Ed onos e aí é importante lembrar que o artigo 2º da lei de crimes Ed onos originariamente dizia que os crimes punidos nesta lei terão

o regime de cumprimento de pena e integralmente fechado integralmente fechado significava dizer que ele iniciava no regime fechado e iria no fechado até o fim lembra que isso já não existe né Ah foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal se tornou Inclusive a súmula vinculante número 26 em que o Supremo fala da inconstitucionalidade dessa proibição de progressão de regime para o Supremo realmente é inconstitucional por violação ao princípio da individualização da pena n é pela individualização da pena significa dizer que cada caso é um caso e eu não posso criar uma fórmula genérica para tratar

de todos os casos então eu não posso Proibir genericamente a Progressão de regime em todos os casos de crimes ediondos Nã precisa analisar as particularidades do caso concreto aí o artigo 2 da lei de crimes Ed onos em 2007 foi alterado e a partir de 2007 já não se diz que os crimes ediondos serão cumpridos em regime integralmente fechado passou-se a dizer que os crimes ediondos serão cumpridos em regime inicialmente fechado e não mais integralmente fechado com isso meus amigos significa dizer que pela literalidade Legislativa tome cuidado com isso todos os crimes ediondos e também

os equiparados ediondos equiparados ediondos são tráfico de drogas terrorismo e tortura que foram equiparado os ediondos pela própria constituição no Artigo 5º inciso 43 então pela literalidade Legislativa pelo artigo 2º da lei de crimes ediondos todos os crimes ediondos e também os equiparados ediondos Eles teriam regime Inicial fechado ou seja sendo crime edondo equiparado edondo eu desconsiderar estas regras que constam aí na tela porque o regime Inicial sempre seria fechado independentemente da pena independentemente de o sujeito ser ou não Reincidente independentemente de haver ou não circunstâncias judiciais favoráveis ou desfavoráveis a regra seria então se

eu estiver diante de um crime de Ono Consumado ou tentado o regime Inicial seria o fechado eu quero que você tome cuidado com isso porque o Supremo Tribunal Federal também já reconheceu a inconstitucionalidade desse regramento do artigo 2º da a da nova redação da atual redação da lei de crimes de unos o Supremo Tribunal Federal já disse também que é inconstitucional que fixar o regime inicialmente fechado diz o Supremo Tribunal Federal Também irá violar o princípio da individualização da pena todavia neste caso neste caso do regime inicialmente fechado o Supremo realmente já reconheceu a inconstitucionalidade

do artigo 2º da lei de crimes ediondos todavia foi em controle difuso de constitucionalidade não foi controle concentrado de constitucionalidade não a súmula vinculante tratando da matéria Eu repito que a súmula vinculante número 26 trata da redação antiga do artigo 2º quando se falava em regime integralmente fechado na atual redação já não temos isso tá então Eu repito mesmo com a a redação atual em que o regime é inicialmente fechado mesmo assim o Supremo Tribunal Federal reconhece a inconstitucionalidade desse dispositivo reconhece um afronto ao princípio da individualização da pena ou seja para crimes redondos de

acordo com o Supremo deveríamos sim aplicar todo esse regramento que nós estamos vendo na tela todavia é importante que a gente recorde que esse entendimento do supremo é em controle difuso e não em controle concentrado de constitucionalidade mas mesmo assim a gente sabe que sendo controle difuso não vinculará as instâncias Ordinárias Mas claro que é muito importante para o estudo para concurso público tá bom outro ponto relevante para nós é o seguinte e pode haver a a implementação de um regime mais rigoroso do que esse estabelecido nessas regras ou seja imagine uma hipótese em que

eu tenho um um crime de roubo punido ali com uma pena de 6 anos ou 7 anos e o sujeito ele é primário ora voltando aqui para a tela de acordo com a a a hipótese que eu acabei de falar o regime seria o semiaberto porque eu tenho uma pena que é superior a quatro não ultrapassa oito e o sujeito não é reincidente a regra é que o regime deveria ser o semiaberto Mas pode o juiz aplicar nesse caso o regime fechado a jurisprudência tem entendido que sim desde que haja uma fundamentação idônea ou seja

não pode o juiz simplesmente desconsiderar essas regras e aplicar um regime mais gravoso do que o que a lei permite também não pode invocar a gravidade em abstrato do crime dizer que abstratamente falando aquele era um crime grave porque por exemplo era um crime de roubo e o Crime de roubo tem violência ou grave ameaça e por isso faz com que o crime seja grave todavia Pode ser que o juiz Eu repito faça uma fundamentação idônea analisando o caso concreto e naquele caso concreto constatando o julgador que realmente foi de uma gravidade fora do comum

ou seja o julgador analisando ali por exemplo que não é apenas porque é um crime mediante violência É porque naquele caso concreto foi uma violência desmedida foi uma violência desproporcional foi uma violência muito mais acentuada do que aquela que seria necessária para subtração da coisa móvel então o juiz pode um caso como esse fixar um regime mais gravoso pode desde que haja essa fundamentação idônea em que o juiz analise o caso concreto a necessidade no caso concreto de um regime mais rigoroso tá bom bom eu encerro aqui esse primeiro bloco eu volto daqui a pouco

no segundo bloco trazendo mais considerações sobre a teoria da pena a gente já volta vamos lá