Aula 18 - Teoria Geral das Provas no Processo Penal

E aí! Olá! Retomamos com mais uma aula de Processo Penal aqui pelo PCI Concursos.

A partir de agora, vamos entrar no estudo da teoria geral das provas no processo penal. Muito bem! Esse tema é muito importante; ele parte de uma análise das provas dentro de uma lógica da teoria geral, e depois a gente analisa as particularidades das provas especificamente no processo penal.

Muito bem, vamos lá, então, já começando com um conceito do que seria prova. Vamos, dentro de uma teoria geral da prova, o que é prova, né? Vamos a um conceito: prova é todo elemento de convicção levado ao processo, todo elemento de convicção levado ao processo que se revele juridicamente relevante e que se revele juridicamente relevante para o julgamento da causa.

Todo e qualquer elemento de convicção no processo penal, nós sabemos que vigora o princípio em busca da verdade real e da livre obtenção da prova. Então, todo e qualquer elemento de convicção no processo penal deve ser equiparado à prova, seja ele obtido ou produzido em qualquer fase, seja na fase investigatória ou na fase judicial. O conceito de prova no processo penal é bem amplo.

Veja por quê: porque, de fato, no processo penal, nós temos que sempre trilhar pela busca da verdade real, investigando profundamente os fatos. Um ponto que devemos ter em mente é a licitude dessa prova. Nós não podemos compactuar, obviamente, com provas ilícitas.

Aí, o limite é a legalidade, já que vivemos num Estado de direito. Não podemos compactuar com provas ilícitas, mas se essa prova for adequada à legalidade, esse elemento de convicção deve e pode ser utilizado no processo penal sem maiores problemas para formar o convencimento do juiz. E o que é importante, nós destacarmos desde já, é que, quando se fala em teoria geral da prova, quando se pensa na necessidade de se produzir prova, temos que partir de uma premissa do direito de que o juiz sabe o direito, mas não conhece os fatos.

Não é que o juiz ignora os fatos, porque ele não tem o dom da onipresença nem da onisciência. Então, o juiz sabe o direito, mas não conhece os fatos. Portanto, nós temos que pensar da seguinte maneira: sempre e invariavelmente, as provas vão servir para elucidar os fatos, para dar condições de se saber o que de fato aconteceu.

Até porque, vejam vocês, que o pressuposto para que o juiz possa julgar uma demanda, a base para que o juiz possa julgar uma determinada demanda, é o conjunto de fatos que foi levado ao seu conhecimento sobre o qual ele fará recair a aplicação da jurisdição. E, quando se estuda a teoria geral da prova, eu quero destacar um ponto importante com vocês: nós estamos estudando os mecanismos que o direito nos permite usar para preencher o processo com os fatos que serão objetos de julgamento, mais particularmente, o processo penal. A teoria geral da prova é fundamentalmente importante, pois sabemos que, se uma prova formal gerida no processo penal não foi produzida ou não esclarece diretamente os fatos de uma forma cabal e categórica, a margem é muito grande de absolvição por insuficiência de provas e por dúvida do juiz criminal, que não conseguirá solucionar o caso adequadamente.

Portanto, a teoria geral da prova é algo fundamentalmente importante para o estudo no processo penal, sobretudo já que o ônus da prova para o Ministério Público não é nada fácil, não é nada brando. E nós sabemos que o Ministério Público tem o ônus de se desincumprir integralmente da acusação, demonstrando tudo aquilo que alega. Portanto, a produção probatória deve ser muito bem elaborada, muito bem feita, sob pena de se estar praticando uma condenação injusta.

Certo! Seguindo, então, vamos tratar do que chamamos de objeto da prova. O que é o objeto da prova?

Na doutrina, nós chamamos também de tema probandum. Vamos lá! Vamos falar agora sobre esse objeto da prova: o que seria o tema probandum?

O objeto da prova é o conjunto de fatos relevantes, indispensáveis e necessários para um julgamento válido e adequado da causa. Portanto, todo e qualquer fato é objeto da prova, um conjunto de fatos que devem ser produzidos, que devem ser demonstrados ao juiz para que, de alguma maneira, ele tenha condições de julgar a causa. E, mais do que isso, para que ele possa fundamentar adequadamente a sua sentença.

Vejam que a produção probatória vai dar ao juiz condições de fundamentar a sua sentença do ponto de vista fático. O juiz tem, na produção probatória realizada pelas partes, o embasamento necessário para formar a coisa julgada material. Ora, a coisa julgada material tem como seu substrato, como a sua essência, os fatos que foram alegados e provados e tomados em consideração pelo juiz para formatar um julgamento minimamente válido.

Está certo? Então, é nesse aspecto que nós definimos o que chamamos de thema probandum, o objeto da prova, thema probandum, objeto da prova. Muito bem!

Nós temos uma série de modalidades de provas que vamos estudar mais à frente, mas cada tipo de prova tem uma correlação específica com determinado fato. Por exemplo, as provas periciais têm uma priorização para comprovação de materialidade; as provas testemunhais servem normalmente mais para demonstrar e comprovar a autoria do crime, tal como a confissão e o interrogatório. Então, veja, cada tipo de prova vai ter uma característica e uma tendência de menção a determinado fato relevante.

Vamos falar agora do sujeito da prova. Quem é o sujeito da prova? O sujeito da prova é aquele que participa da produção probatória.

O sujeito da prova é aquele que, de alguma forma, por determinação da lei processual do Código de Processo Penal, vai figurar na produção dessa prova, na edição dessas informações perante o juiz. Então, vamos lá! Quem seria o sujeito?

Da prova testemunhal, ora, a própria testemunha que vai a juízo assumir os seus deveres de falar a verdade, de comparecer em juízo, e filhar testemunha é sujeito da prova testemunhal; o perito, sujeito da prova pericial, porque aqui vai elaborar o estudo científico para, fingir-se, demonstrar a uma determinada constatação científica que demanda um determinado conhecimento. É isso. Então, nós temos aí cada sujeito da prova por determinado tipo de prova.

Prova documental, quem vai ser o sujeito da prova documental? O agente que ditou e, aí, comenta o órgão que ditou aquele documento e assim sucessivamente. Então, nós temos que definir bem quem é o sujeito da prova.

Qual a importância de definir o sujeito da prova? É fundamental identificar o sujeito da prova, de que o sujeito da prova, que por força de lei, vir a juízo para participar da produção dela em contraditório. Daí a grande importância da, é a grande razão de se ter em consideração o sujeito da prova: ele é que vai ser cuestionado; ele que vai ser a fonte da informação que vai formar o convencimento do juiz.

Tá certo? Muito bem. Seguindo, vamos falar então da finalidade ou das finalidades da prova, melhor dizendo, né?

E aqui eu vou colocar dois tipos de finalidade: a prova pode ter uma finalidade meramente informativa ou meramente informativa e uma finalidade instrutória e informativa. Vamos lá! O que seria a finalidade meramente informativa da prova?

A finalidade informativa da prova significa dizer que a prova vai servir apenas para informar, por exemplo, o Ministério Público a respeito da ocorrência de um crime, para que o Ministério Público delimite o âmbito de sua acusação, para que o Ministério Público até possa, com base nessa informação, postular alguma medida cautelar. Quando nós falamos então de finalidade informativa da prova, nós estamos atribuindo a ela o valor probatório relativo à prova. Aqui, quando ela tem esse viés meramente informativo, ela não foi colhida ainda sob o manto do contraditório; ela ainda não foi confrontada, não foi legitimizada no curso do processo.

Ela é apenas uma informação coletada, ou no inquérito, ou em alguma outra investigação criminal, e quando ela existe a pena a formar, significa dizer que ela não serve para instruir a causa porque ela não foi submetida a uma legitimação pelo crivo do contraditório. Ou seja, uma prova meramente informativa, por si só, não é suficiente para justificar ou para fundamentar uma condenação. É importante que ela tenha que passar pelo crivo do contraditório, aquela possa ser debatida no momento da sua produção.

Tá certo? Então falamos em prova informativa: aquela prova inquisitorial colhida na fase do inquérito policial, ainda que ele depoimento testemunhal que é prestado na fase do inquérito, aquela perícia que é feita, ou aquele. .

. isso tudo que é feito na fase do inquérito. Então, são provas puramente ou meramente informativas, diferentemente da prova que assume um viés, uma finalidade instrutória.

Aqui sim, o que é a finalidade instrutória da prova? Muito bem, a prova, quando ela tem uma finalidade instrutória, significa que ela está servindo para formar o convencimento do juiz, para instruir o juiz para o julgamento da causa. Gente, é isso aí!

E vamos lá, o que significa que o juiz vai se submeter a uma instrução? A prova foi trabalhada em contraditório, foi confrontada pelas partes para se chegar a uma necessária formação de um convencimento do magistrado. O consumo dizer, então, que a prova, quando ela tem finalidade instrutória, ela atende ao princípio do livre convencimento motivado, do livre convencimento motivado, ou seja, ela serve para ser valorada pelo juiz, ela serve como elemento de fundamentação na sentença, é porque ela passou por todas as formalidades legais próprias do seu contraditório específico.

Veja, me permite explicar uma coisa para vocês: cada prova tem um contraditório específico quando ela é produzida em juízo. Então, como que é o contraditório da prova testemunhal? Qual que é a técnica de extração da prova testemunhal?

Pelo contraditório, por meio de perguntas alternadas pela acusação e defesa, e assim sucessivamente. Como que é feito o contraditório específicos, por exemplo, de uma prova pericial? Pela participação de assistente técnico, pela possibilidade de apresentação de quesitos relacionados à perícia, pela possibilidade de postulação de esclarecimentos dos peritos em juízo, enfim, cada prova tem um contraditório próprio.

Como que é, por exemplo, o contraditório de uma prova documental? Abre-se vista à parte contrária para se manifestar sobre um determinado documento, abrindo-se, inclusive, a oportunidade de estarem incidentes de falsidade, ou se for o caso, para aprimorar ainda mais o contraditório e discutir a legitimidade e a legalidade dessa prova. Então, vejam, é importante saber isso: cada prova tem um contraditório específico e, nos exames e nos concursos públicos, são cobrados conhecimentos afetos ao tipo de contraditório ou à formalidade legal de cada prova.

Então, eu sugiro que façam esse estudo. Entendam, de maneira muito clara, como que é a extração da prova em contraditório, em cada circunstância, em cada situação específica prevista no código, impondo-se, obviamente, nas formalidades legais que são inerentes a essa produção probatória. Tá certo?

É, mas eu disse a vocês, né, que as provas têm como objeto determinados fatos. Agora, alguns fatos não são objeto de prova, não dependem de prova; são fatos que, por força do ordenamento jurídico, o legislador dispensou a produção probatória dessas provas. E, ao dispensar essa produção probatória, cria-se um expediente para facilitar a condução do processo.

E por que você tem que criar um expediente para facilitar a condução do processo? Porque a fase instrutória, onde se produz prova, todos nós sabemos, é uma fase muito complexa, uma fase, diria, não só complexa, mas também demorada, onerosa, formalista. A fase instrutória de produção, essa é a fase que pode mais dar problema no processo, que gera maior número de causas de nulidade, que gera maior dificuldade, maior intensidade.

de atividade das partes e atenção por parte do juiz, de modo que o ordenamento jurídico vai criar alguns expedientes técnicos para facilitar a condução do processo, dizendo que alguns fatos, por uma questão até de presunção, não vão depender de provas determinadas. Situações processuais vão se estabilizar no processo a ponto de não ter que produzir provas sobre determinados fatos. Então, nós vamos fazer alusão, fazer a menção sobre essas circunstâncias agora.

A partir de agora, então vamos lá. A doutrina diz que os fatos incontroversos não dependem de prova, mas o que são fatos incontroversos? Vamos primeiro entender o que seria um fato incontroverso.

O fato incontroverso depende de prova, mas o que é fato incontroverso? O fato incontroverso é aquele baseado em pontos pacíficos. Fato incontroverso é aquele em que existe uma afirmação da acusação e a defesa não contesta essa acusação.

Então, ele se torna incontroverso ou se torna o que nós chamamos de ponto pacífico. Por quê? Porque o fato controverso é aquele que é contestado: a acusação afirma e a defesa contesta, e aí você tem uma questão a ser dirimida pelo juiz para ver qual ponto deve prevalecer, se é o ponto da acusação ou o ponto da defesa.

Só que, quanto a isso, deve-se considerar: quando os fatos são incontroversos, não há questão a ser debatida, pois o fato afirmado não é contestado. Fato afirmado e não contestado é igual a fato provado. Essa é uma premissa da teoria geral do processo, uma premissa que é própria do processo civil, onde vigora a busca da verdade formal.

Vamos tomar um cuidado aqui no que diz respeito ao processo penal: o fato incontroverso, no processo penal, só vai ter eficácia; efetivamente, ele só vai produzir um nível de convencimento ao magistrado se a acusação se desincumbiu de seu ônus probatório. Aqui estou abrindo uma exceção, porque os fatos incontroversos no processo penal têm uma lógica diferente do processo civil. No processo penal, até os efeitos da revelia são distintos.

No processo civil, se a autora entrou com uma petição inicial, afirma um fato e a defesa não contesta, há uma presunção de veracidade dessa inércia da defesa, e aí presume-se que aquilo que foi afirmado e não foi contestado já está provado. Aqui, no processo penal, não é bem assim. O fato incontroverso, ainda assim, vai depender de prova.

Estou colocando isso para fazer um paralelo entre o processo civil e o processo penal. Outra questão que é importante a gente pensar quando fala em fato incontroverso é, por exemplo, a confissão do acusado. Por si só, a confissão também não serve para comprovar a materialidade do crime, está certo?

Porque, efetivamente, o que vai acontecer? O indivíduo pode estar confessando um crime que não praticou; ele não pode ser condenado diante dessa circunstância, pois estamos lidando com a lide penal, que é indisponível. Está certo?

Então, tome cuidado com isso. A outra questão que é fundamental a gente analisar são chamados fatos notórios. O que seria um fato notório?

O fato notório é aquele fato de conhecimento geral, que toda a sociedade já sabe que existe, que caiu no domínio público e que não demanda prova. Um caso emblemático que aconteceu na nossa história recente foi o falecimento, a morte do advogado PC Farias, que estava relacionada aos escândalos de corrupção do ex-presidente Fernando Collor de Mello. Eu me lembro que, em 1996, o advogado Paulo César Farias foi assassinado e, quando foi assassinado, ele respondia a um processo no Supremo Tribunal Federal por corrupção.

O fato veio ao conhecimento público; toda a imprensa brasileira noticiou, inclusive a foto do cadáver. O Supremo Tribunal Federal extingu i o a punibilidade do processo em relação ao real PC Farias, que respondia em conexão com o ex-presidente da República Fernando Collor de Mello. O Supremo extinguiu a punibilidade pela morte do agente, independentemente da juntada da certidão de óbito ou de qualquer documento.

Por se tratar de um fato notório, o Supremo extinguiu a punibilidade. Então, aí está um exemplo de fato notório que produz eficácia na órbita do direito e que não depende de produção probatória. Certo?

Isso já facilita em muito o processo, permitindo que ele tramita com maior facilidade. Tudo bem. Seguindo, fatos que não dependem de prova, aqueles fatos negativos.

Alguns usam a expressão "prova diabólica". A palavra "diabo", em latim, significa divisão e separação. Então, a prova diabólica, por quê?

Porque a prova está separada do fato pela simples razão de que o fato não aconteceu. Como fazer para provar um fato que não aconteceu? Como vamos demonstrar o fato que não aconteceu?

Um "não fato". Então, é impossível buscarmos a comprovação de um fato negativo. Não dá para exigir da pessoa que comprove um fato que não aconteceu efetivamente, que nunca existiu.

E vejam vocês: essa questão ganha relevo no direito penal, no processo penal, no que diz respeito aos crimes omissivos próprios. É importante pensar nesse aspecto, sim. Porque o crime omissivo próprio, a abstenção da prática de um fato, está no próprio tipo penal.

Então, devido a deixar de dar socorro, deixar de dar uma informação, nega ou cala a verdade numa determinada circunstância em que ele teria o dever de se pronunciar, de fazer algo. E como que nós faremos, então, para comprovar a prática de um crime omissivo próprio? Se a conduta é um "não fazer", então estaremos diante de um grande paradoxo.

Como resolveremos isso? E como a doutrina e a jurisprudência nos orientam a solucionar circunstâncias dessa natureza? Basicamente, então, nós temos que pensar que a solução para os fatos negativos, sobretudo no que diz respeito aos crimes.

. . Omissivos próprios: como é que nós comprovaríamos isso?

Comprovando que foi praticada uma conduta ou foi realizado um fato diverso daquele que deveria ter sido praticado. Por isso, gostaríamos de demonstrar a quebra de um dever de agir que estaria implícito dentro do tipo penal. Então, se o indivíduo deveria estar na cena do acidente de trânsito prestando socorro e, naquele momento, ele não estava ali - ele estava em outro lugar, na sua localidade, no seu ambiente de trabalho ou algo que o valha - ele se omitiu.

Como é que ele poderia estar naquele lugar? Então, nós vamos comprovar um outro fato, um fato que demonstre uma circunstância que de fato ocorreu. Não é para que se consiga evidenciar a prática, demonstrará a prática de um crime omissivo, de um crime omissivo próprio, efetivamente, tá certo?

Então, fatos negativos não vão depender de prova por conta da sua absoluta impossibilidade de produção. Certo, vamos seguindo. Também vamos seguindo aqui a próxima: os fatos que não dependem de prova são chamados de fatos axiomáticos ou autoevidentes.

O que são fatos axiomáticos ou autoevidentes? São aqueles que são obtidos pela mera observação da realidade, pela mera observação lógica da realidade, com base nas regras de experiência. Então imaginem vocês que é absolutamente desnecessário comprovar a afirmação de que, ao meio-dia, no estado de São Paulo, no mês de janeiro, a incidência de raios solares é própria da realidade.

Quando alguém está acusando - mistério ponto - tá acusando alguém de ter jogado uma pessoa lá de cima e ela caiu e morreu com a queda porque foi arremessada por um autor do crime de homicídio, eu não preciso provar a lei da gravidade para demonstrar para o juiz que a lei da gravidade existe como uma lei da física, porque ela é autoevidente. Eu estou afirmando que caiu. Pronto, não preciso provar a lei da gravidade, porque a lei da gravidade é um fato fruto da observação, do exame natural da realidade, e seria até jocoso cobrar da acusação a comprovação de um fato desse tipo, porque ele decorre naturalmente da observância da realidade.

Então não há por que se buscar comprovar fatos axiomáticos, que são próprios do discurso, que se confunde até mesmo na própria argumentação de tão evidentes que eles são. Certo? E, também, por fim, fatos que não dependem de prova são aqueles presumidos por lei.

Presumidos por lei! Então o legislador cria uma série de expedientes em que determinados fatos não vão precisar ser provados. Por quê?

Porque a lei já disse que eles estão comprovados. Não há necessidade de comprovação. E aí, bom, então vamos lá: qual é o fato presumido mais importante que nós temos no processo penal?

A inocência do réu. E a inocência do réu é a presunção mais importante que temos no processo penal, porque chega a ser um dogma constitucional: a presunção do estado de inocência. O princípio da não culpabilidade é um dogma constitucional, e assim sendo, cabe ao Ministério Público, ao propor a ação penal, desincumbir-se do ônus da acusação e comprovar todos os fatos alegados para que se possa imputar a culpabilidade ao acusado.

Ele tem a seu favor a presunção de inocência. Por quê? Porque se o Ministério Público, ao acusar, não se desincumbiu integralmente da sua atividade acusatória, evidenciando fato por fato de maneira cabal, de maneira evidente, de maneira muito clara, o que nós vamos ter, diante dessas circunstâncias todas?

A possibilidade de uma absolvição, absolvição por insuficiência de provas. O Ministério Público não conseguiu suprir a barreira da presunção de inocência, suplantar essa barreira e, então, na dúvida, por força da presunção de inocência, haverá a absolvição dubitativa, que a gente já mencionou aqui em algumas aulas anteriores. Certo?

Seguindo, o outro fato presumido, muito interessante, mas aqui é uma presunção em favor da acusação: é a chamada presunção de violência nos crimes contra a dignidade sexual. A presunção de violência nos crimes contra a dignidade sexual, ou seja, na hipótese de estupro de vulnerável. Aquela pessoa que é vítima de estupro de vulnerável, aquela pessoa que, por exemplo, tem uma idade menor do que 14 anos e que anuiu com a prática sexual, com a prática de um ato libidinoso da própria conjunção carnal, essa pessoa não tem ainda a opção e a liberdade para escolher se vai praticar o ato sexual.

Ela não tem essa condição, então é fundamental percebermos que o legislador presume a violência, mesmo que haja uma anuência. A violência é presumida. Não é uma violência real, é bem verdade, porque a vítima concordou com a prática sexual; não há a real, mas, sem sombra de dúvida, é uma violência presumida por lei, porque o legislador parte da premissa de que a concordância ou anuência, o consentimento da vítima, a mais nova do que 14 anos, que ainda não completou 14 anos, não é válida, porque automaticamente estaria havendo uma violação da dignidade sexual de se adolescente, dessa criança.

Tá certo? Então é uma presunção. Essa presunção é considerada uma presunção absoluta pela maioria da jurisprudência e da doutrina.

Uma presunção absoluta significa dizer que não admite prova em contrário. Por exemplo, não adiantaria demonstrar que essa jovem de 12 anos, ao praticar o ato sexual, não só consentiu como tinha muita experiência sexual, tinha muita vivência sexual, e aquele que é maior de 18 anos e que praticou o ato sexual seria uma pessoa experiente. Mesmo assim, esse indivíduo que é maior teria que responder criminalmente também, diante dessas circunstâncias, porque aqui temos uma presunção absoluta de violência, chamada violência presumida nas hipóteses de estupro de vulnerável.

Tá certo? Muito bem, concluímos mais essa aula sobre teoria geral da prova. Eu agradeço a sua participação nas aulas.

Processo penal aqui da PCI Concursos. Vamos continuar com nosso rosto. Boa sorte e sucesso a todos!