Teoria Tripartida X Bipartida | Direito Penal para Concursos

Quais são os fundamentos da teoria de partida e por que que a teoria tripartida discorda da teoria bipartida qual é o contra-argumento ou Quais são os contra-argumentos apresentados pela teoria tripartida para esvaziar a teoria de partida Então vamos começar pelo primeiro argumento Porque que a teoria bipartida considera a culpabilidade como mero pressuposto da pena e não considera a culpabilidade como elemento do crime o primeiro fundamento da teoria bipartida é que é o seguinte ela entende que o código penal quando se refere a uma excludente de ilicitude utiliza-se da expressão não há crime por outro lado

quando o código penal utiliza-se é de uma causa excludente de culpabilidade O Código Penal muda a expressão ao invés de utilizar não há crime O Código Penal diz é isento de pena A partir dessa constatação a teoria bipartida chega à conclusão que isso é uma prova de que a culpabilidade é mera pressuposto da pena e não elemento do crime porque só não vai haver crime Se houver uma excludente de ilicitude Se houver uma excludente de culpabilidade o agente vai ser apenas isentado de sua pena vejam essa constatação da teoria de partido ela é correta vamos

analisar o artigo 23 do Código Penal quando se refere às excludentes de ilicitude O Código Penal quando ele se refere às excludentes de ilicitude no artigo 23 ele de fato utiliza a expressão não há crime quando a gente pratica o fato em legítima defesa é escrito cumprimento dever legal em estado de necessidade ou no Exercício regular do direito vejam que a expressão não há crime ela também existe lá no artigo primeiro do Código Penal que trata do princípio da legal e lá no artigo primeiro do Código Penal quando o código penal é materializa o princípio

da legalidade né repetindo que existe lá no texto constitucional ele diz não há crime sem lei anterior com defina não apenas sem prévia combinação legal então Veja essa mesma expressão não há crime O legislador repete ela no artigo 23 do Código Penal quando se refere às excludentes de ilicitude entretanto quando o código penal se refere a uma excludente de culpabilidade ele de fato muda a expressão Olha o artigo 26 quando ele trata daí me imputabilidade é isento de pena artigo 26 no artigo 28 parágrafo primeiro ele ao mencionar uma excludente de culpabilidade ele diz é

isento de pena no artigo 20 parágrafo primeiro ele também diz é isento de pena então essa constatação da teoria bipartida ela é correta ela se confirma ao lermos O Código Penal então podemos dizer sim que o código penal quando se refere às excludentes de ilicitude utiliza-se da expressão não há crime quando se utiliza das causas de exclusão da culpabilidade ele utiliza-se da expressão é isento de pena essa parte está realmente correta vimos ali no código penal essa constatação feita pela teoria bipartida se confirma a partir das leituras dos artigos do Código Penal agora chegar à

conclusão que a teoria de partida chegou a partir dessa constatação de que a partir da utilização de termos diferentes pode-se chegar à conclusão de que a culpabilidade é neurotransposto da pena essa parte é a teoria tripartida não concorda E por que que a teoria tripartida não concorda com esta conclusão da teoria da teoria de partida é o seguinte gente O Código Penal nós podemos salientar que existiram pelo menos três épocas importantes existiu uma época em que vigorou o sistema clássico do Direito Penal depois por volta de 1907 passamos por um sistema neoclássico do Direito Penal

e por fim passamos para o sistema finalista que é o que a teoria a doutrina em sua majoritária em seu majoritário entendimento adota hoje o sistema finalista agora vejam como essa conclusão da teoria de partida é meio equivocada vamos lá na época do sistema clássico do Direito Penal nós tínhamos uma teoria que estudava a culpabilidade que era a teoria chamada teoria psicológica Qual o sistema neoclássico passou a estudar a culpabilidade a teoria psicológico [Música] normativa e como o sistema finalista nós passamos para uma teoria pura Então essa aqui é a evolução das teorias que procuraram

estudar culpabilidade e essas teorias elas se diferem No que diz respeito aos elementos da culpabilidade Vejam Só para teoria psicológica são elementos da culpabilidade a imputabilidade o dono e a culpa para a teoria psicológica normativa são elementos da culpabilidade a imputabilidade histórica e acrescentou a exigência exigibilidade de Conduta diversa então vejam que a imputabilidade e o dólar e culpa continua aqui ó houve o acréscimo apenas de um outro elemento chamado exigibilidade conduta diversa vou explicar daqui a pouquinho a gente vai entender melhor isso para a teoria normativa pura são elementos da culpabilidade a imputabilidade a

potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de Conduta diversa então vejam no momento que o código penal brasileiro foi escrito 1940 vigorava entre nós o que se chama de sistema neoclássico estão em vigor a teoria psicológico normativa da culpabilidade e vejam que a teoria psicológico normativa da culpabilidade é uma teoria causaista porque porque ela coloca dólar em culpa dentro da culpabilidade então dorme culpa estavam dentro da culpabilidade hoje no sistema finalista nós sabemos que dói culpa não faz parte da culpabilidade dolhe culpa está aonde está dentro do fato típico Então percebam como Aquela análise feita

pela teoria bipartida de que a culpabilidade é mero pressuposto da pena ele é equivocado por quê Porque nessa época aqui em que dói culpa estava dentro da culpabilidade ninguém questionava que para existir crime tinha que existir Dolly culpa se tinha que existir Dolly culpa a culpabilidade naquele momento em que o código penal foi publicado em 1940 a culpabilidade tinha que fazer parte do crime porque porque o dólar o corpo estavam dentro da culpabilidade Então você dizer que o legislador criminal ao se referir as excludentes da ilicitude disse que não há crime e ela se referir

as excludentes da culpabilidade diz que é isento de pena a utilização diferente dessas expressões levam a conclusão de que a culpabilidade não é elemento do crime ela é equivocada porque naquela época em 1940 todos acreditavam que para existir que existe doll e culpa naquela época estava onde culpa estava dentro da culpabilidade E se ninguém contestava a existência de doll e culpa para a existência do crime essa conclusão da teoria de partida ela fica completamente esvaziada então de fato essa constatação da teoria bipartida de que crime de que O legislador quando se refere às excludentes de

ilicitude utiliza-se da expressão não há crime quando utiliza-se das causas excludentes da culpabilidade utiliza-se da expressão é isento de pena ela se confirma mas a conclusão dessa teoria a partir dessas denominações diversas Por conseguinte chegarmos a conclusão de que a culpabilidade não é elemento do crime a culpabilidade é mero pressuposto da pena essa conclusão está errada por que que ela está errada porque nessa época que vigorava o sistema neoclássico e que vigorava a teoria psicológico normativa da culpabilidade e nessa época era um elementos da o dog e a culpa e ninguém questionava que para existir

crime tinha que existir dorme culpa não é então de fato essa conclusão da teoria de partida ela está equivocada não foi essa a intenção do legislador do código penal brasileiro de dando é denominações diferentes chegar à conclusão de que a culpabilidade era o pressuposto da pena não foi essa a intenção do legislador a intenção a intenção do legislador foi ao se dirigir a sociedade como um todo ele queria fazer uma redação bem simples mas bem simples e a ponto de diferenciar para os leigos que quando ele se referir se a excludente de ilicitude ele utilizava

então a expressão não a crime quando ele se referir se as excludentes de culpabilidade ele mudava e dizia não há é isento de pena quando ele se referia às causas de extinção da punibilidade ele utilizava a outra denominação não se punha o agente nesses casos Então foi uma técnica Legislativa então a constatação embora seja verdadeira seja correta a conclusão da teoria bipartida ela é equivocada basta a gente analisar os sistemas que vigoraram no direito penal para a gente identificar que dói culpa na época do código penal brasileiro a gente vai ver que o finalismo no

direito penal brasileiro eu só surge por volta de 1985 né ele surge em 1985 o nosso código de 1940 de 1940 vigorava o sistema neoclássico vigorava a teoria psicológico normativa Então essa conclusão da teoria de partida não está correta e prevalece a e portanto a teoria tripartida a culpabilidade É sim elemento do crime Então esse é o primeiro argumento e o argumento mais forte da teoria bipartida outra coisa que a teoria bipartida também ela se equivoca é que ela diz o seguinte Olha quem adota o sistema finalista naturalmente quem tem que adotar o crime como

a soma de dois elementos fato típico e lícito e a culpabilidade como mero pressuposto da pena porque E aí ela desconstrói aquele pensamento anterior ela diz porque no sistema finalista culpa não estão dentro da culpabilidade se dolhe culpa não estão dentro da culpabilidade a culpabilidade não pode mais ser considerada como elemento do crime então eles dizem uns dizem até expressamente que todo finalista adota a teoria bipartida do crime isso não é verdade tem finalista que adora adota a teoria tripartida de crime tem finalista que adora a teoria de partida de crime tá tem finalista que

vai dizer olha a culpabilidade é imprescindível para existência do crime porque o que que é a culpabilidade a culpabilidade é um juízo de reprovação é um juízo de censura em razão de o agente está ligado a um fato típico e antijurídico ou ilícito então o agente comete um fato típico e esse fato típico sendo ilícito a culpabilidade é esse juízo grossura de reprovação agora para existir esse juízo de censura para existir esse juízo de reprovação a gente precisa de alguns elementos Quais são os elementos primeiro a gente precisa ser imputável ter capacidade de entendimento eu

não posso censurar alguém pela prática de um fato típico e ilícito se esse alguém não tem capacidade de entendimento por outro lado o sujeito para ser censurado ele tem que ter consciência da ilicitude ou possibilidade de conhecer a ilicitude do fato se ele não tiver essa potencial consciência de ilicitude essa possibilidade de conhecer a ilicitude do fato Ele não pode ser censurado e por fim a sociedade só pode censurar aquele que ela naquela circunstâncias do caso concreto exigisse dele uma conduta diversa se não há exigibilidade de Conduta diversa eu não posso censurar aquele agente por

isso gente que tem que estar esses três elementos aqui para eu poder censurar reprovar esse a gente ora no direito penal brasileiro nós sabemos que se o sujeito por exemplo AGE em obediência e hierárquica e coação moral Irresistível que são excludentes da exigibilidade de Conduta diversa o sujeito vai ser absolvido se ele é um imputável ele pratica um fato típico e ilícito ele também vai ser absolvido se ele pratica um fato mas não tem consciência da ilicitude do fato que ele tá praticando ele também será absolvido pelo erro de proibição né esse erro de proibição

foi Invencível ou escusável então na verdade a teoria bipartida ela pega duas vezes ela pega primeiro por entender que O legislador utiliza expressões diferentes para chegar à conclusão de que a culpabilidade é mero pressuposto da pena já Vimos que se esvazia porque no período Neo clássico vigorava a teoria psicológica normativa da culpabilidade que colocava Dolly culpa dentro culpabilidade e para admitir a existência de um crime Tem que existir dolo e culpa por outro lado a teoria de partida também impetra ao afirmar que quem adota o sistema finalista naturalmente tem que adotar o conceito bipartido de

crime é equivocado esse raciocínio também porque nós sabemos que o fato típico mais o fato ilícito ele só vai ser crime se ele pudesse ser censurado se o agente pudesse ser censurado se o agente pudesse ser reprovado e o a gente só vai ser reprovado Se estiverem presentes esses três elementos se não estiver presente um desses três elementos no direito penal brasileiro o agente que comete um fato típico e ilícito ele será absolvido então imagine comigo um sujeito inputável um louco que pratica um fato típico de homicídio a mata b a inimputável louco ele praticou

um fato típico de homicídio o fato típico é ilícito porque não existiu nenhum excludente de ilicitude mas esse inputável será absolvido Por que que ele será absolvido que não tem como eu censurá-lo eu não posso reprovar a conduta desse limpável só porque ele pratica um fato típico e ilícito ele não tinha capacidade de entendimento então não estava entendendo que ele estava praticando então não tem como eu censurá-lo então no direito brasileiro se faltar a imputabilidade a capacidade de entendimento o agente será absolvido assim também se não tiver potencial consciência de ilicitude se o agente pratica

um fato típico e ilícito mas se ele não tem consciência de ilicitude se ele agiu sobre erro de proibição ele será absolvido ele será isento de pena né ele pratica um fato típico pratico um fato ilícito mas será isento de pena por que que ele será isento de pena será isento de pena porque não tem como reprovar um agente que não tinha potencial consciência de ilicitude e por fim se a sociedade não puder exigir dele do agente que pratica um fato tipo ilícito uma conduta diversa porque por exemplo esse a gente pratica um fato típico

e lícito sobre coação moral Irresistível esse a gente também vai ser absolvido ele pratica um fato típico ele pratica um fato ilícito Mas vai ser absolvido vai ser absolvido porque porque não tem como reprovar a conduta do agente que não poderia a sociedade não poderia exigir dele uma conduta diversa naquela circunstâncias do caso concreto então vejam que o artigo 386 inciso 6 do Código Penal determina expressamente a absolvição do agente que pratica um fato típico e ilícito se ele foi isento de pena ou seja se existir uma excludente de culpabilidade vamos lá no artigo 386

inciso 6 do CPP do Código de Processo Penal Olha aqui que diz o 386 inciso 6 o juiz absorverá o réu mencionando a causa na parte dispositiva desde que reconheça inciso 6 existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentam o réu de pena então vejam quando existia uma excludente de ilicitude ou a gente vai ser absolvido quando existia uma excludente de culpabilidade o agente vai ser dissolvido prova que tanto a ilicitude quanto a culpabilidade São Elementos do Crime porque se faltasse um uma excludente de culpabilidade e o a gente fosse condenado você poderia chegar à

conclusão de que a culpabilidade é mera pressuposto da pena mas não a culpabilidade é elemento do crime diante da ausência de um elemento da culpabilidade o agente será absolvido será isento de pena então parece-me que a teoria tripartida encontra-se realmente acertada a teoria tripartida aí ela é adotada por vários autores né adotada pelo César Roberto Bittencourt adotada pelo Heleno Cláudio Fragoso adotada por vários autores pelo Heleno Cláudio Fragoso pelo assiste Toledo pelo Francisco de Assis Toledo que é um autor que eu gosto muito pelo Guilherme de Souza nude toda essa turma adota teoria tripartida e

me parece realmente que é a teoria mais acertada e é sem sombra de dúvida a teoria dominante na doutrina e na jurisprudência Ok então [Música]