O Novo Crime de Injúria Racial: Criminalização da Homofobia e Transfobia | Prof. Francisco Menezes

[Música] olá para todos vamos continuar a análise da lei de racismo na verdade da lei dos crimes de discriminação e Preconceito a 7. 716 Estamos chegando nos seus dispositivos jurídico penais ou seja nas suas normas incriminadoras mas antes nós analisamos no bloco passado um histórico da criminalização no Brasil passamos desde a Lei Afonso Arinos até A análise dos elementos normativos que compõem um especial fim de agir que deve mover o sujeito ativo que pratica os crimes de racismo nós percebemos que todos os crimes da Lei devem ser motivados por discriminação ou preconceito de raça cor etnia religião ou origem Nacional observamos todos esses elementos em sua conceituação porém o termo raça o elemento normativo do tipo raça foi aquele que nos deu um certo trabalho hermenêutico primeiramente observamos a sua definição tradicional raça seria o conjunto de pessoas que compartilham traços fenotípicos que são transmitidos hereditariamente desde a cor da pele até o formato do rosto a textura do cabelo porém porém esta este conceito é um resquício de uma visão estruturalmente preconceituosa que está ligada ao Darwinismo Social lá do século XIX pelo qual supostamente espécie humana estaria dividida em quatro grandes raças esta teoria das raças não se mostrou verdadeira isso não é ideológico Isto é científico empírico objetivo falamos sobre a descoberta e o mapeamento do Genoma Humano o que se deu no século 21 demonstrando que a diferença genética entre as pessoas que são diferentes em termos de cor de pele de textura do cabelo de bem fim de traços fenotípicos é na verdade muito mas muito mas muito menor do que assim imaginava não é portanto cientificamente correto afirmar que existe qualquer raça humana além da espécie que é única e o motivo histórico e antropológico disso é muito muito simples a o homo sapiens se gerou evolutivamente a partir da região da África Subsaariana e emigrou para o resto do mundo há muito pouco tempo historicamente falando e portanto as divisões e as distinções fenotípicas não são relevantes em termos genéticos baseado nisso e não nós não estamos simplesmente traçando uma lógica digamos Histórica de compreensão da Lei estes são os argumentos do STF em decisões extremamente importantes que moldam a percepção a interpretação e a sua prova quanto a lei de racismo e nós paramos na análise de um caso extremamente importante que é o caso é o Vander o que é o HC 82424 que foi a base jurisprudencial da ADC da deó-26 que é uma decisão muito importante que nós vamos analisar nos próximos minutos o caso é o vangram hc-82424 julgou um indivíduo que escrevia livros nazistas não há outra palavra Na verdade eu escrevia livros que são negacionistas do holocausto ele não defendia o Nacional socialismo especificamente Mas afirmava e o título dos livros são a implosão da mentira do século e o holocausto judio ou alemão dizia o Wander que na verdade o holocausto que foi o genocídio do povo Judeu operado pela Alemanha nazista em campos de concentração pela Europa principalmente Campos na Alemanha na Itália na Áustria e na Polônia o maior de todos era o polonês aoswitz é o segundo era era do raunma e enfim não vamos aqui nos veredar pela história da Segunda Guerra é o vangram afirmava que o holocausto Na verdade era uma mentira produzida pelos pelos judeus para lucrarem a partir desta desta vitimização histórica e ele enfim cria todo uma pseudociência em seus livros nesse nesse sentido foi acusado do crime de preconceito desta lei especificamente o crime do artigo 20 que nós vamos analisar em um dos seus verbos núcleo que se amol da sua conduta então seu caso chegou ao STF ou argumento da Defesa era o crime está prescrito Supremo declare a extinção da punibilidade e o argumento do Ministério Público é prescrito porcaria nenhuma Quando a constituição federal lá no Artigo 5º inciso 42 fala sobre o crime de racismo Ela diz que o crime de racismo é inafiançável e imprescritível Justamente por isso o euvanir pode ser julgado a qualquer momento Veja a prática de racismo constitui crime inafiançável imprescritível sujeito a pena de reclusão nos termos da lei pois bem a defesa mais uma vez rebateu os argumentos dizendo não veja são cinco tipos de preconceito avaliados na lei 7. 7.

716 e apenas um deles diz respeito ao preconceito de raça e os judeus não são uma raça no sentido de que não são um conjunto de pessoas que compartilham de traços fenotípicos que são transmitidos hereditariamente muito pelo contrário qualquer pessoa supostamente pode se converter ao judaísmo independentemente da cor da pele independentemente de qualquer traço genético o judaísmo é uma das três grandes religiões monoteístas do ocidente e o preconceito contra o povo judeu é um preconceito de religião e portanto não pode ser chamado de racismo este termo na Lei do Código na Constituição Federal no artigo 5º 42 deve ser interpretado restritivamente apenas para aquele conceito clássico de raça como conjunto de pessoas que compartilham de traços físicos físicos de maneira genética pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal encarou o contexto e disse não raça não é isso a construção veja os acertos deste julgada a construção da definição jurídica constitucional do termo racismo requer a conjugação de valores de fatores e circunstâncias históricas políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação o crime de racismo diz o Supremo disse Supremo constitui o atentado culto princípios Nos quais se dirige-se organiza a sociedade humana baseada em respeitabilidade e dignidade do ser humano e sua pacífica convivência neste ponto o Supremo já abre de certa maneira o leque da expressão racismo como sendo um ato de discriminação e preconceito contra a dignidade humana e contra pessoas que podem pertencer a grupos que são vítimas de ostracismo de discriminação de desrespeito E continuo Supremos impetrantes baseados na premissa de que os judeus não são uma raça alegam que o direito de discriminação antissemita pelo pelo qual o paciente fora condenado não tem conotação racial para se atribuir a imprescritibilidade do artigo quinto 42 o plenário do tribunal partindo da premissa de que não há subdivisões biológicas na espécie humana entender o que a divisão dos seres humanos em raça resulta de um processo de conteúdo meramente político social deste processo origina-se o racismo que por sua vez gera uma discriminação de preconceito segregacionista para construção da definição jurídico constitucional do tema racismo o tribunal concluiu que é necessário por meio de uma interpretação teleológica aquela que leva em consideração a finalidade da Lei e sistêmica aquela que leva em consideração o ordenamento jurídico como um todo coeso que não pode entrar tradição da Constituição conjugar fatores e circunstâncias históricas políticas e sociais que regeram a sua formação e aplicação daí então o Supremo Tribunal Federal considerou que o preconceito contra o povo Judeu era uma espécie de racismo mesmo porque estas esse a esta expressão a raça judia era utilizada pelos próprios nazistas ao construírem uma verdadeira seu dociência das raças afirmando que o supostamente o povo Ariano que o povo que advém justamente da região da daquela região da área que que pega não só a Europa como também o Cáucaso no leste no leste europeu e oeste asiático pessoas portanto de pele branca e de traços fenotípicos germânicos ou nórdicos seria M geneticamente superiores a todos os outros e os judeus não pertenceriam a este povo a lógica racialista está dentro do preconceito nazi-fascismo e Justamente por isso preconceito é um povo Judeu também seria um preconceito de raça mas o principal precedente aqui foi de que o elemento normativo do tipo raça recebeu pela primeira vez no caso é o vanger uma interpretação extensiva que permitiu a se aplicar a lei de discriminação também é um povo que era que sofria preconceito não pelos seus traços físicos que sofria preconceito por conta de uma construção sócio cultural de segregação demonstrada a partir não só da prova dos Autos como também do conhecimento histórico sociológico e antropológico de determinado povo o grupo com base nessa decisão o Supremo Tribunal Federal no ano de 2019 deu uma das mais importantes decisões do século e quando eu digo mais importante eu não estou dizendo que ela está necessariamente correta mas vejam foi impetrado uma ação direta de constitucionalidade por omissão juntamente com uma dpf mas abo-26 é a que ganha a o protagonismo aqui e na ade 26 o Supremo Tribunal Federal foi provocado para suprir uma omissão do congresso nacional a Constituição Federal como nós vimos ordena a criminalização contra todas as formas de preconceito e há uma forma de preconceito extremamente presente nos dias atuais e que a sociedade está cada vez mais voltada e conscientizada dessa forma de discriminação que é aquela relacionada a orientação sexual e a identidade de gênero a homofobia não foi criminalizada pelo congresso nacional porque convenhamos nós temos nós sempre tivemos um congresso de uma maioria conservadora e o congresso atual é o mais conservador da história isso é algo enfim não vamos não vamos entrar no contexto político o Supremo então foi provocado na deo a 26 para suprir Esta falta e baseado naquilo que entendeu no caso é o Wagner Ou seja que desde a descoberta do genoma humano a divisão dos seres humanos em raça não está correta poderíamos dar ao elemento normativo do tipo raça uma interpretação ainda mais Ampla do que simplesmente considerar como raça um povo Judeu o povo Judeu mas também considerar como raças sociais Ou pelo menos como raça socioculturais aquele conjunto de pessoas que compartilham de determinadas características que não são simplesmente escolhidas que são que são inatas e que dizem respeito a seus estado existencial como orientação sexual e a identidade de gênero e afirmar que os crimes de preconceito também se aplicam a eles nada é o a26 eu vou também peço licença para também para também Lemos alguns trechos extremamente importantes o Supremo Tribunal Federal decidiu que a repressão penal a prática da homocrofobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa Qualquer que seja a denominação confessional professada a cujas fiéis e ministros sacerdotes pastores amigos muçulmanos etc é assegurado direito de pregar e de livremente pela palavra pela imagem ou por qualquer outro meio o seu o seu pensamento e de enxergar suas convicções de acordo com que contiverem seus em seus livros e códigos sagrados o Supremo então na sua decisão já entre aspas se desculpa se escusa No que diz respeito à liberdade de Credo afirmando Veja criminalizar a homofobia não é criminalizar a religião e nem mesmo a liberdade religiosa e obviamente um pastor um padre um sacerdote qualquer Continuará tendo a liberdade de afirmar que determinadas práticas não são condizentes com a sua religião porém independentemente disso bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária teológica podemos buscar conquistar projeto e praticar atos de culto respectiva liturgia independentemente do espaço etc até que sobrevivem afirma o Supremo leia mais nada do congresso nacional deste nada implementar os mandados de criminalização inscritos nos incisos 41 e 42 do Artigo Quinto da Constituição da República as condutas homofóbicas e transfóbicas reais ou supostas que envolvem aversão odiosa orientação sexual ou a identidade de gênero de alguém por traduzir em expressões de racismo compreendido entre em sua dimensão social ajustam-se por identidade de razão e mediante adequação típica aos preceitos primários de inclinação definidos na lei 7. 716 de 89 constituindo também na hipótese de homicídio doloso circunstância que o qualifica por configurar motivo torpe vejam a orientação sexual diz respeito a desrespeito apenas a ao interesse ao interesse erótico de uma pessoa por outras pessoas do mesmo sexo ou do sexo oposto enquanto a identidade de gênero diz muito mais diz respeito a forma como a pessoa se vê enquanto a pessoa que pertence ao gênero masculino feminino ou simplesmente a um gênero intermediário ou fluido ou simplesmente não pertencente a nenhuma dessas definições binárias em outras palavras a identidade de gênero envolve uma performance estética cultural e uma forma parte da qual a pessoa prefere ser identificada assim sendo se o indivíduo é é do sexo masculino e e o termo sexual ainda se refere a ordem cromossômica biológica se o pessoa do sexo masculino mas prefere ser identificada enquanto pessoa do gênero feminino Ela será ou uma transexual não sou de forma alguma especialista em teoria sobre assuntos de gênero mas orientação sexual identidade de gênero São coisas completamente distintas inclusive que podem ou não coincidir no sentido de que uma pessoa pode ser trans e homossexual ao mesmo tempo e nesse e nessa ordem de ideias o preconceito contra qualquer uma qualquer um desses dois institutos é também espécie de racismo veja que o que o Supremo fez aqui não foi exatamente aqui parar ao racismo a homofobia ou uma transfobia É racismo tendo em vista que o elemento normativo raça inclui o conjunto de pessoas que por motivos históricos e socioculturais sofrem algum tipo de discriminação preconceito ou segregação por conta de seus estados existenciais ou das suas características inatas como por exemplo Nesse contexto a homossexuais e transexuais nós percebemos inclusive que que autores como Paulo Gomes Ferreira Filho já dizia isso muito muitos anos antes do Supremo Tribunal Federal afirmar pela adeota 26 quando nós observamos então os as normas incriminadoras da Lei 7. 716 precisamos observar com esses olhos que elas também estão se referindo a homofobia porque esse tipo de preconceito também está incluído no elemento normativo do tipo raça pois bem essa decisão é essa decisão é vinculante e erga omnis Pois foi proferida em controle concentrado de constitucionalidade Veja uma rápida crítica aqui a criminalização da omotransfobia na minha visão é um avanço social uma vez que se o racismo deve ser considerado crime justamente por ser um ataque a dignidade humana e uma segregação completamente indevida e inexplicável irracional de pessoas pela pela cor da pele a homofobia deve ser por uma questão de proporcionalidade também criminalizada pois é também um ato violento e agressivo pelos mesmos motivos porém porém há uma crítica ser feita um Supremo Tribunal Federal normas que são restritivas de direito devem ser interpretadas restritivamente normas incriminadoras são restritivas de direito eu concordo plenamente que o elemento normativo do tipo raça foi esvaziado desse significado porque o que outrora se imaginava que que existiam raças diferentes da espécie humana hoje se provaram como inexistentes não há subdivisões que são enfim defensáveis em termos biológicos quanto a a subdivisão humana isso não permite ou não deveria permitir ao Supremo Tribunal Federal ou a qualquer órgão judiciário de dar ao termo uma interpretação qualquer o que eu estou dizendo é que se o elemento normativo do tipo raça foi esvaziado do sentido do sentido científico que ele outrora supostamente possuía então o termo deveria ficar simplesmente sem aplicação e o preconceito de cor etnia que ainda está previsto no na lei deveria continuar criminalizando racismo e o Congresso Nacional precisaria criminalizar a homofobia Pois é o Congresso Nacional que possui competência Legislativa para tanto o que eu estou dizendo é que por mais que seja justo e proporcional que a criminalização se dê uma crítica absolutamente devida e na minha opinião fatal é de que o Supremo Tribunal Federal absolutamente inconstitucional por violação ao princípio da legalidade na vertente taxa atividade o que o Supremo Tribunal Federal fez a partir da Dell 26 foi uma analogia em malam partem e a criação de um tipo penal a partir de um Anseio social e quando observamos o Supremo Tribunal Federal fazer isso com algo extremamente justo como a uma transfobia podemos justo disse criminalizar como é justo que se criminaliza é uma transfobia aí Que bom que foi que foi criminalizada quando pensamos desta forma e abrimos este precedente do supremo podemos abrir precedentes para outras criminalizações porque basta que os ministros sejam substituídos e tenham outras visões para que condutas que parte do Brasil acreditam ser injusta sejam também criminalizadas por via de uma decisão judicial o que eu estou dizendo é que ado26 fere o princípio da legalidade e é muito difícil não não chegar a esta a esta conclusão como como peremptório inevitável mas no seu concurso Essa vai ser só só um argumento ano passado existe doutrina que afirma que o a decisão da deo26 feriu o princípio da legalidade e acabou e você vai simplesmente passar por cima disso mesmo porque sinceramente em termos de direitos humanos quando observamos essa criminalização pela ótica dos Direitos Humanos ela é normalmente bem-vinda e festejada Justamente por isso a sua prova dificilmente vai ter como resposta única resposta correta Supremo Tribunal Federal errou e violão legalidade mas esse argumento é importante de ser de ser enfrentado finalmente Chegamos as normas incriminadoras e o artigo segundo a foi recentemente colocado na lei de racismo a lei 14.

532 de 2023 colocou como tipo penal injuriar alguém ofendendo a dignidade ou de couro em razão de raça cor etnia procedência Nacional a pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa a pena aumentada de metade se o crime cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas a lei 14. 532 de 2023 positivou na lei de racismo a injúria racial o crime de injúria racial estava no código penal no artigo 140 parágrafo terceiro e era um crime contra a honra um crime contra a honra subjetiva ou seja um crime voltado contra a pessoa e contra sua autoimagem hoje a injúria racial é uma das modalidades de racismo na lei 7. 716 a princípio pouca coisa mudou porque tanto Supremo quanto o STJ já haviam afirmado que injúria racial lá no artigo 140 parágrafo terceiro do Código Penal era espécie de racismo para fins de imprescritibilidade mas houve sim algumas mudanças que você precisa notar e memorizar para sua prova primeiro que o artigo 2º a disse injuriar alguém injuriar significa ofender injuriar significa atacar moralmente significa utilizar algum tipo de ofensa a partir de sinais palavras ou gestos aqui ofende-se a dignidade ou o de couro normalmente dividem esse contexto como dividem esses elementos normativos da seguinte forma a ofensa da dignidade a dignidade seria ofensa relacionada a atributos que são físicos ou mentais enquanto que o decoro seria ofensa relacionada a atributos Morais então A Ofensa dignidade é aquela que que ofende a pessoa pelo que ela apresenta ser fisicamente ou mentalmente enquanto que o decoro é aquela que aquele que afirma que a pessoa é moralmente incorreta se um indivíduo é xingada por ter pele por ter pele escura e é ofendido como chamado de algum animal como né infelizmente a gente percebe na na mídia muito frequentemente nós temos uma ofensa a dignidade A Ofensa ao decoro diz respeito a uma ofensa das características Morais por exemplo uma pessoa é chamada de ladra justamente por ter determinada da pele e isso também seria uma ofensa uma injúria racial estas ofensas precisam ser praticadas em razão de raça cor etnia ou procedência nacional e nós Já estudamos extensivamente todos esses elementos normativos Eu sinceramente não vou voltar nestes temas mas eu quero uma atenção aqui quando nós observamos o artigo 140 parágrafo terceiro do Código Penal a gente percebe que permaneceu no código A Ofensa em razão de A Ofensa referentes a religião a condição de pessoa idosa ou com deficiência ou seja se uma pessoa é ofendida por conta de sua religião ou se uma pessoa é ofendida por ter mais de 60 anos é chamada de velha caquética se você é uma pessoa ofendida por ser ambiente por ser cadeirante o crime ainda está no código penal e as diferenças são significativas No que diz respeito à pena enquanto no código penal a pena vai de 1 a 3 anos a injúria racial no na lei 7.