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C ores reforçamos o aviso de solicitar a todos que por gentileza ocupem seus lugares mantenham seus aparelhos eletrônicos em modo silencioso audio vídeo iniciaremos a transmissão em 10 segundos senoras e senores B dia sejam bem-vindos ao seminário sobre consensualismo na administração pública inform que este evento está sendo transmitido ao vivo pelo canal oficial do TCU no YouTube O evento tem por objetivos aumentar o gra de conhecimento de servidores públicos e ampliar o debate sobre o tema na administração pública regr e agradecemos presença das seguintes autoridades ministro do Tribunal de Contas da União Antônio Anastasia subprocurador

Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União Lucas Furtado procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União Rodrigo Medeiros de Lima procurador do Ministério Público de Contas do Estado do Pará Stanley Bot presidente do Tribunal de Contas do Estado da Bahia Marcos presídio controlador Geral do Estado de São Paulo Wagner de Campos Rosário Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul César miola Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Agostinho Célio Andrade patros Conselheiro do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da

Bahia Plínio Carneiro da Silva Filho Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco Carlos Neves representante da atricon presidente da companhia de desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba codevasf Marcelo Andrade Moreira Pinto para abertura deste evento convidamos o presidente do Tribunal de Contas da União Ministro Bruno Dantas Bom dia eu inicio os cumprimentos saudando o presidente do senado federal do congresso nacional Senador Rodrigo Pacheco [Música] o saudar também o eminente decano do Supremo Tribunal Federal um amigo desta corte de contas Ministro Gilmar Mendes meu particular amigo Ministro Gilmar Mendes eh faz

parte de todos os momentos mais importantes da história recente do Brasil e assim é também com relação à afirmação das competências dos tribunais de contas tanto o Tribunal de Contas da União quanto os tribunais que integram o Sistema de Controle externo do Brasil hoje nós temos aqui M Jumar diversos presidentes de tribunais de Contas dos ados eh que aqui acorre eh por conta desse importante seminário um tema muito palpitante mas sobretudo pela qualidade dos expositores que que aqui participarão e vossa excelência o Presidente Rodrigo Pacheco jurista que é eh certamente são os nomes que reluzem

dentro dessa constelação que nós convidamos para que hoje eh trazerem um tema tão importante como o consensualismo na administração pública também quero cumprimentar o eminente Ministro Antônio Anastasia ministro da nossa corte de contas subprocurador Geral do Ministério Público junto ao TCU Lucas futado procurador Rodrigo Medeiros de Lima professor Sérgio guerra Professor titular eh da faculdade eh da escola de Direito da fundação Júlio Vargas do Rio de Janeiro meu colega Professor minhas senhoras e meus senhores Quero iniciar dando as boas-vindas a todos e dizer que é uma grande alegria para o Tribunal de Contas da União

eh ter eh detectado o vasto interesse da comunidade acadêmica e profissional eh em torno do tema da do consensualismo da administração pública nós Recebemos mais de 300 inscrições para participação presencial e mais de 1000 inscrições para participação via eh telepresencial e isso revela que as pessoas têm muito interesse em conhecer essa nova vertente de atuação eh das cortes de contas e também representa o espaço que nós temos para aperfeiçoamentos na governança e no modelo que nós eh apresentamos ao público eh no ano passado no começo do ano passado começo de 2023 mas que passados eh

1 ano e meio eh menos de de 19 meses eh nós já temos resultados muito expressivos mas certamente é muito a corrigir eh ainda Esse seminário é fruto de uma percepção eh muito clara presid Presidente Rodrigo Pacheco eh de que a crença no diálogo e no consenso são eh molas propulsoras para o avanço eficiente coordenado e Justo da administração pública a necessária institucionalização de locais de interação entre o público e o privado é dentre outras uma resposta institucional há uma certa criminalização do Diálogo que aconteceu nos últimos 10 anos e no Brasil os tempos de

criminalização do Diálogo eh prenunciavam uma hipertrofia do modelo de vigilância potencializando potencializado por um discurso político de combate à corrupção eh entretanto o resultado útimo foi inocular nos gestores públicos um certo temor um certo receio em decidir dentro das suas esferas de discricionariedade esse temor era consequência da percepção de que não compensaria para um gestor tomar qualquer decisão porque posteriormente esse mesmo gestor poderia ser acusado de ter agido para beneficiar alguém ou mediante uma um benefício ilícito que alguém de sua relação poderia ter recebido isso nos levou a um estado de letargia de paralisia administrativa

que aqui no tribunal de contas da União nós temos chamado de apagão das canetas ou de infantilização do gestor público eu gosto dessa alusão a infantilização porque nós verificamos eh muitas vezes aqui Presidente Pacheco eh a necessidade de o tribunal responder a consultas que o gestor público poderia eh sem qualquer sombra de dúvida decidir sozinho entretanto ele se sente mais confortável eh fazendo a consulta ao tribunal recebendo por escrito aquilo Porque certamente eh será uma garantia de que no futuro não terá o seu ato eh questionado ao menos pelo tribunal não se pode dizer o

mesmo por outras instâncias de controle mas pelo menos do tribunal É sim eh esse fenômeno aconteceu eh na nossa visão principalmente por dois motivos primeiro porque a lei de improbidade administrativa e as leis que regulavam o comportamento do gestor público eh equiparava eh o dolo com a culpa e por não haver uma pelo menos no caso da jurisdição de contas por não haver uma gradação eh muito explícita nas sanções O que foi agravado pela lei da ficha limpa que eh atribuiu a a inelegibilidade para aqueles gestores que tivessem as suas contas eh rejeitadas pelos tribunais

de contas eh isso gerou eh um ambiente de Total insegurança jurídica então primeiro a equiparação entre dool e culpa felizmente isso foi corrigido eh por um esforço legislativo recente e o segundo era uma certa presunção de culpa ou seja eh primeiro nós equip parávamos dolo e culpa e depois tomamos a culpa por presumida numa quase responsabilidade eh objetiva que retirava do gestor público qualquer possibilidade de de eh apresentar as suas razões ou justificar que a época dos Fatos e não era de se aguardar dele eh uma decisão diferente porque premido pela urgência premida premido pela

falta de informaçõ exprimido pela necessidade de ação eh emergencial eh muitas vezes não se eh tinha o a quantidade de informações técnicas que posteriormente o o controlador teria em suas mãos então é como eh o engenheiro de uma obra pronta é muito mais fácil identificar os problemas eh numa ponte já construída do que projetar e Executar a ponte propriamente dita esse ambiente de cautela exacerbada eh enfraqueceu a proatividade e a capacidade de inovação dentro dos órgãos públicos impactando negativamente a eficiência e a entrega de serviços à população essa lógica punitiva que prioriza a responsabilização dos

agentes não pode na nossa visão se sobrepor aos interesses e as necessidades do cidadão quando nós falamos por exemplo de uma concessão de rodovia o contrato administrativo que estabelece a concessão é fixa níveis de qualidade do serviço e aí eu pergunto às senhoras e aos Senhores o cidadão tem interesse público primário em ver aquela Rodovia eh com os níveis de serviço estabelecidos pelo Contrato ou em receber as multas que a ntt vai aplicar em caso de descumprimento qual é afinal de contas o interesse público primário é melhorar o nível de serviço da rodovia ou é

receber o valor das multas mediante uma aplicação reiterada que no mais das vezes é judicializada pode provocar um processo de caducidade e eu desafio as senhoras e os senhores a me apontar uma sentença judicial que tenha permitido a declaração de caducidade a grande verdade é que são ficções jurídicas que no mais das vezes não se verificam na experiência prática Há muitos processos de caducidade nas agências reguladoras nos órgãos públicos Mas todas são judicializadas e Sinceramente eu estou no TCU há 10 anos e não conheço nenhuma sentença que tenha permitido a declaração de caducidade de uma

eh concessão de infraestrutura eh por isso nós dizemos sempre que a quando se busca o interesse público primário eh que é a prestação do serviço público eh nós poderemos alcançar esse interesse público de maneira mais célere e mais mediante eh a audição daqueles que diretamente estão envolvidos para que se chega a um consenso e essa é a palavra que nós temos repetido muitas e muitas vezes nesse Panorama o consensualismo emerge como um elo crucial para a eficiência administrativa É nesse cenário que veio à tona a necessidade de reformar práticas e políticas administrativas promovendo do ambiente

que equilibre a responsabilidade por um lado e a segurança jurídica para os gestores por outro sem comprometer a Inovação e a eficiência tal necessidade foi materializada em primeiro lugar pelo aguçado senso de responsabilidade do legislador e aqueles que dizem que quando o TCU se lança eh a mediar acordos entre a administração pública e o setor privado o faz sem base legal desconhece a lei porque O legislador em inúmeras passagens eh não só estimulou como disciplinou a atuação dos órgãos públicos eh em busca do Consenso eu cito alguns o artigo 3º do Código de Processo Civil

prenuncia que o Estado o estado não é o judiciário apenas o estado promoverá sempre que possível a solução consensual de conflitos o artigo 36 da lei de mediação lei 13.140 de 2015 dispõe a possibilidade de utilização da autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública e permite até mesmo que um magistrado solicite ao Tribunal de Contas quando houver eh dano ao erário a ser apurado ou qualquer outra razão que justifica a atuação do Tribunal de Contas uma mediação conjunta entre o juiz e o tribunal isso está na lei isso não é construção jurisprudencial o artigo

26 Ministro Antônio Anastasia da sua tão venerada lindb Ministro Antônio Anastasia que foi autor dessa importante lei que modificou eh o sistema eh de de hermenêutica eh tanto judicial quanto administrativa no Brasil permite a celebração de compromisso entre a administração e os interessados o artigo 13 parágrafo 1º do decreto número 9830 de 2019 que regulamentou a LB traz expressamente a atuação dos órgãos de controle privilegiará ações de prevenção antes dos processos sancionadores senhoras e senhores como se vê o consensualismo da administração pública representa primeiro uma vontade do legislador não um ato de voluntar dos órgãos

de controle segundo representa uma abordagem moderna e dinâmica partindo de uma evolução em relação aos métodos tradicionais que são baseados primordialmente na imposição unilateral de decisões estatais a valorização de soluções negociadas é não apenas uma tendência dinâmica no Brasil mas é uma tendência global que ressalta a importância do diálogo e do consenso na formulação e na implementação de políticas públicas assim como na resolução dos conflitos delas decorrentes por exemplo na França Ministro Gilmar Mendes a mediação na administração pública é verificada pelo menos desde a reforma da Justiça administrativa de 1987 nela a expressa recomendação de

um procedimento preventivo de conciliação também nas concessões de infraestrutura em em que o conselho de estado e nós falávamos isso professor Sérgio guerra em que o conselho de estado é o responsável por avaliar A modelagem das jurídica e econômica da das concessões eh públicas existe uma câmara de mediação instituída exatamente para eh discutir e encontrar soluções consensuais para conflitos complexos como são aqueles decorrentes de grandes contratos de infraestrutura antes mesmo dessa reforma eh francesa o conselho da Europa em 1981 aprovou a recomendação r81 dígito 7 que encorajava a resolução consensual de conflitos que envolvessem a

administração pública e os Agentes privados aqui no TCU eh cumprindo a determinação do legislador eh nós eh tomamos a iniciativa por uma ação coletiva do plenário do tribunal de criar uma Secretaria de prevenção de conflito prevenção e solução consensual de conflitos exatamente para que diante de uma percepção e concreta de que Muitos contratos administrativos se encontravam defasados e paralisados o que impedia o afluxo de investimentos privados não investimentos públicos investimentos privados na nossa economia o tribunal ouve por bem criar um rito para os pedidos de solução consensual e esse rito tem uma governança bastante sólida

que prestigia as boas práticas eh internacionais de compartimentalização de responsabilidades nas comissões de solução consensual que são eh designadas pela Secretaria Geral de controle externo do TCU tem assento um auditor da secretaria de prevenção e solução consensual de conflitos que é o mediador técnico daqueles debates que serão eh travados mas nós temos também alguém que faz o olhar do fiscalizador que é o auditor que integra a secretaria temática que fiscalizar aquele tema pode ser energia pode ser infraestrutura pode ser Rodovia pode ser ferrovia pode ser eh qualquer uma outra área de eh competência do tribunal

Além disso representantes das agências reguladoras representantes do Poder concedente daquela concessão pública e evidentemente representantes da concessionária que opera aquele serviço público essa eh governança Que Nós criamos em que reuniões são eh realizadas entre os membros da comissão e ao final se se chega a um termo de acordo eh os esse esse documento segue para a validação dos órgãos eh competentes e somente após a matéria é sorteada para um ministro do TCU e para um procurador do Ministério Público que atua perante o TCU eh numa atuação complementar o Ministério Público como fiscal da Lei e

vejam que a lei 8443 não obriga a atuação do Ministério Público em outros casos que não os atos de pessoal e as tomadas de contas especiais porém nós o plenário do TCU decidiu que era importante a atuação obrigatória do Ministério Público nesses casos e assim o fizemos eh trazendo o ministério público para eh também examinar essa essa proposta de acordo com o olhar do fiscal da Lei e aí eh finalmente o relator terá a incumbência de levar a sua proposta ao plenário eh com a aprovação Total A rejeição Total ou a aprovação em parte do

acordo como se trata de um acordo se o plenário do TCU aprova modificações naquela proposta não cabe ao tribunal substituir as partes eh na aceitação do acordo então abre-se aí um período para um período de tempo para que as partes chelem ou não aquelas ações que foram propostas e apresentadas pelo plenário do Tribunal de Contas da União esse esse essa governança e essa forma esse rito de funcionamento Ah tem sido aperfeiçoado ao longo do tempo como Toda obra nova evidentemente que ela é legitimamente sujeita a críticas nós não eh criamos esse procedimento apenas para receber

elogios aceitamos eh críticas e estamos abertos para a o aperfeiçoamento da Norma o que nós eh temos debatido muito entre nós mesmos Ah é a necessidade de uma ampliação eh do debate nós temos eh dialogado muito com os tribunais de Contas dos Estados porque acreditamos que eh lá na ponta lá em Quem fiscaliza o as prefeituras que fiscaliza os recursos estaduais eh também há um espaço para o consensualismo Em substituição a essa lógica eh do mero punitivismo e nós eh achamos e essa é uma percepção que eu tenho como doutrinador mas que também a experiência

aqui do tribunal eh tem revelado que espaço como este espaços abertos de debate espaços abertos de troca de ideias são absolutamente indispensáveis para o aperfeiçoamento das nossas práticas o Tribunal de Contas da união é uma casa que se orgulha de ser aberta é uma casa que se orgulha eh de dialogar com a sociedade os seus ritos dialogar com a sociedade as suas decisões dialogar com a sociedade os benefícios que são colhidos por essa mesma sociedade a partir da nossa atuação e é por isso que nós estamos aqui hoje vamos passar o dia inteiro discutindo eh

o consensualismo eh e como melhorar as nossas práticas para que esse consensualismo eh obtenha os melhores resultados em favor do Brasil teremos eh uma uma manhã muito rica teremos uma tarde muito rica ouviremos agora na sequência o ministro Gilmar Mendes em seguida professor Sérgio Guerra o presidente Pacheco pediu para falar Eh por último teremos em seguida o ministro Antônio Anastasia mediando também um painel muito importante sobre os limites eh da repactuação eh na na nas soluções consensuais à tarde teremos painéis interessantíssimos com destaque eh para um olhar econômico sobre o contencioso J e administrativo e

o custo de oportunidade eh desse contencioso então Eh eu quero reiterar as boas vindas agradecer a todos que se interessaram por participar deste evento e agradecer mais uma vez penad aos nossos ilustres convidados que na verdade são eh as verdadeiras estrelas aqui muito obrigado e já convido o ministro Gilmar Mendes pedimos ao Ministro Bruno Dantas por gentileza Que permaneça conosco no palco convidamos também para compor o primeiro painel que terá como tema consensualismo como poder dever do administrador público o presidente do congresso nacional Senador Rodrigo Pacheco [Aplausos] E também o professor titular de Direito da

Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro Sérgio guerra podeis assentar por gentileza aproveitamos para informar aos que participam de forma presencial que será possível elaborar perguntas aos palestrantes durante o painel por meio de formulrio distribuído pela equipe do TCU no auditório e para aqueles que nos assistem pelo yoube as perguntas serão respondidas posteriormente e deverão ser encaminhadas ao e-mail cexc consenso @ tcu.gov.br repetindo Sec consenso @t.gust ao nosso primeiro painel eh eu que já falei demais vou agora para a parte que verdadeiramente interessa e gostaria de convidar o nosso eh primeiro painelista o ministro Gilmar

Mendes dispensa qualquer apresentação Ministro decano do Supremo Tribunal Federal eh com estudos eh profundíssima eh em Direito Constitucional e direito administrativo certamente tem muito a nos dizer s sobre essa vertente de atuação da administração pública M Jal se eu tem a palavra muito obrigado pela presença t que nós vivemos momentos diferentes na administração eh na jurisdição constitucional temos enormes Desafios que precisam ser tematizados e que precisam ser discutidos e há muito Participei de vários seminários em que o ministro Bruno liderou eh a discussão sobre esse No que diz respeito aos tribunais de contas essa atuação

mais repressiva muitas vezes mimetizando o modelo judicial penal não é do que eh uma atividade de solução do da as questões vi a possibilidade de consenso e até talvez eu ouvi dele a ideia de que o tribunal poderia ter nesse Brasil imenso eh uma jurisdição quem gosta muito desse termo meu amigo professor Peter he e uma jurisdição pedagógica no sentido de ser menos repressiva e mais formadora mais formativa das pessoas isso é fundamental até porque nós sabemos em dado momento nós fomos alargando esse modelo né repressivo Sem depois verificar a eficácia da sua decisão o

que que isso afeta melhora no contexto geral esse eu acho que me parece um aprendizado eu me lembro de todos aqueles que estudam jurisdição constitucional devem ter passado pelo texto de Kelsen sobre a jurisdição Constitucional a sua eh eficácia sua efetividade texto de 1928 e então ressaltava mas como sabem no modelo austríaco as decisões valem para frente ess Esse é o modelo tradicional não é do sistema austríaco não há nulidade da lei em princípio a corte suspende A Lei e por isso ele cravou aquele conceito que a gente repete a tto e a direito e

talvez de maneira até errada que a corte será uma um legislador negativo nesse mesmo evento que se deu em Viena em 1928 portanto 8 anos depois da promulgação da da da da do texto da constituição austríaca que consolidava a ideia da jurisdição constitucional nesse mesmo evento o um outro palestrante a tradição é ter pelo menos dois palestrantes sobre um dado tema nesse Congresso dos professores de Direito Constitucional falou Heinrich tripel e ele falou algo que sempre me despertou muita curiosidade ele dizia na jurisdição constitucional tanto quanto possível nós devemos fugir do processo adversarial tanto quanto

possível aqui não pode ter vencidos nem ores dizia Trip E aí ele citava o processo americano dizendo que já fazendo uma leitura portanto no século XX da prática americana da judicial review ele dizia e os americanos desenvolveram exatamente um pouco a ideia de um processo objetivo objectiv um processo em que princípio eu não tenho estruturado partes e por isso em princípio eu devo buscar soluções mais Possivelmente consensuais é curioso que depois a gente passa a trabalhar o conceito de técnicas de decisão que é extremamente importante para a jurisdição constitucional e a gente vai percebendo mesmo

no Brasil antes da autorização legal que a gente não consegue manter Aquele modelo apodítico e ou a lei é constitucional ou a lei é inconstitucional e por isso nula né nós começamos então a verificar nuances Nesse contexto em razão do tempo da aplicação da lei da questão da segurança jurídica os alemães Então por por exemplo inventaram eh um conceito que chama apelo ao legislador apel and shid em que se diz essa lei é ainda constitucional e devolve para O legislador a possibilidade de possibilidade talvez mandamental se é possível eh conjugar essas duas ideias de reformar

aquela situação jurídica apontada como imperfeita A par disso mais enfaticamente mandamental a corte constitucional adotou a chamada declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade em que ela declara que aquela situação é inconstitucional mas às vezes até permite que o ato continue sendo aplicado são modelos de provocação talvez de um diálogo institucional para que o legislador volte eh a atuar e consiga eventualmente suprir normalmente as omissões falhas proteção deficiente que são apontadas na decisão então eh esses temas hoje estão presentes na jurisdição constitucional e nós discutimos isso com bastante largueza e com bastante intensidade nos últimos

tempos na própria jurisdição do Supremo Tribunal Federal tem Aparecido situações em que o Tribunal se vê as voltas com desafios enormes e que não podem ser resolvidos simplesmente ou parecem não poderem ser bem resolvidos sem a busca no mínimo de um consenso procedimental tanto o modelo do apelo ao legislador quanto o modelo da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade nós vimos utilizando no Supremo Tribunal Federal o próprio artigo 27 da Lei 9868 prevê essa possibilidade e gera eh às vezes até mesmo polêmica mas não é raro o tribunal dizer que uma lei é inconstitucional

mas permitir que ela seja aplicada por 24 meses buscando assim também um respeito a situações consolidadas ou a situações ou permitindo a construção de um modelo legislativo de de transição mas o tribunal se vê as voltas também com temas que exigem soluções eh às vezes matizadas nuanças vou lembrar do primeiro caso que nós lidamos que foi nesse contexto que foi a dpf 165 sobre os planos econômicos aqui por razões as mais diversas Inclusive das vicissitudes processuais a questão do impedimentos e e e coisas do tipo chegamos a um momento em que tínhamos oito juízes aptos

a julgar os planos econômicos e era um caso típico em que se fala falava da necessidade de modulação E aí se disse Poxa isso não vai se resolver Porque como sabem também por cautela e por respeito à tradição brasileira da nulidade da Lei inconstitucional a Lei 9868 exige um quórum qualificado de oito votos para condicionar a chamada modulação de efeitos ou fazê-la eh aplicável surgiu a ideia de que era possível celebrar um acordo isso foi conduzido pela febraban bancos em relação aos planos econômicos e o tribunal chamou os representantes também dos mutuários investidores e se

construiu um consenso possível em torno dessa questão de modo que esse tema desapareceu do nosso sistema e se fez um bom encaminhamento Mas recentemente nós tivemos o caso da lei candir que é um desses fenômenos que nos eh assombra né Ministro Anastasia eh a lei candir veio a época para eh reforçar a ideia era uma reforma também tributária de que nós não deveríamos exportar tributos e portanto os produtos eh não elaborados ou semielaborados não deveriam ser tributados os estados sempre se perguntaram como isso iria se dar como que se daria a compensação e se prometia

uma compensação e em muitos anos Isso se fez em termos de previsão orçamentária até que e se verificou que aquilo não se consolidara como um direito e o Estado do Pará trouxe a ad25 ao Supremo Tribunal Federal para dizer que estava sendo eh tendo o seu patrimônio aviltado porque se fazia grande exportação de madeira e e de de minerais sem e a devida compensação ao estado a abrimos uma comissão especial eh eh entre a união e todos os estados e chegamos a uma conclusão com solução depois Legislativa impugnada Esse é um caso bastante interessante e

e desafiador nesse âmbito da jurisdição constitucional o que nos animou até a no projeto de lei que hoje tramita na Câmara dos Deputados sobre processo constitucional de trazermos um capítulo sobre As convenções como ou soluções ou de soluções complementares no âmbito da jurisdição constitucional depois tivemos as ains 7191 e a dpf 984 o acordo dos combustíveis tema que também eh foi bem encaminhado graças a esse diálogo institucional eh estabelecido eh entre o tribunal o ministério da fazenda O Poder Executivo e o legislativo nessa matéria Todos sabem que eh com as leis complementares aprovadas sobre o

os combustíveis o ICMS dos combustíveis nós tivemos uma redução imediata do preço dos combustíveis combustíveis estavam nas alturas naquele momento e e os estados tributavam os combustíveis passaram a perder receita com isso E claro também os municípios em função da redistribuição esse tema chegou ao Supremo ainda no contexto anterior à eleição passada mas eu até brinco Presidente Pacheco Porque se o tribunal tivesse dado uma liminar naquele momento muito provavelmente teria antecipado o 8 de janeiro eh porque seria uma decisão contrária eh eh a tudo que as pessoas queriam que era pagar menos tributo né eu

pagar menos no que dizia respeito aos Combustíveis e nós optamos por não tomar uma decisão pedir informações e depois constituímos uma comissão junto ao governo federal e osos estados e se construiu também aqui uma solução nessa temática e mais recentemente estamos encerrando também na minha relatoria o tema 1 234 pelo menos nesse âmbito de consensualidade eh tentando fazer um acordo entre União estados e municípios do que diz respeito aos medicamentos não corporados tentando criar aí um sistema que diminua a judicialização nesse caso Até porque temos tido não só a judicialização muitas vezes contra o estado

mas depois o estado contra a união dizendo que ele não eh está tendo o devido ressarcimento e por último Esse é realmente um um Talvez um teste de stress eh Todos sabem que que houve a decisão recente do Supremo Tribunal Federal sobre o Marco temporal ou a revisão do Marco temporal e em seguida o Congresso Nacional e aprovou uma lei reeditando a ideia do Marco temporal e tivemos então adcs de alguns grupos a ADC sobretudo a ADC 87 e várias adins e uma AD a ação direta por omissão eh tratando dessa temática depois de meditar

um pouco e e e muito debate nós optamos por dar uma limar para suspender os processos em curso tratando da matéria e chamamos também para uma mesa de conciliação é um tema bastante difícil árduo mas que diante de tantas peculiaridades sugere talvez a necessidade de que busquemos talvez uma disciplina diferenciada considerando as diversas situações colocadas portanto eh só para reforçar um pouco aquilo já Dito pelo Ministro Bruno Dantas também nós no Supremo Tribunal Federal temos sentido a necessidade de de buscar ou ampliarmos os modelos alternativos de decisão trazendo de alguma forma eh pelo menos no

que concerne a aspectos procedimentais mas pode-se avançar para além disto eh o modelos de consensualizada eh reforçando um pouco aquele conceito que apareceu então L eh em 1928 no texto de tripel quando ele dizia que tanto quanto possível também no processo constitucional para evitar exatamente as o ânimo de refrega de retaliação de vindita que era fundamental que se buscasse eh uma consensualizada essa esse sentimento de derrota ou de perda eu acho que é um aprendizado bastante interessante para também eh os procedimentos administrativos inclusive aqueles que se desenvolvem no tribunal de contas da União Muito obrigado

Sen agradeço a magnífica exposição do ministro Gilmar Mendes que pode compartilhar conosco as eh vicissitudes do da jurisdição constitucional eh mostrando que não é só no tribunal de contas da União que a tendência eh ao consensualismo tem ganhado espaço eh e de fato pode parecer estranho para um leigo imaginar como é que uma lei inconstitucional pode produzir efeitos ou uma lei pode ser considerada ainda constitucional eh e na medida em que por vezes quem não se dedicou ao estudo aprofundado dessas técnicas de decisão acaba enxergando o fenômeno de uma maneira muito binária né evidentemente que

quando Kelsen estruturou sua teoria do direito eh eh imaginávamos que é a sobre a validade ou a invalidade da das normas mas a realidade é muito mais rica muito mais dinâmica do que uma análise estática ou uma teoria estática do direito por isso eu quero renovar aqui os agradecimentos os cumprimentos ao Ministro Gilmar Mendes e convidar para fazer uso da palavra professor Sérgio guerra que é professor titular e diretor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de [Aplausos] Janeiro gostaria de saudar todos eh na pessoa do presidente do Tribunal de Contas da

União Ministro Bruno Dantas Agradecer o convite para participar desse importante evento nós vamos ter oportunidade de ter um dia inteiro discutindo a importância da consensualidade na administração pública cumprimentar o ministro Também posso deixar de cumprimentar o Ministro decano do Supremo Tribunal Federal Ministro Gilmar Mendes Mendes e o o Senador Rodrigo pachico também presidente do senado e do congresso nacional eh dizer como disse como eu ressaltei da minha alegria de poder participar desse evento tão qualificado eh o ministro Bruno Dantas fez um uma apresentação bem ampliada sobre a consensualidade sobre ponto de vista normativo sobre do

ponto de vista procedimental sobre o ponto de vista dos benefícios da consensualidade e o ministro rmar Mendes eh na sua apresentação focou bastante na jurisdição constitucional eu como administrativista vou ficar na minha área né vou tentar eh trazer alumas reflexões eh sobre a importância da consensualidade mais do que isso eh do desenvolvimento da consensualidade eh nos tempos atuais eh tem um a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal uma das mais citadas de todos os tempos e a súmula diz o seguinte a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de viços que os tornam Ilegais

porque deles não se originam direitos ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade respeitava os direitos adquiridos ressalvada em todos os casos a apreciação é judicial essa súmula ela dizer assim representa aquilo que o direito administrativo brasileiro se valeu e vem se valendo durante muitos anos do chamado poder administrativo ou do Poder extroverso né ele obviamente foi mitigado pela própria Constituição de 88 e também recentemente pela le nova lei de licitações e contratos mas de um modo geral a administração pública ainda se vale muito dessa estrutura eh do poder e o tema do nosso encontro

dessa desse primeiro painel ele diz exatamente isso né consensualidade como poder Dever ou seja a palavra poder ainda permeia muito a atuação da administração eh pública brasileira e a minha abordagem aqui ela parte de uma pergunta como eu sempre gosto de fazer nas minhas pesquisas né Por que ceder O Poder Por que que administração pública numa posição tão privilegiada com todas as eh eh ferramentas né para usar o poder de forma eh coercitiva né imperativa Por que a administração pública vem cedendo seu poder por questões normativas como o ministro Bruno Dantas trouxe são várias leis

várias normas que De algum modo encaminham para uma administração consensual eh Será que é só por questões normativas né Por que a administração pública está cedendo o poder nã o modelo brasileiro ele se baseia no desenho eh modelo europeu Continental especialmente o modelo francês onde toda a construção de uma administração pública eh dotada de competências eh ligadas à unilateralidade à coercibilidade a imperatividade do administrativos os contratos administrativos dotados de cláusulas exorbitantes né com a facilidade de aplicar sanções previstas nas normas previstas nos contratos de novo a pergunta por que administração Ministro eh de tempo de

um tempo para cá vem cedendo esse poder previsto na Constituição previsto nas leis será que é um desejo dos administradores públicos de momento dizer não o poder nós detemos o poder extroverso mas estamos cedendo o poder vamos vamos pro diálogo vamos consensualidade vamos abrir mão desse desenho que nos foi eh trazido Pelo modelo europeu Continental Pelo modelo francês que nós praticamente herdamos eorbit um pouco mais nós pegarmos Sérgio boar de Holanda nos Raízes do Brasil Ele conta um pouco né no Brasil foi fértil né esse ambiente de poder administrativo deonade administrativa de decisões tomadas com

base binômio totalmente aberto amplo de oportunidade e conveniência como esta na súmula 473 Emas leis ainda lá o espaço para discricionariedade administrativa com base na oportunidade e conveniência a minha refx Ministro Bruno Dantas é de que essa sessão essa abertura paraa consensualidade ela vem muito além do que as normas prevêem ela vem a partir de um grande movimento Global né o ministro ã jar Mendes comentou rapidamente a questão dos Estados Unidos né de que há um nos Estados Unidos a ideia de que não se litigam não há partes litigando e sim há um processo como

um todo eu anotei esse ponto que o ministro trouxe e acabei direcionando aqui as minhas falas para essa questão né Há uma ideia né de que eh Há um movimento e esse movimento é movimento que vem sendo estudado por duas grandes escolas né a escola do comparative administrative Law que é liderado pela professora Susan rosacker na ge Law School com uma série de pesquisadores e um outro movimento chamado de global administrative Law a temos Sabino cassés nós temos o Richard Stewart que faleceu recentemente da nyu ah nyu Law School e outros administrativistas que que vem

estudando esse tema dizendo que há um movimento né um artigo belíssimo do Manuel balb da Universidade eh espanhola que que que traz a ideia de que há um movimento grande de americanização da governança administrativa e ele diz no artigo dele diz assim gostem ou não há um modelo de americanização do modelo de governança administrativa O que que significa isso há um direcionamento a existência inexistência ou redução ou mitigação da separação entre público e privado o que norteou muito o desenho do modelo do sistema brasileiro europeu Continental Como eu disse Brasileiro né de criação desse poder

extroverso da administração pública Então o que essas escolas que vem estudando isso há alguns anos vem sustentando que há esse encaminhamento de uma americanização do direito eh administrativo Global a partir da própria reforma da União Europeia ou seja influenciado por jeam monier a união europeia se espelhou no modelo federativo norte-americano de 50 estados onde você parte para ter uma administração não apenas com tomada de decisões verticalizadas mas a ideia de que você precisa trazer elementos para discutir com a sociedade e diminuir essa assimetria informacional entre o poder público e o privado em Sistemas complexos Ou

seja a ideia de ordenamentos setoriais como San Romano tem aquela bela pesquisa dele da teoria dos ordenamentos setoriais né a ideia de administração pública reticular né onde você cria uma série de entidades que tem a capacidade de trabalhar com sistemas complexos ou seja eh não há mais dentro dessa linha de de entendimento de pesquisa a ideia de que administração pública deve ser totalmente centralizada que todas as decisões têm que ser tomadas de cima para baixo eh com componentes políticos permeando as decisões complexas e técnicas então nós temos a ideia de Participação Popular mais clara né

com consultas com audiências e outros mecanismos de participação e também com a ideia de análise de custo e benefício tudo isso vem do direito americano então esses autores Como disse Manuel balber eh da Universidade de Barcelona ele traz Esse estudo com muita com muita eh forma muito simples né e mostra essa evolução que vem conduzindo aquelas sociedades aqueles modelos de governança em que há um poder administrativo Como eu disse unilateral eh com dotado de coercibilidade e imperatividade dos seus atos ou seja decisões verticalizadas com foco na sanção diante do descumprimento da Norma de uma modificação

Ministro para a ideia de diálogo né para a ideia de uma sociedade em que o poder público ou seja a governança administrativa deve ser construída numa divisão entre o poder público e o setor privado ou seja essa pauta que hoje em dia já tá bastante conhecida de esg né né do economia questão ambiental e a governança ela é construída exatamente dentro desse desse dessa ideia de que a responsabilidade pelo desenvolvimento formulação doento das políticas públicas parte faz parte eh eh a necessidade de você trazer o setor privado junto com o setor público num ambiente dialógico

né E isso também é levado para o momento em que há descumprimento de contratos por exemplo como o ministro Bruno Dantas comentou onde percebe-se nitidamente a necessidade de um aprimoramento das conclusões em cima de problemas concretos setoriais sobre um olhar autopoético ou seja as decisões devem brotar de dentro do sistema e não apenas eh aplicação de sanções pelas sanções porque a busca da eficiência que é um dos principais argumentos utilizados para consensualidade na administração pública né parte da ideia de que o interesse público não é que ele simplesmente prevalente e que a administração pública eh

decide por com base em conveniência oportunidade mas sim diante de situações concretas onde busca-se dentre várias opções a que melhor atende ao setor ou seja aos usuários de setores como o ministro comentou não H caso de Transportes Rodoviários mas nós temos diversos na área de aviação na área de saúde suplementar na área de eh infraestrutura portuária e E tantas outras áreas que como eu disse constituem sistemas autopoético complexos e que precisam de ordenamentos próprios né nesses ordenamentos próprios H necessidade portanto de uma avaliação de custo e benefício de normas e custo e benefício não da

edição da Norma mas também do impacto posterior dessas normas né que hoje a gente fala em análise eh do resultado não a menos análise do impacto eh ex an mais expost em relação às normas Então são essas eh reflexões Ministro que eu queria trazer ou seja do ponto de vista das pesquisas do direito administrativo seja do comparative administrative Law seja do Global administrative Law a ideia de que consensualidade parte de uma de um modelo né que a doutrina vem chamando de americanização Do direito público especialmente o direito público europeu Continental e obviamente Todas aquelas sociedades

que foram influenciadas por ele como o Brasil como modelo francês modelo português que chegaram ao Brasil e e isso vem impactando eh grandemente toda a construção do Direito Administrativo clássico oitocentista brasileiro eh trazendo novas categorias novas ferramentas novos instrumentos que são necessários para a compreensão de uma sociedade pós-moderna complexa e que não consegue buscar soluções apenas na lei aprovada pelo congresso e encerro a minha as minhas reflexões eh fazendo um comentário que nós estávamos eh com conversando na sala da presidência há pouco da importância da globalização para essa reflexão n por isso Global administrative Law

né a globalização ela impõe regulações cada vez mais abrangentes e dependentes entre si então muitas questões atualmente não passam pelo congresso nacional e é natural que isso aconteça Há muitas normas internacionais normas globais que são organizadas por regulador internacionais nós vimos a questão da pandemia a importância da Organização Mundial da Saúde e o próprio Supremo Tribunal Federal fazendo menção a aprovação de determinadas substâncias em organismos internacionais que são aplicados diretamente e podem ser aplicados diretamente no Brasil pelos reguladores locais né nós vimos a questão da ANAC eh com aquela H Episódio da autorização por meio

de decreto pro ingresso de armas nas aeronaves que o Presidente da República teve que recuar porque nós tivemos ali o risco né de que as nossas aeronaves fossem impedidas de entrar em aeroportos internacionais porque houve uma flexibilização ou um entendimento mais político eh da possibilidade de ingresso eh de pessoas utilizando armas de fogo dentro das aeronaves O que impede simplesmente a que nossas aeronaves pousassem em na maioria dos aeroportos no mundo porque uma decisão política ela estava contra decisões técnicas de segurança eh Mundial então esses são pequenos exemplos de situações que mostram que o Direito

Administrativo o direito público brasileiro ele vem se encaminhando para essa ideia de um direito administrativo Global onde o foco é na governança administrativa Com todas essas características que eu comentei ou seja uma pluralidade de fontes uma administração reticular né E tantas outras ferramentas e categorias que são importantes para lidar com a pós-modernidade Muito [Aplausos] obrigado o professor Sérgio guerra nos deu aqui uma uma demonstração de porque ele é considerado um dos maiores especialistas em ação eh do Brasil sua obra sobre regulação responsiva é um clássico um bestseller e o professor Sérgio guerra leva todas essas

reflexões para a escola de Direito da FGV do Rio de Janeiro tem um programa de mestrado e doutorado em em regulação em que temas como ess são eh discutidos diariamente pelos alunos e pelos professores e ele teve chance aqui de nos eh apresentar uma uma breve degustação desses debates que são tão eh importantes agora vamos ouvir o presidente do congresso nacional Senador Rodrigo Pacheco também um grande amigo dessa casa Presidente Pacheco muito obrigado por sua presença eu tenho a palavra [Aplausos] muito bom dia a todas as senhoras todos os senhores eu gostaria de saudar de

maneira muito especial presidente do Tribunal de Contas da União Meu caro amigo Bruno Dantas a quem rendo minhas sinceras homenagens e externo sempre o orgulho de ter à frente do Tribunal de Contas do meu país alguém tão preparado egresso da casa que eu tenho a honra de presidir O Senado Federal aprovado em primeiro lugar no concurso público honrando uma categoria muito importante que é dos Servidores do senado federal e alçando voos muito importantes num tribunal ao qual eh todos nós devemos fazer um reconhecimento sobre a sua importância para o nosso país portanto Bruno a minha

alegria de ter recebido o seu convite de poder Aqui está a tratar de um tema muito específico igualmente importante e eu ped pedi para falar por último não foi por outra razão senão Para Ouvir Antes os doutores da matéria nosso Ministro Gilmar Mendes decano do Supremo Tribunal Federal a quem cumprimento pelo pronunciamento pela palavra aqui produzida sempre com muita Lucidez com muita assertividade o ministro Gilmar Mendes que é um dos grandes juristas do Brasil a quem devemos sempre ouvir e o professor Sérgio guerra também que nos brinda com uma palestra muito aquecedora de alguém muito

preparado fiquei de Fato muito impressionado com a Lucidez de suas palavras sobre o tema quero cumprimentar Ministro Bruno Dantas e peço permissão de maneira muito especial a um seu colega que um dia foi meu colega Governador também do meu estado que para mim continua sendo um exemplo de homem público Antônio Anastasia quem rendo também minhas homenagens meu apreço e o citarei aqui em algumas oportunidades pela contribuição que ele deu como parlamentar ao tema que aqui tratamos do consensualismo quero cumprimentar igualmente um outro conterrâneo Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado Agostinho patru que foi presidente

da Assembleia Legislativa de Minas Gerais um homem também sempre do Diálogo muito preparado e Que honra o Tribunal de Contas do nosso Estado quero cumprimentar todos os conselheiros os tribunais de Contas dos Estados dos municípios que compõe aqui essa plateia e esse debate que realmente é muito importante ser feito porque esse tema é um tema que o tema da vez paraa solução de conflitos de um país muito conflit e que precisa de soluções portanto a minha saudação a todos vocês e primeiro faço um reconhecimento eh público da importância dos tribunais de contas Brasil afora num

país muito rico gerador de riquezas com muitas complexidades com mais de 5.000 municípios são 5570 municípios com 26 estados um Distrito Federal a união com alta complexidade de fato é muito importante que tenhamos controle e esse controle feito pelos tribunais de contas em diversos níveis é fundamental para a rigidez de nossas Finanças da responsabilidade fiscal e da eficiência da administração pública e quando se fala em consenso e se implementa essa lógica do consensualismo no âmbito dos tribunais de contas eu também vejo como presidente do senado isso com muita alegria eu me lembro quando antes da

política exercia a minha profissão de advogado e havia uma compreensão e aqui absolutamente sem demérito aqueles que compuseram o Tribunal de Contas da União antes mas sempre uma impressão do Tribunal de Contas como uma instituição punitivista uma instituição que obviamente dentro de suas prerrogativas constitucionais tinha realmente esse propósito de identificar erros e de buscar processar aqueles que os tenha eh praticado e de um tempo para cá a gente tem observado que para além dessa atribuição que evidentemente existe né que é a da punição de fatos que mereçam ter relevância jurídica e competência do tribunal uma

lógica de solução do conflito e de solução dos impasses é muito dentro da lógica e dizia agora o professor Anastasia eh de que a materialização do Consenso é o bom senso ou a motivação dele é sempre o bom senso são palavras inclusive eh que rimam não é é meio de se entender se o compromisso é com o caminho ou o compromisso é com a chegada e com o destino o compromisso é com o trâmite de um processo ou compromisso é com a solução e com o resultado efetivo de fato num país em que temos tantas

dificuldades tantas adversidades obras inacabadas tragédias ainda não reparadas como no nosso estado de Minas Gerais a lógica do acordo de vontades a lógica do Consenso é algo absolutamente inevitável e isso quando vem a baila no âmbito de um tribunal de contas realmente é muito positivo porque diversas administração administrações públicas e Brasil afora esperam essa fórmula ou essa forma de condução para a solução de seus conflitos para bem da comunidade para bem da sociedade o Consenso se aplica eh e já há algum tempo no âmbito do Judiciário Ministro Gilmar Mendes citou aqui alguns exemplos inclusive bem

sucedidos de estabelecimento de acordos e de conciliações que resolvem os impasses Nem digo do congresso nacional porque é uma casa típica dos consensos típica dos acordos para poder se chegar a uma finalidade de todas as matérias que estamos a debater hoje mesmo temos lá o projeto de mobilidade verde do mover mais a taxação das blusinhas tudo isso é é fruto eh sempre de consensos e de acordos são típicos eh da política que é a Seara própria da da solução e da formatação eh das leis e no âmbito judicial quando se chega um conflito muito melhor

do que o conforto da decisão judicial por vezes é de fato o Consenso isso se materializou em diversas vezes como citou aqui o ministro jilmar Mendes com as leis complementares 192 e 194 que votamos em 2020 22 e de fato naquele momento tínhamos uma alta do preço dos combustíveis a gasolina chegava a dois dígitos havia uma cobrança enorme a classe política em função desse tema e fomos então instados a aprovar aquelas leis complementares que naturalmente geraram reflexo pros Estados E aí sabiamente o Supremo Tribunal Federal instalou um processo de composição sobre a Batuta do ministro

Gilmar Mendes e conseguimos encaminhar e um acordo federativo muito relevante an igualmente agora como citado por sua excelência o Marco temporal que é um tema complexo que é o tema que não tem uma razão de um lado só e que igualmente diante desse conflito se Insta instaura um processo de conciliação no âmbito do Supremo Tribunal Federal também sob o comando do ministro eh Gilmar Mendes quero inclusive cumprimentá-lo por essa iniciativa que busca convergir não há necessariamente interesses conflitantes intransponíveis entre direitos indígenas e eh direit dos Colonos que estão assentados ou de quem busca produzir e

nas terras brasileiras Portanto o Consenso no judiciário já é uma realidade já algum tempo e vem em boa hora Porque de fato Nada justifica nós apostarmos sempre na solução definitiva de um processo judicial que por vezes não tem fim então na política nós aplicamos o Consenso na justiça nós aplicamos um consenso eu quero fazer um paralelo em relação eh ou para o consensualismo no âmbito da administração pública e dos tribunais de contas com algo que é a coisa talvez mais relevante que existe no ordenamento jurídico e na justiça que é a aplicação da lei penal

não é na justiça eh criminal vejam que eh até a década de 90 não se tinha muito o conceito de consensualismo em relação ao âmbito penal eh aquele que praticava um crime menor que fosse sempre tinha a lógica de que ele deveria ser processado condenado recorrer para um tribunal depois para pro STJ depois pro Supremo transitado julgado transitado em julgado devia se cumprir sua pena e o que acontecia com essa lógica a lógica de que o processo não terminava se ensejava a prescrição e acabava não tendo então a efetividade da aplicação eh da lei penal

que O legislador fez a partir da década de 90 para passou a instituir conceitos de conciliação eh no âmbito da Justiça penal ou seja determinados crimes é plenamente possível ter uma composição civil entre ofensor e vítima eh em alguns casos em que não se tem a participação da vítima o ministério público pode fazer a transação penal em razão de alguns crimes de menor potencial ofensivo igualmente o Ministério Público aí agora com o juiz nos crimes de médio potencial ofensivo uma suspensão condicional do processo Diferentemente da transação penal nós tínhamos antigamente apenas o suci sujeito era

condenado terminava de de o processo E aí se suspendia o cumprimento da Pena aí a lógica do legislador falou Já que no final vai ser suspensa a pena vamos antecipar vamos fazer suspensão constitucional do processo que se aplica a crime de furto de apropriação em debita de estelionato todos os crimes cuja pena cominada não seja superior a um ano na pena mínima também uma lógica importante dentro da lógica do Consenso mais adiante a possibilidade dos acordos inclusive os acordos de não persecução penal agora para crimes mais mais graves vamos chamar assim eh também como a

lógica de que a composição é um caminho interessante que pode haver uma antecipação da pena de acordo com a própria vontade daquele que responde a um processo criminal o fato é que essa lógica se é aplicada a um caso em que alguém pratica um crime evidentemente que a lógica do consensualismo tem que estar em todas as instâncias onde haja conflito no Brasil e de fato quando se fala desse consensualismo implantado agora com muita força com muito vigor pelo nosso presidente do Tribunal de Contas da União Ministro Bruno Dantas naturalmente com apoio de todos os seus

pares eh inclusive é tema de estudos né na sua área acadêmica né do ministro Bruno Dantas isso de fato pode ser algo de muita Vanguarda eh e muito inovador para aquilo que todos nós queremos que é a evolução do Brasil que é o progresso do BR com menos conflitos e com mais resultados no final das contas isso vai se aplicar desde a construção de uma praça num pequeno município de Minas Conselheiro Agostinho patru até as grandes obras ou os grandes problemas estruturais da Nação e todos ou quase todos passam pelo tribunal de contas da União

então no âmbito do congresso nacional que eu tenho a honra de presidir particularmente do Senado Federal eu vejo com muito bons olhos essa lógica e quero aqui se me permitam fazer também algumas ponderações do papel do Congresso Nacional em relação a isso obviamente que eh em relação ao tema do consensualismo na administração pública e da solução dos conflitos nós podemos evoluir para modernização para o aprimoramento legislativo para se conferir segurança jurídica a esses processos mas já de algum tempo o Congresso Nacional vem nessa lógica para poder dar o conforto para que isso seja implementado nos

tribunais de Contas do país e começo com aquilo que foi citado pelo Bruno Dantas que é o ministro Bruno Dantas que é de fato um Marco importante do consensualismo que foi a edição do Código de Processo Civil eh em 2015 um projeto de autoria do então presidente do senado José sarnei que incumbiu uma comissão de juristas a elaborar aquele Código de Processo Civil conduzido pelo pelo Ministro eh Luiz fux e de fato quando eh o artigo citado pelo Ministro Bruno Dantas o estado promoverá sempre que possível a solução consensual dos conflitos ou seja já é

ali a a a a a o estabelecimento Da Lógica do Código de Processo Civil que também no artigo no parágrafo Tero desse artigo diz a conciliação a mediação e outros métodos de Solução consensual de Conflitos deverão ser estimulado por juízes advogados defensores públicos e membros do Ministério Público inclusive no curso do processo judicial Então esse comando legal eem algumas outras disposições do Código Processo Civil concebido no Congresso Nacional já se está inserida essa lógica eh do consensualismo que serve para a aplicação nesse instante passa a ser uma obrigação de todos né de todos da administração

pública de todos os poderes constituídos e evidentemente também do congresso nacional e algumas leis que foram editadas ao longo eh desse tempo pelo congresso nacional que gostaria finalizando eh de citar como Marcos importantes também ou a materialização Legislativa dessa lógica do tema que aqui estamos a tratar além do Código de Processo Civil nós temos a lei 13.140 de 2015 que é a lei de mediação conciliação e autocomposição que foi uma iniciativa do ex-senador Ricardo Ferraço com apoio eh muito importante naquele momento da Consultoria Legislativa eh do Senado Federal também com origem no senado a lei

14.133 de 2021 que é a nova lei de licitações e contratos que no seu artigo 151 estimula expressamente a conciliação e a mediação esta lei relatada no senado federal pelo então Senador Antônio Anastasia um outro exemplo a lei 13.655 de 2018 que reformou a lei de introdução às normas do direito brasileiro aqui também citada pelo Ministro Bruno Dantas no seu artigo 26 reforça a prática eh da administração pública consensual e dialógica esse projeto foi apresentado pelo Senador então Senador Antônio Anastasia uma vez mais contribuindo para o tema e eu tive a satisfação Então como deputado

federal e presidente da Comissão de constituição e justiça da Câmara dos Deputados de aprová-lo eh de forma terminativa naquele momento na comissão de constituição e justiça sobre a relatoria do também Mineiro Paulo abio retornando então ao Senado com algumas modificações depois indo à sanção um um outro exemplo eh também de autoria do senador Anastasia que gerou a lei 14.210 de 2021 acrescentando a lei do processo administrativo todo o Capítulo 11 a que fala sobre a decisão coordenada no âmbito da administração pública todos esses exemplos O Código de Processo Civil mediação e conciliação licitações a lei

de introdução às normas do direito brasileiro a lei do processo administrativo são eh exemplos eh Claros do que constitui o trabalho do congresso nacional para esse propósito do estabelecimento do consensualismo na legislação brasileira e mais recentemente eh eu como presidente do senado instaurei algumas comissões de juristas no âmbito do Senado Federal algumas delas com a participação do ministro Bruno Dantas do ministro Antônio Anastasia como foi a da Lei eh do impitma com a a modernização da lei do impitma mas uma recentemente que foi uma ideia do então presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Luiz fux

que pedia a presidência do congresso que pudesse se dedicar ao aprimoramento do processo administrativo e tributário instituímos uma comissão de juristas sob a condução da ministra Regina Helena Costa do STJ e esse essa comissão de juristas culminou o seu trabalho com apresentação de oito anteprojetos de projeto de lei eh e dois de lei complementar e eu os apresentei pela presidência do senado federal e hoje está numa comissão especial do Senado Federal prestes a ser votada e nos próximos dias uma modernização muito substancial do processo administrativo e do processo tributário brasileiro e encaminharemos em breve à

Câmara dos Deputados e esta semana também eh Ministro Bruno Dantas com a sua participação eh instaurarem uma comissão de juristas para discutir o processo estrutural no Brasil justamente diante de tantos acontecimentos que demandam soluções estruturadas entre diversos órgãos do Poder Judiciário do Ministério Público da defensoria pública e da política que tenhamos regras mínimas desse process processo eh estrutural nessa comissão de juristas que contará com a participação de inúmeros juristas brasileiros assim como fizemos recentemente uma busca de atualização do Código Civil depois de 20 anos de existência do código e mais 20 anos de sua tramitação

portanto é um código de cerca de 40 anos e com tantas modernidades que nós estamos hoje nos submetendo na sociedade em relação à família em relação à era digital à tecnologia é muito importante haver uma atualização ponderada eh do Código Civil portanto eh essas são as contribuições do passado do qual participou de uma maneira muito ativa o ministro Antônio Anastasia Essas são as contribuições eh do presente por certo o Congresso Nacional Brasileiro Não faltará o Brasil no futuro quando o estado a poder fazer as melhores leis possíveis para poder estimular isso que nós estamos a

debater aqui que é o Consenso que rima com o bom senso e que faz as solução de números problemas no Brasil Muito [Aplausos] obrigado ter a frente do congresso nacional um jurista é é motivo de redobrada alegria porque temos a chance aqui de ouvir eh além da experiência do político também a visão daquele que se dedicou ao estudo do direito que conhece os corredores dos tribunais que sofreu as dores que um advogado que precisa representar os interesses dos seus constituintes perante os tribunais eh carrega consigo Então o presidente Pacheco agradeço a sua eh exposição e

nós havíamos previsto aqui um prazo para perguntas e respostas o painel se Estendeu um pouco além do que aguardávamos temos um outro muito interessante professor Gustavo bembo tá ali já o ministro Antônio Anastasia eu gostaria apenas de deixar não uma pergunta mas uma uma con citação Ministro gilar Ministro Presidente Rodrigo pach professor Sérgio guerra nos casos que nós eh aqui no TCU eh conseguimos concluir a a negociação uma solução consensual nós tivemos Ministro Gilmar o caso eh do aeroporto de Cuiabá Esse é um caso interessantíssimo porque eh quando a concessão do aeroporto de Cuiabá foi

feita eh mais de 10 anos eh previa-se um fluxo de de passageiros que justificaria a construção de uma segunda pista eh no aeroporto ah com o tempo verificou-se que aquele fluxo de passageiros não não eh se concretizou mas havia outros investimentos importantes a se fazer E aí o dilema eh como é que a concessionária e a agência reguladora e o poder concedente chegariam a um entendimento sobre os números relacionados a essa substituição no caderno de investimentos eh se não tivessem à mesa alguém que posteriormente teria a competência de impugnar de fiscalizar e de impugnar aquela

aquela operação veja que o papel do vejam que o papel que o TC teve nesse caso do do aeroporto eh de Cuiabá foi muito menos o de mediar um acordo que já estava praticamente eh sacramentado e mais de se sentar à mesa e antecipar questões que viriam no processo de controle externo então Eh algo que precisa eh ser compreendido aquilo que o Presidente Rodrigo Pacheco eh citou eh referindo ao a suspensão da pena no processo criminal eh Será que faz sentido aguardar que eh as partes que tem a competência para entabular um acordo celebrem o

seu entendimento para posteriormente o tribunal impugnar por não se sentar à mesa e e ver as premissas que justificaram aquele acordo de novo insisto atuando como um mediador técnico e trazendo aportes que poderiam chegar posteriormente no processo de controle externo uma outra eh eh reflexão e E isso tem sido extremamente salutar principalmente no nos estados e municípios é uma figura Que Nós aprendemos Estamos incorporando aqui no TCU que tem origem nos tribunais de Contas dos Estados meu presidente querido Presidente César miola que é o termo de ajustamento de gestão eh por vezes o o prefeito

secretário de saúde de uma Prefeitura Ele comete erros que poderiam ensejar uma rejeição eh de contas de alguns dos programas ou da própria da própria pasta eh os tribunais de Contas dos estados e onde há tribunais de Contas dos Municípios desenvolveram uma metodologia para se chegar a um termo de ajustamento de gestão em que o aquele gestor público alertado pelo pelo equívoco ele assume o compromisso de nos exercícios seguintes eh implementar medidas de correção e o tribunal fica com a competência de acompanhar eh aquele compromisso para verificar se de fato eh chegou-se ao ao que

eh a legislação estabelece observem que eh nos dois casos o que nós temos é a a lógica da didática eh em vez de de buscar eh a obra pronta ou eh O equívoco Pronto ah identificar o problema e acompanhar o ajuste que precisa eh ser feito nós eh eh e aqui foi foi essa a razão que justificou o o tema geral desse painel que é o o Consenso como poder dever e do administrador público que nós eh trouxemos a alguns exemplos que vão ser destacados ao longo do dia eh como que nos dá Presidente Pacheco

veja veja o senhor eh autoridade técnica até mesmo para intervir em casos que em tese o TCU não teria competência eu não vou citar detalhes mas nós estamos eh hoje eh nas nas etapas finais o presidente fola participou do começo disso eh de um esforço para se fazer um acordo entre o estado do Mato Grosso e o estado da Bahia para a aquisição eh das locomotivas e composições do V daquilo que seria o VLT de Cuiabá que posteriormente descobriu-se que havia um um um um caso de de corrupção o estado do Mato Grosso ajuizou uma

uma ação contra o consol em busca da reparação daquilo que foi gasto passados quase 10 anos o estado da Bahia que está construindo um VLT e na cidade de Salvador foi à Europa tentar comprar e vagões e e e e composições e descobriu que se pagasse hoje só só receberia daqui a 5 anos ou seja a política pública que o estado precisava implementar teria que aguardar 5 anos o que que nós estamos construindo um acordo entre estado de Mato Grosso Estado da Bahia concessionária tudo isso observado pelo Tribunal de Contas do Estado o presidente tá

aqui Marcos presídio eh Tribunal de Contas ministério público e tudo isso numa mesa de negociação em que os nossos auditores vão estressando os números até que se chegue numa numas num denominador comum que nós esperamos possa ser ter anunciado muito em breve e são eh situações que geram uma a nossa despertam a nossa criatividade Porque de fato Se nós formos procurar na dicção eh explícita da Lei muitas vezes alguém fala assim olha por que que o TCU está fazendo isso mas a minha pergunta é inversa Por que que o TCU não deveria fazer isso se

nós temos expertise técnica e temos autoridade eh reputacional para sentar à mesa com todos e e buscar esse esse entendimento eu quero eh renovar aqui os agradecimentos ao Ministro Gilmar Mendes ao Presidente Rodrigo Pacheco ao professor Sérgio guerra e dizer que nós começamos com o pé direito teremos outr outros painéis e agradeço a atenção de todos vocês [Aplausos] agradecemos a presença de todos os participantes neste primeiro painel aqueles que puderem permanecer conosco estão convidados a tomarem assento na primeira fila do auditório agradecemos também às quase 400 pessoas que nos acompanham pelo YouTube neste momento aproveitamos

para lembrar aos que nos aos que participam de forma presencial que será possível elaborar perguntas aos palestrantes durante o painel por meio de formulário distribuído pela equipe do TCU no auditório e para aqueles que nos assistem pelo YouTube as perguntas serão respondidas posteriormente e deverão ser direcionadas ao e-mail cexc consenso @t.gust neste momento damos início ao segundo painel que terá como tema limites da mutabilidade dos contratos nas Soluções para participar do painel convidamos ao palco o ministro do Tribunal de Contas da União Ant Anastasia o procurador do Estado do Rio de Janeiro Flávio [Aplausos] Amaral

da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Gustavo Bin e a professora do curso de Direito da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo Juliana [Aplausos] Palma podeis assentar por gentileza com a palavra o ministro do Tribunal de Contas da União Antônio Anastasia que a partir deste momento conduz o painel e o debate Bom dia senhoras senhores meus cumprimentos a todos uma grande honra ter a oportunidade de mediar e coordenar esse painel e pelo que vimos no painel inaugural temos de fato um seminário histórico fiquei de minha parte extremamente satisfeito até sobre certo aspecto emocionado com

o tema aqui tratado e quero ter certeza que vamos conduzir com essa banca tão nobre no mesmo nível o segundo painel Por isso mesmo quero saudar em primeiro lugar os seus participantes professora Juliana palma que é professor de direito da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo eminente professor Flávio Amaral procurador do Estado do Rio de Janeiro e caro amigo também professor Gustavo binb Professor tiá faculdade de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro aqui presentes cumprimentar a todas as autoridades dos tribunais de Contas dos estados que aqui estão meus colegas tribun de conos

da União que também se encontram presentes me permito uma saudação também muito fraterna ao caro Conselheiro Agostinho Patrus meu querido amigo que tive a honra de ter ele meu governo em tempos idos e que agora impressa a sua proficiência à nossa corte de contas de Minas Gerais Dr Rodrigo Caro e eminente procurador junto ao TCU Dr César miola Até recentemente presidente da tricon na pessoa dele cumprimento todos os membros tribunais de Contas dos Estados aqui presentes os colegas do Tribunal de Contas da União na pessoa do ton Cola que é o secretário de consenso o

tema que nos foi dado nesse segundo painel é um pouco espinhoso porque ele se trata ele trata exatamente da questão dos limites da mutabilidade dos contratos administrativos nos processos de consenso como nós vimos aqui na primeira exposição no primeiro debate pelos nossos eminentes eh ministros painelistas presidente do congresso e professores professor Sérgio guer também aqui o cumprimento eh percebemos que a essa altura está não vou dizer a palavra consolidado mas tá bem entranhado entre nós já a necessidade de estimularmos e robustecer o processo de consenso entre nós na solução dos litígios administrativos Eu sempre tive

uma resistência uma saudação mais uma vez ao presidente Bruno Dantas e meus cumprimentos Presidente pela iniciativa também desse evento Presidente Bruno eu posso chamá-la de pai do Consenso No Brasil se me permite a expressão Porque de fato ele tem sido o grande entusiasta e o motor desse desse tema que é relevants simo Eu sempre tive eh na atuação quer No Poder Executivo e meu estado quer depois no senado federal uma bom vontade de poder estimular o o o Consenso até porque como membro da ccj no senado nós fazíamos sabatinas dos ministros que eram apresentados pelo

executivo e naqueles momentos se apresentavam os números 100 milhões de processos um país tem 100 milhões de processo evidentemente não tem como ter condições de agir adequadamente em relação a esses procedimentos então eu sempre apresentava as minhas indagações aos eminentes ministros do Supremo do STJ do CNJ cnmp os conselheiros com o objetivo de ver quais as opções que temos para diminuir esse excesso que eu sempre chamei de furor querelante essa mania de nós litig armos em excesso e é claro que isso não é fácil porque nós temos como aqui foi visto uma grande tradição especialmente

no campo da administração pública de que como o professor Sérgio guerra disz de maneira muito clara de uma posição unilateral da administração e por outro lado no ambiente Privado não é eu dei aula muitos anos na faculdade de direa Federal lá nós percebemos como nas outras faculdades que os alunos não estudam a questão relativa a consenso Nós estudamos processo Ministro Bruno Dan eminente profissionalista mas no sentido do litígio o que aqui o ministro mar Mendes comentava da justição constitucional de evitar a o litígio com adversários o nosso caso exatamente o oposto nós gostamos de identificar

quem é o adversário Quase que o inimigo para então ali litigar com garras e verdadeiras unhas e todas as formas de faca nos dentes para termos uma vitória de preferência é uma vitória de terra arrasada muito bem esse ambiente é claro tem de ser revertido por qu nós temos 8.000 obras baradas no Brasil nós temos um princípio de eficiência que está na Constituição e que veio com a reforma de 98 que lamentavelmente não está implementado então observou-se que a necessidade do Consenso tornou-se algo mais do que e no realidade brasileira fundamental para criar o que

é óbvio um ambiente de segurança jur para os investidores E agora me permito eu tinha pensado falar uma coisa mas o professor Sérgio guerra me estimulou e na verdade me lançou ali uma dúvida na sua exposição e que me permitiu aqui um breve raciocínio que nem sei se ele me vai permitir se eu estou correto ou não ele colocou de modo muito claro de como nós temos hoje movimento global e é corretíssimo pelo menos no ocidente em relação a essa tentativa de consenso isso é um dado objetivo agora o motivo e ele coloca o esforço

a prevalência da escala Americana e a verdade mas me permit Professor quer D um passo atrás concordando integralmente com a sua com a sua tese com a sua ponderação mas tentando explicitá-la também pelo mesmo no meu raciocínio nós observamos na evolução da história quer dos Estados Unidos quer das Nações europeias que tantos influenciaram que nós tivemos eh trajetórias distintas enquanto o estado a coroa melhor dizendo sempre esteve à frente das questões na Europa os Estados Unidos após a sua independência teve ter na sociedade menos do governo a sua força motriz enquanto e portanto na Europa

o poder público a coroa o estado sempre esteve Avante portanto inclusive nas atividades econômicas e a própria colonização do Brasil se comprova com isso com a capitanas hereditárias que fracassou e veio a coroa ocupar com a criação depois das empresas públicas o sistema de autarquias tudo isso vem da iniciativa europeia Continental e os Estados Unidos ao contrário foi a sociedade economia que foi avolumando e tomando a direção tomou geração de tal modo que ao final do século XIX os grandes cartéis americanos dominavam de tal modo a economia norte-americana que teve criado um todo um sistema

para impor limites e freios exatamente aquele oligopólio imenso do Poder das grandes empresas Americanas no caso do mundo europeu e com a influência sobre influência o Brasil é claro nós tivemos especialmente a partir das da das Guerras uma necessidade cada vez maior do Estado assumir as funções especialmente com a ideia do estado do bem-estar Social e o que aconteceu para permitir professor Sérgio a plena vitória do sistema que vossa senhoria que a coloque que nós estamos estudando agora e que o Consenso está sendo necessário ocorreu que houve a saturação a exaustão desse modelo e por

qual motivo vários Talvez mas o mais relevante Talvez o mais importante acabou o dinheiro o poder público não tem mais recursos no passado o poder público tinha os recursos suficientes não é verdade eu sou já aqui mais veterano infelizmente já encanecido acompanhei meu estado Minas Gerais por 40 anos a administração pública do Estado o estado de Minas como os demais estados realizavam por conta própria todas as atividades referentes aos serviços públicos movimentação de rua serviço de limpeza urbana atividades educacionais saú tudo o estado fazia e como nós tivemos uma vida uma sofisticação da vida da

sociedade em razão do avanço tecnológico muito rápido nos últimos anos mais necessidades surgiram telefonia comunicações energia eh eh toda a questão relativa a Transportes ela foi se agudizando e o poder público que lá atrás no século xixa permitia que o setor privado participasse e tinha assumido de mão à mão própria Todas aquelas atividades percebeu que não dava mais conta primeiro por eficiência e segundo por absoluta falta de recursos Então não teve escapatória Qual foi a solução única possível chamar o setor privado se associar de modo Claro ao setor privado e para isso para o setor

privado ter Interesse nessa Associação É claro que ele tem ter um ambiente favorável um ambiente seguro e esse ambiente seguro demanda inclusive uma forma de solução de controversas que não seja lenta amorosa onerosa difícil e que possa de fato dar uma solução rápida e barata a litígios que são naturais em contratos de longa duração e contratos de longa duração que no passado é difícil dizer is que 30 anos são são 30 anos mas 30 anos no século XIX era uma coisa 30 anos até a década de 50 do século passado era outra coisa 30 anos

agora é muito mais rápido as modificações e alterações tecnológicas levam que um contrato de 30 ou 25 anos hoje não é o mesmo que acontecia no passado então a necessidade de mutabilidade adaptação elas Claro se tornam muito mais vitais muito mais hemorrágicas muito mais necessárias e o ambiente negocial exige portanto uma flexibilidade por isso Professor cio Eu gostei muito quando o Senor pergunta por que o poder público Abriu Mão do Poder ninguém gosta de abrir mão do Poder tá aí uma coisa que ninguém abre mão em nenhuma hipótese abriu mão porque não teve alternativa não

tinha dinheiro e para cumprir portanto aqueles desideratos e para manter o certo poder mediante a regulação ele se associa plenamente e a lei de licitação a 1473 é o corolário disso nós fizemos o congresso eu tive a honra de participar dela exatamente com esse objetivo F do prazo de que o poder público era de ex machine que tinha a condição de fazer tudo não hoje o setor privado tem que estar associado Claro dentro de condições e uma das condições mais importantes é exatamente estabelecer condições para que os litígios sejam superados e o o Senador Rodrigo

Pacheco caro amigo presidente do senado ele disse uma frase que eu sei que eu repetia a vida inteira do meu pavor como governador em receber os assessores que diziam na casa de um conflito vamos aguardar o conforto da decisão judicial isso me arrepiava e arrepia até hoje porque nesse conforto nós temos aí 8000 obras paradas e nós temos tantas necessidades políticas públicas Então desse modo esse objetivo e eu já Venci meu prazo e eu recebi aqui orientações eminentes professores dizer rigoroso com o prazo e e não vou me estender portanto para ouvi-los dentro desse tema

da mutabilidade indagando o seguinte Quais são os limites nós estamos diante de um ambiente ainda virgem digamos assim já que estamos em novidade tivemos leis muito bem mencionadas no primeiro painel mas essas leis foram omissas e não tem como ser aquar explícitas em matéria de casos concretos me lembra muito Presidente Bruno danes a questão da prescrição nós tentamos muito regulamentar a prescrição é impossível porque cada caso é uma situação concreta os contratos também como se fosse teror made né Cada um terá ter uma determinada feição Por isso mesmo queremos ouvi-los Eu agradeço muito tenho certeza

que a contabilidade é algo fundamental para nós termos o Consenso aplicado de maneira adequado e não errarmos ou errarmos o mínimo possível Para darmos segurança jurídica e termos um ambiente de interesse para trazermos de fato empresários a investirem no Brasil brasileiros estrangeiros e darmos desenvolvimento ao nosso país desse modo convido a professora Juliana palma para ser a primeira expositora pelo prazo não sei por de 13 minutos mas vamos arredondar para 15 porque não é nem 10 nem 15 mas vamos fazer por 15 minutos Muito obrigado [Aplausos] Bom dia a todos Tentarei cumprir regimentalmente 13 minutos

isso é pior que Sabatina bom eh primeiramente queria dizer que sou extremamente honrada estar aqui eh não apenas pela importância da casa pela importância da instituição pela importância dos palestrantes e também desse momento mas justamente pelo tema queria fraternalmente cumprimentar o ministro eh Antônio Anastasia também Ministro Bruno Dantas queria cumprimentar o Nicola Muito Obrigada pela gentileza do convite É uma honra e também cumprimentar meus amigos aí de caminhado administrativo professor Gustavo pbon professor Flávio Amaral Garcia muito obrigada E o que eu quero fazer nesses 12 minutos e 30 segundos é especificamente trabalhar a consensualidade de

administrativa trazer uma visão da constitucionalidade para a partir dessa visão nós entrarmos no campo que é mais espinhoso com relação aos limites da mutabilidade e eu queria chamar atenção que nós no Brasil já temos uma história com relação a consensualidade muito embora eh hoje a casa tenha desenhado o seu procedimento para resolução de conflitos né de controvérsias nós temos uma narrativa que não é tão moderna assim se nós pensarmos no passado desde há muitos anos por exemplo no campo da desapropriação amigável decreto lei de 31 já previa essa forma de consensualidade não é algo novo

mas a consensualidade como nós trabalhamos agora relacionada mais diretamente a projetos infraestrutura a instituições competências administrativas aí de fato estamos Navegando em experiências mais recentes eh tudo muito propiciado a partir de alguns laboratórios de experimentação que nós tivemos no Brasil cito três Laboratórios relevantes Seara ambiental se Ária eh da cvm mercad de capitais e também do CAD fazendo referência aqui mana Taí que fez parte dessa história também no CAD e o que todas as instituções têm em comum justamente essa interface com o direito estrangeiro como o professor Sérgio querra falou agora a pouco né então

uma permeabilidade muito forte com relação às experiências estrangeiras que já trabalhava com sensualidade então eu sempre falo né que no Brasil grandes transformações não vem a partir de uma vontade Legislativa puramente a partir de uma previsão legal mas a partir de bons modelos que trazem bons resultados e foram esses bons resultados que levaram a essa dinâmica de maior abertura da consensualidade na Esfera administrativa muito logo as agências reguladoras já estavam completamente voltadas pelo menos a estudar a viabilização da consensualidade eu digo que foi uma túa foi um caminho muito difícil difícil porque nós tínhamos argumentos

seríssimos de resistência uma cultura muito vocacionada para o punitivismo para o império das prerrogativas como que prerrogativas públicas fossem elas o interesse público e não resultado da do exercício das competências e argumentos de da primeira grandeza administrativo né então por exemplo legalidade supremacia e disponibilidade de interesse público então foi o caminho torturo para vencer todos esses aspectos a partir justamente de uma revisitação teórica combinada com esses bons resultados e o Brasil tem experiências Fabulosas com relação à consensualidade e isso Acabou desembocando no artigo 26 da lindby então artigo 26 da lindby na minha avaliação tem

dupla função primeira função é consagrar essa experiência já muito profiqua na Esfera administrativa eu gostaria de citar o uma que foi muito exitosa é o caso do taque no âmbito da Natel então Anatel desde 2007 na CP 847 estava dissolvendo seu regulamento tentando construir seu regulamento estudos muito intensos e um tratamento inédito com relação ao seu acordo substitutivo de sanção ao invés de fazer pinga gotas ou seja substituir uma multa um processo por um acordo fazer o arquivamento dos processos com relação àquela concessionária o que Dari um valor de investimento né que é a substituição

de multa por investimento realmente muito relevante então tanto que eu falo que não é um acordo substitutivo simples é um acordo substitutivo de investimento e essa esse arranjo foi laureado aqui na casa faço referência a acordo 21 21/2017 relatoria do ministro Bruno Dantas para demonstrar Justamente que esse foi na minha avaliação um caso paradigmático para nós conhecermos a consensualidade no campo brasileiro mas o ponto que artigo 26 chancela portanto essas várias experiências e traz o permissivo genérico para a administração pública Celebrar acordos administrativos na Esfera administrativa então meas caros gostaria de colocar já esse primeiro

ponto relevante paraa nossa conversa que o artigo 26 é vocacionado para a esfera administrativa a aplicação no âmbito do Tribunal de Contas da União se dá porque nós temos autoridades administrativas envolvidas né então acho que esse é um primeiro ponto eh muito importante para nós colocarmos mas acho que um outro aspecto relevante é também pensarmos como nós eh nos desenvolvemos com relação a consensualidade o elogio ao consenso antes estava muito vocacionado para alguns aspectos como redução do tempo redução do litígio se manter a decisão na Esfera administrativa redução de custos custos transação quer todos elementos

muito burocráticos parece que o Brasil aprendeu a gostar de resolver problemas e como eu lei a consensualidade consensualidade é resolução de problemas então Eh isso daqui tá completamente em sinergia H várias agendas que nós temos tanto no Brasil então nós temos vários autores aqui no Brasil que trabalham amplamente agenda da consensualidade mas como no direito estrangeiro o professor Sérgio guerra mencionou alguns pontos mas eu gostaria de fazer referência por exemplo a agenda da governança pública e também do Run de da lobel e todos apontam para o mesmo Ponto flexibilizar o formalismo e congregar o particular

na tomada de decisões mas eu vou deixar depois meus colegas avançarem com relação à leitura própria das concessões né contratos incompletos e relacionais também nós temos um cenário muito afeto a consensualidade nessa Matriz de resolução de problemas de modo que nós precisamos compr Ender hoje um direito administrativo não estático mas eminentemente dinâmico e a consensualidade surge não como um jeitinho ou como bypass ou como risco ao devido processo legal nós temos que ter muito cuidado com relação à definição desses parâmetros mas respeitados parâmetros legais e regulamentares respeitadas também as negociações e as Vamos colocar assim

né todas as dinâmicas estabelecidas naquele momento eu entendo que sim a consensualidade consegue ter uma agilidade que o direito formal talvez não consiga para atender as necessidades que hoje surgem então em suposto Eu queria colocar agora sim eh o dedo no vespero e entrar nos aspectos mais eh controversos Então eu queria colocar quatro pontos de reflexão e aqui já tentando me escapar dizendo que não tenho opinião muito formada com relação ao limite da mutabilidade Não na verdade eu tenho é que eu quero realmente propor reflexões e debates primeira reflexão que eu gostaria de colocar o

que que é o problema se a razão da conscien socialidade é resolver problema nós temos que tomar muita atenção para o que vem a ser um problema problema é o mesmo que controvérsia problema é aquilo que as partes apresentam como no processo civil ou nós temos que ancorar no realismo porque nós estamos no âmbito Do direito público e aqui a realidade impera Então gostaria de colocar essa primeira reflexão nós temos que ter muito cuidado na definição do problema que na minha avaliação supera a controvérsia E aí nós temos uma primeira advertência para quem solicita quem

solicita tem um ônus de motivar de argumentar o por que está solicitando e na minha avaliação isso passa pela adequada compreensão do problema e não apenas o problema em si mas os seus efeitos o mundo do direito hoje é um mundo pragmático e consequencialista gostamos ou não é assim como nós trabalhamos e o direito já recepciona o consequencialismo por exemplo na própria lindb artigo 20 artigo 21 e dessa forma eu entendo que é fundamental ao apresentar o problema também apresentar os efeitos administrativos e os efeitos jurídicos daquele problema ou seja o que que tá acontecendo

na prática investimentos não estão sendo realizados a concessonária não consegue conduzir com o projeto concessório até o final eventualmente nós temos uma oneração excessiva do usuário Qual que é o efeito jurídico Por que meus caros muita atenção a isso o Tribunal de Contas da União pelo me parece está voltado a olhar para problemas complexos sofisticados problemas que realmente tem um impacto real e por essa razão estudar esses problemas é fundamental até para que as cláusulas sejam melhor definidas aí nós temos um segundo ponto que gostaria de colocar aqui os acordos servem para resolver esses problemas

Concretos e é inevitável que haja uma correlação direta entre solução jurídica acordo como solução jurídica e os problemas vários infinitos de modo que nós possamos avaliar a efetividade do acordo não apenas pelo aspecto formal Mas pelo aspecto da efetividade aqueles problemas aqueles efeitos que foram Prados no passado foram endereçados foram resolvidos e Aqui nós temos também uma delimitação do alcance da consensualidade Ou seja a consensualidade alcançando tão somente aqueles problemas que foram apresentados na solicitação e que foram eh chancelados no âmbito da comissão de realizar negociação então Eh fundamental para que nós não tenhamos de

repente um movimento de escapadela né então a gente tem um problema mas já aqui tá na mesa Vamos colocar mais isso vamos negociar mais aquele outro ponto eventualmente aqui tá Um ponto nós podemos ter um vamos uma otimização do interesse público mas isso tem que ser lido de modo muito contextualizado para não incorrer no erro de porque está na mesa de negociação desnaturar aquele projeto concessório então eu gostaria de colocar esse ponto de atenção que a consensualidade eh hoje nós temos muitos elogios né E tem até o autores que falam que é um princípio da

consensualidade Eu particularmente não consegui enxergar o princípio da consensualidade Mas eu vejo O Acordo como autenticamente um instrumento e Esse instrumento portanto pode ser utilizado e deve ser utilizado com todo o seu potencial mas com as cautelas até para a própria preservação desse instrumento então aqui eu acho que o primeiro adver primeira advertência seria justamente essa compreensão do problema que na minha avaliação extrapola a controvérsia Inclusive a casos no tribunal consti União em que embora não com essa nomenclatura esse raciocínio foi em alguma perspectiva utilizado depois eu acho que seria interessante também haver um ônus

de justificar Por que o problema tá sendo levado para o Tribunal de Contas da União como falei agora H pouco o artigo 26 da lindby Trabalhou muito com a consensualidade na Esfera administrativa não foi pensada propriamente para essa consensualidade sentido mais amplo que vai abarcar também a parte de mediação não apenas no n do tribunal de Constituição União Mas a gente pode pensar no poder judiciário Ministério Público essa parte externa com relação a própria admissão pública Então entendo que há sim o ônus de motivar Especialmente quando é a agência reguladora que leva conhecimento do Tribunal

de Contas da União porque a agência reguladora é reguladora a proposta é que seja autoridade naquele subsistema regulado Então por que que ela não está resolvendo o problema dentro da sua própria casa lavando a roupa suja em casa e levando para o Tribunal de Contas eu acho que aqui a gente vai ter dois efeitos benéficos primeiro efeito benéfico é o que o ministro BR Dan falou agora a pouco né de contornar essa eventual infantilização que eventualmente pode ser lido como oportunismo mas também para a própria agência reguladora reconhecer Quais são as dificuldades inerentes e pensar

em estruturas de reforma eu entendo particularmente que essas decisões devam primeiramente tentadas a esfera das agências reguladoras eh depois um outro ponto para nós discutimos né com relação aos limites particularmente a questão de construir a solução jurídica e aí qual é a bala para a solução jurídica eu não vou conseguir cumprir o tempo eu preciso de mais dois minutos desculpa não vou conseguir me me empolguei aqui mil perdões Mas qual que é o ponto interessante né na Esfera civil costumamos falar que a consensualidade é um jogo de ganha ganha eu ganho você ganha nós estamos

felizes porque ganhamos os dois mas na Esfera administrativa meus caros se eu ganho você ganha eu dou outro nome a isso eu acho que é baita de um coluio certo pelo menos então Eh nós temos que ser sempre vocacionados ao interesse público agora qual que é o interesse público interesse público gente só para não perder a piada colocaram 2is minutos no painel mas só para Bom vamos lá o interesse público é o interesse público que a administração pública diz que é que o Tribunal de Contas da União diz que é quer dizer uma visão nominalista

do interesse público ou de fato nós vamos ter que pensar numa outra perspectiva para afirmarmos o que eu sempre afirmei como algo refratário aos argumentos supremacia idade que o acordo é o interesse público no caso concreto Então a gente tem que fazer com que esse acordo seja o interesse público no caso concreto E para isso quatro diretrizes para o acordo seu interesse público no caso concreto primeiro observar o histórico da concessão nós temos a certa mania de olhar como se fosse uma fotografia né então chega o ato administrativo chega o contrato com aquela fotografia estática

naquele momento e na verdade até a fala do ministro Anastasia deixou isso muito claro acho que depois ele não precisa falar mais nada mas nós temos todo um projeto dinâmico o passado o presente o futuro importam e esse acordo no âmbito tribunal de conção união vai se acoplar ao projeto concessório certo então é fundamental que haja um diálogo com o passado e que hach uma perspectiva também com relação ao futuro o interesse público será definido a partir desse projeto concessório e aqui um ponto absolutamente importante que eu entendo que seja uma primazia da administração pública

fazer essa definição mas Tribunal de Contas da União na fase da homologação e também durante a discussões de negociação tem que ser sensível com relação à estóica da conceção outro aspecto importante o acordo também versando os as finalidades setoriais então é muito importante ter atenção com relação a subsistema e não caímos no equívoco de fazer uma reprodução de modelos né entendendo que cada subsistema terá finalidades específicas cotejar alternativas não ter medo de não salvar o contrato então o acordo não serve para salvar contrato tem que ser o interesse público no caso concreto e também não

afetar examente direitos e interesses de terceiros que é algo que na Europa isso é muito trabalhado no âmbito espanhol no âmbito italiano bom e para fechar o último ponto é uma uma tese que eu tenho desenvolvido a partir do raking rak é processo para elaboração de normas e lá se tem aqu seguinte pergunta né quando você tem uma minuta de Norma essa minuta de Norma vai para uma consulta pública e ela é modificada e no final você dita o regulamento esse regulamento cumpriu com a fase de participação ou esse lamento no final do dia acaba

mudando substancialmente aquela minuta de Norma que foi colocada a consulta pública então um problema interessante pra gente pensar no caso concreto Tribunal de Contas da União o grande receio é justamente ter uma desnaturação uma modificação substancial com relação ao objeto com relação ao projeto concessório e eu acho que a teoria do Logic out growth que é desenvolvida lá no sistema americano pode caber para nós aqui então qual que é a ideia a ideia é admitir que esse regulamento desde que decorra logicamente da minuta Inicial com as contribuições seja válido Então me parece que aqui nós

podemos ter alguma coisa parecida ou seja justificar casuisticamente de modo contextualizado que aquelas modificações vieram e foram decorrências lógicas do contrato de concessão e do seu contexto de execução do projeto concessório então eu basicamente entendo que deveria ter também esse ônus de motivar com relação à decorrência lógica da concessão Lembrando que aí que tá um ponto interessante o acordo é aquilo que é possível ser acordado e talvez eh por mais que isso talvez doa e talvez esteja sendo bastante corajoso dizer isso o domínio técnico é relevante mas não pode ser absoluto e compreender que eventualmente

nós vamos ter que sim fazer concessões recíprocas para alcançar um bom resultado é isso que se Vale da consensualidade então muito obrigada pela oportunidade fico inteiramente à [Aplausos] disposição agradecendo a professora Juliana Palma pela belíssima apresentação eu já antevia aqui 13 minutos minutos seriam insuficientes por isso 15 mesmo assim ela ainda ganhou mas aqui tá muito rigoroso porque nem começou aind já tá 12:59 tá vendo Professor Flá isso nós estamos aqui um Rigor o estilo antigo do tribunal mas professor Flávio Amaral é eu quero convidar o eminente procurador do Estado do Rio de Janeiro professor

para a gentileza de fazer a sua apresentação eh Bom dia a todos uma enorme satisfação participar desse emblemático evento sobre consensualismo no TCU eh e já começo agradecendo Ministro Bruno Dantas eh Ministro Anastasia e dizer da minha felicidade em partilhar uma mesa com os professores Gustavo bembo Juliana de Palma sobre esse tema tão instigante abrindo uma divergência eu prefiro falar sentado de modo que eu vou inaugurar aqui uma um outro modo aqui de de de de apresentação eh esse tema da do dos do dos contratos de concessão e e a mutabilidade na verdade a mim

parece que é um dos grandes temas do direito público brasileiro porque como conciliar segurança jurídica com a ideia de que os contratos necessariamente vão mudar e de acordo com a velocidade do do Século XXI eles vão mudar com muita intensidade portanto a premissa e o ponto de partida do qual eu parto é que a mutação a mutabilidade é absolutamente inexorável o a gente começa um contrato de concessão sabendo que tudo vai mudar e eu gosto muito eh da da frase do professor Egon bockman Moreira que foi Inclusive a frase que me despertou a fazer uma

investigação acadêmica sobre o tema sobre a mutabilidade nas concessões que a única certeza que a gente tem nos contratos de concessão é que tudo vai mudar portanto é é uma Quimera imaginar que a regulação do contrato pode exante antecipar todas as vicissitudes todas as circunstâncias é que um contrato de longo prazo que não é insulado apenas na Perspectiva jurídica um contrato ele se relaciona com ambiência Econômica com ambiência política com ambiência tecnológica e é um pouco e uma ficção jurídica supor que aquele contrato vai permanecer estável durante 30 anos eu gosto muito e professora Juliana

mencionava essa metáfora e de um professor americano Stuart mcall da Universidade de wisconsin que ele diz basicamente que contratos de longo prazo são contratos evolutivos e que não são fotogra fios mas são filmes são verdadeiros filmes porque a medida em que os fatos vão acontecendo e a realidade se impõe de modo inexorável é muito difícil que o contrato consiga captar aquela realidade eh naquele naquele primeiro momento mas na verdade e quando nós estudamos o direito administrativo tradicional eh todos nós vamos nos lembrar que a mutabilidade sempre foi uma característica dos contrato de concessão tá lá

nos primórdios nos livros nos grandes autores do direito administrativo tradicional dizendo que as concessões nomeadamente as concessões são eh caracterizadas pela mutabilidade mas essa mutabilidade lá atrás ela sempre foi vinculada à mutabilidade do interesse público na medida que o interesse público é mutável o estado precisava de exorbitância de os variante da possibilidade de alterar unilateralmente o contrato para que Ele pudesse adequar a esse interesse público e mais do que isso eh no Direito Administrativo francês como professor Sérgio guerra mencionava na sua apresentação é fonte da qual nós bebemos eh tratava-se também das categorias jurídicas de

mutação que ainda são muito importantes e que ainda estão previstas na legislação brasileira teoria da imprevisão fato do príncipe fato da administração sujeição imprevistas ou seja categorias de mutação que nós importamos do direito francês mas a verdade é que estas categorias ainda com quanto ainda importantes elas não resolvem mais os problemas do Século XX e aí eu acho que nós precisamos ter um olhar renovado sobre essa mutabilidade e nomeadamente um um olhar renovado sobre a forma como Esses contratos se estruturam os contratos de concessão e os contratos que eu chamo contratos de investimento em que

você precisa eh atrair o investidor que vai fazer recursos que vai botar recursos privados num negócio público numa estrutura pública eles são contratos hoje muito mais complexos como uma engenharia financeira complexa Qual a ideia de project finance Qual a ideia de que o contrato sobretudo É um mecanismo de regulação nós às vezes esquecemos e achamos que a regulação é só feita por agência mas a regulação fundamentalmente grande parte da regulação ela é feita no momento do contrato e não é meramente um contrato mais entre pares você tem uma série de atores institucionais que se relacionam

eh com esse contrato portanto eh eh nós estamos tratando de um contrato de concessão na Perspectiva do Direito Administrativo contemporâneo do século XX que é completamente diferente dos contratos de concessão o88 cientistas por tanto é Preciso olhar a mutabilidade a partir de uma perspectiva Renovada esta ainda prevalece do IAS variante das categorias do jeito administrativo francês mas ela me parece que pode ter três novas perspectivas é a primeira perspectiva que eu chamo de mutabilidade endocr é a locação de riscos finalmente isso acho que a partir principalmente da da lei de PPP nós percebemos que um

bom contrato seja público ou privado um bom contrato precisa ter dois eixos um bom contrato precisa locar os riscos e um bom contrato precisa estruturar os incentivos para que as partes possam cumprir corretamente as suas obrigações e eu chamo de mutabilidade end contratual porque notem na medida que o contrato aloca riscos pro poder concedente pro concessionário o contrato vai se alterando sem que necessariamente você precise renegociar sem que necessariamente você precise Celebrar termos aditivos porque a mutabilidade ela é aderente Ela é intrínseca a própria essência do negócio jurídico ela não é algo externo ela já

integra a própria essência ência da da da da estrutura eh pública contratual e me parece que essa e eu acho que e acho que vai ser essa talvez a conclusão final que eu vou propor é que nós precisamos estruturar os contratos de concessão com mecanismos de maior flexibilidade de capacidade adaptativa o contrato não pode ser uma presentificação do futuro com estipulações rígidas portanto essa é a primeira perspectiva a regulação de contrato e a locação de riscos ela é absolutamente fundamental Mas é verdade e é isso os economistas nos auxiliaram muito com duas teorias E aí

eu complemento essa perspectiva contemporânea da mutabilidade com duas teorias que me parecem fundamentais não foram teorias pensadas para os contratos públicos pensadas para a teoria geral dos contratos mas que são absolutamente relevantes no campo do direito público primeira a teoria dos contratos incompletos e a segunda a teoria dos contratos relacionais os economistas perceberam eh por outras razões distintas das dos juristas é que é absoluta ente impossível pensar num contrato completo um contrato que possa exante antecipar todas as vicissitudes todas as circunstâncias imprevistas e supervenientes que podem eh impactar um determinado contrato de de longo prazo

ou de curto prazo e aí eh percebem que eh por melhor que seja a locação de riscos sempre existirão lacunas sejam elas súbitas ou deliberadas que necessariamente demandarão ajustes futuros portanto eh e autores italianos tratam muito bem desse tema na Perspectiva que a locação de risco é uma gestão positiva do risc mas tem alguns riscos que simplesmente é impossível ex Anes você saber de modo que você tem uma lacuna que pode ser súbita ou deliberada e ainda uma terceira perspectiva que me parece muito importante que é a ideia dos contratos relacionais também propugnada por alguns

economistas que partem da premissa de que simplesmente é impossível presentificar relações futuras por meio de estipulações rígidas e tratam como mola mestra de qualquer contrato nomeadamente dos contratos de longo prazo a necessidade de flexibilidade a necessidade de capacidade adaptativa e aqui eh Ministro e professores Gustavo e professor Juliana é com um um ponto que me parece muito importante os a teoria dos contratos relacionais diz que na medida em que um contrato estrutura corretamente os incentivos com boa fé com cooperação recíproca com solidariedade as partes com conseguem cumprir melhor os seus objetivos que é alguma coisa

que falta no direito público brasileiro Isso evidentemente não é uma lei que vai instaurar a ideia de confiança um ambiente de confiança mas nós precisamos construir e essa é uma curva civilizatória que o país precisa construir porque quando a gente fala de consenso nós precisamos falar de um ambiente negocial em que a confiança seja a premissa das relações a desconfiança para os economistas é um custo de transação muito elevado porque você quando senta numa mesa de negociação uma parte parte desconfiando da outra isso aumenta e muito o custo de transação portanto eu acho que essa

é uma curva civilizatória que eu não tenho dúvida que nós vamos eh eh avançar e e e e a partir dessa perspectiva eu diria contemporânea da mutabilidade me parece eh trazer aqui então a gente entra no no no tema central faltando 4 minutos eh mas eu vou talvez aproveitando o precedente da Juliana eu vou até 15 eh que é e como é que essa mutabilidade Senhor pera e aqui eu queria fazer uma linha de corte no tema que me parece mais Central que são as renegociações né agora nós temos aqui especialmente na cesx consenso uma

série de contratos de longo prazo que são estão sendo objeto de renegociação e me parece que a partir destas premissas de que os contratos são incompletos que os contratos são relacionais me parece que a renegociação é quase que um requisito intrinsic dessa premissa de que os contratos são mutáveis e que nem tudo é possível prever exante e talvez a maior o maior exemplo de que a renegociação faz parte eh da da do cotidiano do do do gestor público brasileiro foi o covid o covid e instalou uma série de de demandas de ajustes nos contratos por

alguma coisa que era absolutamente imprevisível e por uma lacuna contratual que precisou ser resolvida como a professora Juliana mencionava customiz em cada situação contratual e a verdade é que durante muito tempo nós tivemos nós aqui especialmente no Brasil um certo Dogma em relação a qualquer renegociação a renegociação partia de uma premissa de que você tem de outro lado um comportamento oportunista que você vai ter necessariamente um comportamento adversarial quando na verdade eh me parece que ao falar em renegociação o que nós estamos falando como elemento central e como valor é fundamental é a preservação do

negócio jurídico é a adequação do serviço público e a satisfação do usuário porque nós não podemos esquecer que nesses contratos na ponta você tem um usuário que precisa né ser atendido e a renegociação de contratos complexos pode ser um caminho para preservar esses negócios jurídicos E aí a gente entra eh talvez no ponto mais complexo que Quais são os limites bom eu posso o contrato é incompleto o contrato eh exante é impossível definir todas as vicissitudes desse contrato por melhor que seja a locação de risco mas essa negociação ela é absoluta ela é limitada notem

que o direito brasileiro do ponto de vista normativo nunca se preocupou com esse tema aliás é curioso como o direito brasileiro eh as normas sempre se preocuparam e se ocuparam muito mais da licitação do que propriamente do contrato e mais ainda é das alterações muito embora a gente saiba que tudo vai mudar eh ainda há um vácuo normativo em relação às alterações eh e a mutabilidade dos contratos eu quero dizer que na Europa nas diretivas europeias Eles já tratam isso com um pouco mais de Rigor pro bem ou pro mal tem lá nas diretivas europeias

alguns parâmetros substantivos e procedimentais da mutabilidade nos contratos eh eh e muito a partir da da da dessa dessa influência do direito europeu que também eh pode ser uma fonte interessante de pesquisa para que a gente possa aprimorar essa essa temática mas a verdade é que na medida em que você tem um vácuo normativo em relação a esse tema tradicionalmente E é isso que a doutrina de um modo geral tá traz como os dois principais limites seriam a livre concorrência ou seja o dever de relicitar determinado contrato e a intangibilidade do objeto é primeiro a

intangibilidade do objeto me parece que quer dizer a preservação do núcleo essencial do contrato eu não posso transformar mutabilidade em degeneração contratual um contrato de concessão de rodovia não pode virar um contrato de concessão de ferrovia e cuidado intangibilidade pelo menos na minha perspectiva não signif fica imutabilidade do objeto o objeto pode ser alterado tanto é assim que a lei de licitações admite alteração quantitativa alteração qualitativa Mas o que você não pode é ter uma degeneração absoluta do objeto do contrato isto tem intangibilidade e a livre concorrência na Perspectiva eh eh que quando a gente

trata da do dever de El citar Ela traz dois valores substantivos né primeiro que é o direito a ideia da isonomia Ou seja a ideia de que outros operadores econômicos TM direito a entrar naquele mercado público que é um mercado restrito em que você não tem um acesso livre e fundamentalmente o direito à sociedade de ter um outro projeto público que possa eh substituir aquele projeto eh anterior então vejam que assim na ausência de normas e estes têm sido os dois limites que a doutrina digamos assim eh brasileira tem tratado os limites materiais mas me

parece eh e aqui eu queria fazer uma provocação que talvez a pergunta mais correta não seja Quais são os limites Mas quais são as causas da renegociação eu acho que esse é um ponto bem relevante a causa da renegociação foi a partir de uma ineficiência do concessionário a causa da renegociação foi a partir da maldição do vencedor ou seja ele foi excessivamente otimista no leilão a causa da renegociação foi um comportamento op oportunista isso pode gerar uma distinta incidência desses princípios completamente diferente quando você vai apurar a causa eh da mudança do contrato Por exemplo

quando você tem a mudança da base objetiva do negócio aquilo que o professor Car larens já nos ensinava que é a ideia de que quando você celebra o contrato e se há uma mudança abrupta das circunstâncias econômicas tecnológicas enfim eh eh é possível que você tenha uma outra realidade e aqui a gente vê no Brasil por exemplo a ideia da relicitação que foi um caminho alternativo ao problema complexo com o problema da caducidade que já foi mencionado aqui não resolve né a fato é que a caducidade não resolve e a relicitação partiu um pouco dessa

premissa ou seja identificou em três setores o setor rodoviário aeroportuário e Ferroviário que havia uma perda de sustentabilidade econômic financeira de várias concessionárias ou seja por circunstâncias que na verdade refletiam uma mudança da base objetivo do negócio portanto me parece que quando isto acontece e eu acho que nós temos uma idade muito maior para renegociar do do que quando você tá tratando por exemplo de um comportamento oportunista quando você tá tratando por exemplo é de uma eficiência no gerenciamento do próprio concessionário portanto talvez a pergunta mais precisa seja Identificar qual é a causa que justificou

aquela renegociação por último caminhando pro final eh eh E concordo com a professora Juliane com o ministro Anastasia também dizia na sua abertura é que não existe bala de prata para resolver esse problema Eh esses assuntos essas dinâmicas são absolutamente customizadas cada contrato de concessão comporta uma realidade Econômica eh absolutamente distinta cada setor tem as suas particularidades portanto é preciso analisar a a a perspectiva do consensualismo a partir desta lógica individualizada de cada contrato mas eu queria aqui fazer duas provocações pro Futuro eh nós precisamos aderir a mutabilidade na regulação do contrato precisamos de novas

tecnologias na regulação por contrato e eu eh ontem dando aula na FGV no mestrado no doutorado eh eh tive oportunidade de discutir com os alunos a matriz de risco da quinta rodada da ntt do programa de concessão de rodovias e já viu uma enorme evolução nessa locação de riscos eh eh portanto nós precisamos criar eh e pensar na mutabilidade já desde o início porque na medida em que esta mutabilidade está aderente como uma estrutura própria do contrato a flexibilidade isto facilita muito e minimiza muito esses esses essas discussões de livre concorrência e tangibilidade do objeto

e o segundo ponto criar mecanismos de governação e de gestão do contrato que possam facilitar o diálogo entre as partes é retomar o protagonismo das partes da Autonomia negocial de buscar soluções consensuais porque repito o contrato éem completo a realidade vai se impor de uma maneira absolutamente inexorável e por melhor que nós possamos prever novas questões vão surgir e as partes precisam estar dotadas de mecanismos de governação e de gestão para lidar com problemas que nós hoje não podemos eh eh imaginar porque nós somos eh operadores do direito Nós não somos cartomantes para poder saber

qual vai ser o problema daqui a 10 anos e termino eh num seminário de consenso fazendo referência ao meu grande mestre é professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto que Possivelmente foi o primeiro autor a tratar desse tema na década de 90 enta quando esse tema ainda não era nem um pouco protagonista no direito público brasileiro e o professor Diogo tem uma frase que eu acho belíssima que diz o seguinte o Consenso é o cimento da civilização a civilização só avançou eh na medida em que os homens alcançaram consenso à medida que os homens conseguiram afastar

as suas controvérsias e a partir daí é que o homem que as civilizações foram construídas e por isso eu louvo o Tribunal de Contas da União eh nomeadamente aqui na presença do do ministro Bruno Dantas que é realmente o o protagonista aí dessa dessa iniciativa por por colocar a ideia de consenso também na pauta dos tribunais de contas porque me parece que é a solução do Direito Administrativo contemporâneo do Direito Administrativo do século XX Muito obrigado muito obrigado professor Flávio Maral cumprimento vossa senhoria pela excelente apresentação e Aprendi essa frase do professor Diogo fedo que

eu tive a oportunidade de conhecê-lo quando ainda jovem e a frase é belíssima eu já vou incorporá-la também na nas minhas futuras palestras não é porque acho que de fato a questão do Consenso falamos sempre isso aqui é a base da civilidade que nós tanto Precisamos do Brasil em vários aspectos agradecendo professor Flávio eu passo a palavra professor Gustavo binbo para gentileza da sua apresentação [Aplausos] muito bom dia ainda a todas e todos Quero iniciar agradecendo a a todo o Tribunal de Contas da União a todos os seus servidores na pessoa do do presidente Ministro

Bruno Dantas eh de fato eh o Tribunal de Contas da União vive um momento que me parece ímpar na sua trajetória institucional histórica eh algo parecido com que o o o Gal norte-americano lá que em 2004 até mudou de nome né de general accounting Office tornou e com a mesma sigla government accountability Office né com a a vocação de ser um órgão não mais focado apenas num instrumento da das auditorias mas um um órgão eh destinado a promover a boa governança das políticas públicas e acho que essa iniciativa da C sex consenso se insere eh

nessa motivação queria eh ao reconhecer eh que o que o ministro Bruno Dantas É de fato o pai da consensualidade administrativa porque hoje do Brasil de fato todas as nossas atenções e expectativas e esperanças se voltam paraa experiência do TCU o pai legislativo da consensualidade administrativa no Brasil é o ministro Antônio Augusto Anastasia eh o ministro sabe da admiração que de longa data nutro o por sua excelência eh a perda de um parlamentar dessa estatura só poderia ser compensada pela aquisição eh de um ministro na cor de contas da envergadura intelectual e moral do do

ministro Anastasia eh portanto é um é um momento realmente de celebração e alegria poder participar dessa discussão aqui no TCU com vossa excelência e ao lado brilhantes colegas sou amigo de longa data tanto da da professora Juliana Palma como do meu querido amigo colega de concurso há mais anos do que nós gostaríamos de confessar Flávio Amaral Garcia eh vocês perceberam que Juliana falou do tema da sua especialidade que é a consensualidade administrativa uma obra realmente seminal no Direito Administrativo brasileiro Flávio falou da sua tese doutoral em Coimbra que é incompletude dos contratos de concessão sobrou

para mim tratar eh eventualmente dos pontos mais espinhosos que são exatamente o ponto de parada né quais são efetivamente os limites eu quero dizer que eh esse é um tema eh de Fronteira portanto quem quer que fale sobre ele deve ter a a meu ver né a humildade intelectual de está num processo de construção intelectual coletiva é um processo de muitas mãos de aprendizado institucional aqui no âmbito do TCU e me parece absolutamente eh fundamental que que esses temas sejam trazidos dos en foros de discussão como esse ah já se disse aqui e eu gostaria

de reiterar e ratificar eh que esse processo eh de consensualizada né que propõem a participação dos particulares no processo de formação da vontade administrativa porque a alternativa a isso era a alternativa da judicialização e da litigiosidade de massa então ao fim e ao cabo né o Brasil eh viveu durante muitas décadas com a o problema a ilusão de que o interesse público seria alcançado eh com a última decisão judicial a respeito de qualquer matéria de gestão administrativa e os resultado são o que nós conhecemos são decisões judiciais proferidas por juízes generalistas muitos deles bem intencionados

mas que estão longe de serem especialistas na matéria Gestão Pública de terem a visão sistêmica de terem a compreensão Ampla dos limites e possibilidades orçamentários do estado e muito menos de terem uma capacidade específica de gestão de contratos complexos e de longo prazo portanto é é é uma solução pragmática contextual e necessariamente focada nas melhores consequências nos melhores resultados Concretos e práticos que se pode buscar na gestão desses contratos de longo prazo me parece que aqui há eh de um lado um conjunto de de normas que autorizam a revisão consensual eh dos contratos administrativos Flávio

apresentou muito bem essa ideia de que a muta ilidade dos contratos administrativos eh já há muito é tratada como um princípio setorial desse Ramo do Direito Administrativo ao lado de outros que vem a a a a mudança como a única certeza que se tem nesse tipo de contrato mas ao lado da mutabilidade os deveres de atualidade de continuidade do serviço público exigem soluções prontas e eficientes e de outro lado direito administrativo Brasil por uma imposição da doutrina e uma imposição prática em relação aos gestores públicos eh oferece hoje um Arsenal normativo desde a a a

lei 3140 de 2015 a lei da mediação pública mencionada pelo pelo Ministro Bruno Dantas O Código de Processo Civil de 2015 a culminar né com a o artigo 26 da lindb de 2018 um conjunto amplo de soluções consensuais que podem ser adotadas no âmbito da gestão desses contratos de longo prazo parece que existe aqui uma diferença importante eh e essa diferença tem sido registrada em inúmeros entes reguladores brasileiros entre os mecanismos endógenos de atualização das relações público contratuais e os mecanismos exógenos que exigem para situações complexas e inovadoras de alteração Como disse o Flávio das

próprias bases objetivas que fundaram o processo licitatório e a celebração daquele negócio jurídico administrativo inovações não contempladas no próprio contrato e que não levam em conta portanto a alteração da realidade fenomênica externa da realidade Econômica da infraestrutura no país as mudanças tecnológicas o novo quadro Internacional e assim por diante e se há uma finalidade para essas soluções consensuais além como disse a professora Juliana da redução de litígios da redução de custos de transação da da maior eficiência na gestão da máquina administrativa pela redução da litigiosidade futura com uma adesão prévia eh do particular nesse caso

da gestão contratual o que está em jogo é uma análise comparativa uma análise comparativa e aqui me parece que o Tribunal de Contas da União nos seus precedentes importantes sobre a matéria deu o que cof o pontapé inicial dessa discussão de maneira muito competente e ao mencionar que a repactuação de um contrato de longo prazo é a resultante de uma análise comparativa que pode ser parametrizada lá pelo artigo 17 da Lei das relicitação a lei 13448 de 2017 que exige um estudo técnico com um conjunto né de elementos que precisam ser eh eh vamos dizer

assim elaborados e oferecidos ao decisor ao tomador da decisão seja ao a decisão unilateral da administração seja uma decisão consensual que envolva o contratado mas uma análise comparativa da solução que resultaria da relicitação daquele contrato em relação à proposta de repactuação posta na mesa e aqui em muitos casos em muitos casos voltando né a dicotomia soluções endógenas e soluções exógenas o melhor interesse público será alcançado pela modificação da Matriz risco original resultante do processo de licitação Porque ela foi pensada por uma outra realidade socioeconômica ou uma outra realidade tecnológica a mudança muitas vezes do plano

de investimento muitas vezes com vantagens enormes do ponto de vista financeiro pro poder público do ponto de vista eh da maior utilidade a eh em proveito dos próprios usuários daquela concessão então concordando com o que disse Juliana disseram na verdade Juliana e Flávio me parece que a pergunta qual é o ponto de parada Essa é toda a pergunta que sintetiza a ideia desse painel foi essa ideia né do do ministro Bruno Dantas e do Dr Nicola cu Qual é o ponto de parada dessas alteraçõ contratuais a única resposta que me parece possível é não há

resposta certa para a pergunta errada quando alguém me pergunta se eu sou Flamengo ou Vasco a resposta certa não existe porque eu sou Fluminense campeão da taça Libertadores de 2023 essa pergunta precisa ser respondida a partir da formulação de novas perguntas e essa essa é a a o compartilhamento da sabedoria Judaica que eu trago dos meus traz quando alguém me faz uma pergunta muito difícil o melhor que eu consigo fazer sem a resposta é fazer perguntas sempre maiores Isso se traduz na sabedoria Mineira de Guimarães Rosa que dizia estudando se aprende mas o que se

aprende de fácil é fazer perguntas sempre maiores quando não há na legislação administrativa uma única resposta certa a ser dada pelo administrador público o administrador e e é possível fazer algo e é necessário como um poder dever de negociação e de solução consensual é necessário fazer algo Esse é um campo aberto de um lado a discricionariedade administrativa e é um dever de motivação me parece Sem dúvida nenhuma que há aqui um dever de motivação qualificado como um ônus argumentativo mais elevado paraas partes pro estado e pro concessionário me parece haver aqui também um ônus de

eh evidenciação ou demonstração empírica da maior vantajosidade que decorre da própria lei da relicitação 13448 e uma compreensão de que de fato o princípio licitatório quem já o disse foi o Supremo Tribunal Federal por mais de uma vez é um princípio instrumental como um meio que serve a um fim público maior e não um fim em si mesmo ele deve ser respeitado na medida em que o núcleo essencial o conteúdo essencial do contrato seja preservado mas que não nos aferramos a uma imutabilidade de objeto contratual que de resto Jamais foi realidade no Direito Administrativo aqui

e alhures me parece fundamental portanto que a gente reconheça haver nesse Campo uma verdadeira legitimação por um procedimento sério de justificação com soluções casuísticas e que me parece Juliana absolutamente fundamental que as agências reguladoras o outros órgãos do do da administração pública se valham desse mecanismo que foi criado no âmbito do TCU e que muitas vezes eh impedem a solução consensual Pelo elevadíssimo Grau de insegurança jurídica para reduzir exatamente essa insegurança jurídica que é verdadeira condição de possibilidade da implementação da própria solução eh consensual então a a uma nova visão sobre o direito administrativo com

responsabilidade com tecnicidade mas com algum nível de ousadia é necessário para que o direito administrativo aqui ande para frente eu fiz uma anotação muito interessante de que embora eh professor Sérgio guerra tenha sido extremamente feliz na sua exposição sobre uma influência originária do direito norte-americano H previsões de soluções consensuais nas leis de processo que se aplicam na prática também a renegociação de contratos de longo prazo os parágrafos 54 e seguintes da lei do procedimento administrativo Alemão no artigo 88 da lei do procedimento administrativo de Espanha na no artigo 11 da lei da lei de processo

administrativo italiano e finalmente Artigo 57 da lei do procedimento administrativo português o que mostra que essas soluções que culminaram foram coroadas com o artigo 6 da lei 13655 a nossa nova lindb com uma verdadeira cláusula Geral de consensualidade administrativa vocacionada a solucionar não apenas sanar irregularidades mas também eliminar incertezas e inseguranças jurídicas e prevenir uma litigiosidade deletéria a economia do país as relações sociais a confiança é algo que não é está longe de ser uma jabuticaba brasileira ao contrário é um do Direito Administrativo brasileiro das nossas instituições de colocar o país par e passo com

o que há de mais adiantado eh no mundo eh eu eu eh lamento Presidente Bruno não ter podido responder objetivamente a qual é a questão do ponto de parada porque me parece que cada caso concreto de acordo com a sua justificativa contextual e técnica terá um ponto de parado específico Flávio foi muito feliz em mencionar as causas como legitim as ou não de uma repactuação eh contratual eh no âmbito de uma de uma negociação com vistas a uma solução consensual e também termino eh meus dois últimos minutos com uma anedota que eu não poderia deixar

de contar em situações espinhosas como essa Dizem que o volter o grande expoente do Iluminismo francês que era um um agnóstico militante foi convencido já no leito de morte por um amigo muito católico a receber a Extrema unção e aí devia ser de noite né quando o Fernando Pessoa era perguntado se ele acreditava em Deus ele dizia a noite então à noite os gatos são pardos o volter aceitou a visita do padre e o santo homem disse a ele meu filho vamos começar Então eu preciso que você negue o diabo três vezes o volter pensou

pensou bem tudo que tinha feito ao longo da vida já tava quase que nos estertores dis seu Padre eu penso que não é boa hora de fazer novos inimigos Eu também acho que não é boa hora de eu fazer novos inimigos estamos engatinhando nessa experiência e tenho certeza que chegaremos a bom lugar muito [Aplausos] obrigado muito obrigado Professor Gustavo cumprimentando vossa senhoria belíssima exação a semelhança das demais quero agradecer muito a participação e de fato a cereja do bolo final é muito interessante nós teremos agora uma fase de debates já temos aqui três perguntas mas

antes disso na qualidade de moderador se me permitem eu queria só fazer duas reflexões concordando integralmente com o que foi dito pelos eminentes professores a questão do limite da mutabilidade é muito difícil é uma questão quase que sem solução como eu também disse na minha alocução vestibular mas se observa que os três expositores cingiram a questão desse dessa parada digamos assim desse muro dessa Muralha da China com aquilo que é o fundamento da administração pública do Direito Administrativo e da nossa existência que é o interesse público não há conceito difuso mais difícil do que definir

interesse público não é verdade eu me lembro quando era aluno Presidente BR de jeito administrativo tantos anos atrás meu professor professor Paulo Neves Carvalho gustinho patudo eu conheceu uma uma figura o meu tipo inesquecível uma figura única um grande festor de Direito Administrativo de Minas Gerais e ele dizia que aquela época e estava ainda no curso de graduação o interesse público era encontrado pelo Governador que estava no alto Palácio das Mangabeiras em Belo Horizonte é no alto da montanha a sede do governo a residência ele respirava o ar do interesse público para definir o que

seria a coisa mais subjetiva do mundo ess ele respirando né É E aí que qual como refletir aquilo então é muito difícil delimitar isso agora há uma preocupação concreta que o tribunal tem e que nós temos e que do Consenso tem que coloca que foi abordado também pelos três principalmente pelo professor Gustavo agora que é questão relativa ao procedimento licitatório por que motivo o terceiro que concorreu e não ganhou aquele contrato pode daí a três qu an olha se a mutabilidade fosse nesse alcance eu também teria modificado a minha proposta posta Se eu soubesse que

ia chegar nesse ponto claro que como foi dito nós não temos como antever até porque as matrizes de risco são hoje muito mais flexíveis mas esse é um ponto delicado temos processos aqui um deles até eu ainda eu sou relator exatamente com essa questão um terceiro que ele citou falou olha estão modificando o contrato na questão portuária Se eu soubesse que era desse modo eu teria apresentado outro comportamento como que nós podemos de fato impor esse limite e eu sei que claro que será no caso concreto Mas quais as cautelas qual observação do efeito efeito

em relação a terceiros que não são nem administração nem eventualmente agência reguladora quer dizer não é um poder concedente e também não é o concessionário Então esse é um risco que nós temos também de eventualmente mesurar Então eu queria deixar essa indagação para os eminentes professores e faria as perguntas e eventualmente puderem também colocar isso vamos começar aqui com as questões coloc o primeiro participante é o Senor João R que dirige a pergunta aos professores Flávio Amaral e Juliana Palma em contrato conão cada vez mais comuns podem suscitar discussões de Matriz de risco pelo seu

grau de previsibilidade estamos preparados para lidar com maturidade e consensualismo é a primeira pergunta que faço eu acho que eu posso fazer todas as perguntas não é facilita porque todos os temas são semelhantes a senora Gabri indaga eh quando o contrato de concessão fracassa se torna inviável financeira financeiramente como a renegociação pode alterar o equilíbrio econômico financeiro original e ainda uma terceira pergunta do Senor Hélio Roberto do ministério de transportes a cada consenso a administração produz um caminho de fundamentação técnico jurídico administrativo como compatibilizar esses precedentes com a plasticidade inerente cada consenso de modo que

a administração manté a sua coerência As perguntas são difíceis também então essas três perguntas eu coloco aqui aos nossos três e vou pedir cada qual tente respondê-las todas dentro como nós temos 18 minutos 18 por3 se então em 5 minutos aí cada qual T colocar nessas considerações finais abordando essas indagações como desejam começar pela mesma ordem Inicial first lades então professora Flávia por favor olha precisamos rever esse critério de first ladies first exatamente quando as perguntas são difíceis mas vamos lá eh eu qu queria começar do final para para adiante talvez eh eu acho que

vou centrar em algumas perguntas e deixar mais espaço para outros falarem outras perguntas né enfim eh a questão dos precedentes não sei quem fez a pergunta se puder levantar a mão para Maravilha ah maravilha então qual a questão dos precedentes né esse é um assunto que na teoria da consensualidade é extremamente relevante e em alguns cenários alguns setores nós temos recorrentemente o argumento da isonomia ou seja fez isso com outro concorrente meu comigo também vai ter que ter esse mesmo tipo de cláusula is colocar de modo muito forte n termos de compromisso da cvm tá

E aí você tem uma quera de braço na cvm por um lado os advogados tentando enaltecer ao máximo isonomia e por outro lado eh a procuradoria falando que a esfera de discricionariedade até porque se houvesse essa vinculação a um precedente como se fosse o precedente normativo não teria mais esfera decisória para tomar decisão confesso que essa decisão é extremamente difícil a respeito da vinculação aos precedentes eh a melhor o melhor encam mamente na minha avaliação seria o seguinte né a possibilidade de nós termos acordos de massa quando houver casos muito semelhantes entende então por exemplo

estamos no âmbito de Rodada de licitação será que com relação à aquele problema relacionado àquela rodada de licitação especificamente e num contexto que a gente pode isolar as partes e o cenário específico me parece que aí nós temos uma possibilidade de aplicação Então o que eu tô tendo dizer é o seguinte nós não temos uma fórmula pronta a respeito da questão da isonomia mas isso vai ser analisado dentro de um cenário de complexidade casos que são mais casu aí vai realmente ter uma autonomia completa com relação à negociação mas e problemas que são conexos com

relação à rodada de licitação ao desenho de cláusula cláusula que é segue aquele padrãozinho aí se pode abrir um espaço para sim eh se decidir lembrando não há extrema vinculação existe o os motivar Então o que vai acontecer no caso concreto que eventualmente vai se dizer por que nesse outro contrato não se adotou a solução que foi no na renegociação passada e aí vai ter esse ônus de motivar mais qualificado então não sei se consegui responder mas essa questão da isonomia que se coloca eh em outros setores por isso que é tão interessante saber a

história da consensualidade né porque isso ajuda muito a gente superar problemas que se apresentam em outras eh perspectivas eh com relação à pergunta do eminente Ministro Anastasia sobre a um comportamento oportunista na licitação por decorr de uma flexibilidade das regras e Isso realmente é um efeito deletério que pode acontecer Por isso cuidado tão grande com relação à definição do problema concreto ou seja definindo-se o problema automaticamente Você tem uma motivação sofisticada para dizer que não há um comportamento pedrio e muito menos uma leniência com relação ao comportamento que se tem é justamente uma mudança de

eh alguma algum fato de repente a mudança de uma nova tecnologia alguma coisa que se impõe se imporia também aquele licitante se tivesse Vencido o c licitatório Então acho que um aspecto fundamental é ter justamente essa delimitação adequada do problema e um tratamento como se fosse verdadeiramente um estudo de caso né então é como as coisas realmente vão se valer E claro o comportamento oportunista que vai se apresentar no âmbito da licitação também nem vai ser pego a partir das regras da licitação né a licitação é sofisticada para pegar esses comportamentos oportunistas não haveria espaço

para isso então eu acho que vai nessa linha da problematização eu tenho mais um minuto a isso eu acho que eu vou deixar a matriz de risco e a parte da decamento financeiro para meus colegas até porque é o campo especializado especialidade do Flávio mas só colocando um aspecto importante que é eh Justamente a possibilidade de mutabilidade eu entendo que a tem essa oportunidade de mutabilidade desse que haja uma motivação qualificada para isso e como eu coloquei na exposição também trazendo os efeitos jurídicos econômicos e administrativos com relação a essas mudanças eh agradecer as perguntas

que foram endereçadas eu começo por essa da licitação que talvez seja o o maior desafio como coordena e ponderar dois valores né a adequação do serviço a preservação do negócio jurídico no Direito Civil alguns autores falam inclusive que há um dever de renegociação dos contratos eh e no direito público essa é uma discussão que eu acho que vai acabar aparecendo e de outro lado eh Como Eu mencionei a ideia da livre concorrência a ideia de um terceiro que que que se entende e com direito de ingressar naquele mercado que é um mercado cativo um mercado

que você só entra a partir da da licitação Então você tem na verdade um problema complexo em que não há uma resposta como acho que ficou muito e tranquilo aqui das três apresentações não há uma bala de prata para resolver este este problema mas me parece que há algumas sinalizações a primeira sinalização e de novo acho que Gustavo foi muito feliz quando falou da questão da pergunta em alguma medida também é como eu penso ou seja não a pergunta talvez não seja essa se há limites materiais mas principalmente eu volto ao meu ponto Qual foi

a causa eh O contrato está sendo alterado porque houve uma mudança complexa da base objetiva do negócio uma alteração superveniente se isto aconteceu Muito provavelmente o operador econômico o terceiro interessado não tem o mesmo grau de legitimidade para para postular isso porque a mutabilidade ela é inerente a uma circunstância que na época da licitação não era previsível diferente da situação em que eventualmente você altera um contrato a partir de uma premissa que já era conhecida da da licitação portanto me parece que o aspecto temporal é bastante relevante para entender eh a causa e daquela alteração

Se foi alguma coisa que aconteceu de modo superveniente ou se foi uma coisa que já era conhecida exante na Europa eles trabalham muito com conceito interessante de contrato de longo prazo de que a mutabilidade ela é cada vez mais aceita na exata medida que o contrato vai se desenrolando porque na medida em que você se distancia do momento da licitação maior leg timidade você tem para alterar porque as condições Possivelmente serão absolutamente distintas daquela da licitação os europeus também trabalham com uma outra sinalização que eu acho interessante que se chama caso base o caso base

é uma descrição das condições do ambiente econômico político tecnológico que que formulou a a proposta no momento da licitação então com esse caso base você consegue fazer uma comparação de cenários macroeconômicos de cenários internacionais então o caso base é é muito utilizado na Europa como um modelo interessante para fazer essa comparabilidade entre cenários do momento em que a a proposta foi feita Então na verdade não há uma bala de prata para resolver essa questão mas me parece que o Supremo Tribunal Federal tem caminhado em alguma linha para atenuar essa como Gustavo bem mencionou essa ideia

de uma valoração absoluta da licitação eh cuja natureza é instrumental e eu menciono dois precedentes o precedente da prr ação antecipada de São Paulo dos contratos né de transporte coletivo intermunicipal de São Paulo e o próprio precedente muito importante da transferência das concessões em que no primeiro momento houve no Supremo Uma expectativa de que eh eh incidiria o princípio da licitação o que causou um grande fervor na no mercado de infraestrutura porque a incidir a licitação e isso acarretaria uma série de problemas e a transferência de concessão tem lá os requisitos no artigo 27 e

ali o Supremo em alguma maneira também já temperou de modo que eu acho que a gente já tem alguma sinalização eh eh a partir desse desses dois desses dois importantes precedentes em relação à Matriz de risco questão também que foi colocada eh eh a matriz de risco também Na minha percepção não é imutável porque vejam se as condições originais do contrato se alteram E aí concordando de novo com que o Gustavo bem mencionou nós precisamos eh eh ter um elemento justificador pela motivação ou seja por que que eu tô mudando a matriz de risco Quais

foram as condições supervenientes que justificaram uma readequação daquele reequilíbrio econômico e lembro eh Ministro Anastasia de um projeto de lei de vossa autoria e na época do covid que foi talvez o projeto de lei mais relevante É sobre o tema da mutabilidade em que tratava exatamente dessas discussões e de alguns parâmetros conformadores né e que me parece aquele projeto de lei foi tão interessante que eu acho que talvez ele pudesse ser rev visitado não apenas para situações de covid porque ele dava segurança jurídica e dava alguns Marcos condicionantes inclusive em relação ao equilíbrio Fica aí

uma uma sugestão de que ele seja revisitado obrigado bom eh é só um um grande jurista mas também um conhecedor do funcionamento da administração pública capaz de fazer a pergunta certa no momento certo que foi o o Car do do professor Anastasia que nos nos provoca a a essa discussão né que é o eu acho que é o o grande desconforto que se tem ainda com esse tema além da ausência de um parâmetro legal eh plenamente exauriente no no Brasil a respeito da mutabilidade dos contratos de concessão eh não resta dúvida de que o princípio

da licitação tem um valor instrumental muito relevante no sistema legal e e constitucionalizado no sistema constitucional Brasileiro né a a licitação eh é é o mecanismo institucional de promover a concorrência pelo mercado em mercados onde não há concorrência no mercado o poder público se vale disso de um lado para alcançar contextualmente o que é a proposta que considera mais vantajosa e por outro lado promover a isonomia entre os os licitantes além de eventualmente outros objetivos de interesse público que entenda por bem Inserir no no instrumento convocatório da licitação nada obstante isso eh chamo atenção para

alguns pontos que me parecem relevantes O primeiro é o de que na própria constituição o princípio licitatório é excepcionado né na no artigo 37 eh inciso 21 A a frase começa pela ressalva né Salvados os casos especificados da na na legislação eh a compras públicas e etc etc são serão selecionados por licitação pública e se sabe de que eh o princípio licitatório tem um caráter instrumental exatamente ele não é da essência da vida pública exatamente por ele poder ser excepcionado em nome de outros valores fundamentais da administração pública outras razões de interesse público que militem

no caso concreto então por exemplo o Flávio lembrou muito bem o caso da da sucessão subjetiva né muita gente defendia que só seria admissível a aquisição do controle acionário da empresa concessionária ou da sociedade de propósito específico e não a sucessão do próprio contrato a sessão do próprio contrato e o que a decisão do supremo foi uma decisão brigada por 7 A4 mas foi uma decisão muito clara né ministros tofol alexand Moraes voltaram atrás e compreenderam a complexidade do problema é que a legislação no caso aí aquele artigo 27 da lei 8987 de 95 previa

É uma opção uma opção de que determinados contextos Ah você não tem como a administração não tem como a todo momento dada a dinamicidade da vida corporativa ficar reabrindo processo de licitação para contratos que são vocacionados ao longo prazo envolvem investimentos custos afundados eh planos de investimentos de longo prazo então o que que se faz a questão da da da livre concorrência é resolvida dessa forma O legislador fez uma opção de que havendo essa sucessão com aprovação do poder público também não pode haver ali uma fraude você tem ou a a aquisição do controle acionário

em que formalmente continua a mesma sociedade mas é um novo grupo econômico que assume ou há uma uma uma uma entrada de uma nova sociedade isso Tá previsto em lei pros que forem puristas essa é uma exceção ao princípio da licitação que O legislador optou por por por prever em relação aí a a esse é livre concorrência né a livre concorrência se se obtém eh com períodos eh mais C ou mais longos da realização dos certames licitatórios mas da proposta mais vantajosa aí o dever de justificação qualificado e específico eh só é possível ao meu

ver essa repactuação quando ficar claro que o incumbente daquele contrato o atual concessionário tem uma posição diferenciada né ele já fez investimentos ele conhece a área ele tem estudos técnicos ele tem uma série de situações então da mesma forma que se exigiram estudos técnicos específicos na lei eh é da a gente chama de relicitação mas ela começa falando prorrogação e prorrogação antecipada 3448 também se exigem estudos técnico Olha o atual incumbente tem condições dentro da desse contexto né de oferecer mais ao interesse público seja pela pela liquidação dos passivos regulatórios seja por compromisso de gerar

litigiosidade diminuir custos de transação fazer investimentos mais altos reduzir tarifas em momentos de pico de demanda enfim um pacote de de de soluções que só pela consensualidade serão alcançadas no extremo dessa dificuldade está a repactuação E aí me parece que o o vamos di dizer o Zero Kelvin o zero absoluto é não pode desvirtuar completamente o objeto da licitação mas essas alterações que já acontecem por diversos nomen Ures vai acontecer com o nome que lhe cabe é uma repactuação contratual porque o contato o contrato atravessa uma alteração radical das suas bases econômicas objetivamente demonstradas e

a proposta posta à mesa é é uma proposta que só aquele incumbente teria condições de cobrir e não vale voltar no tempo voltar a comentar o jogo vendo videotape né só o incumbente tá ali e vai haver uma nova licitação depois que esse contrato eh foi encerrado para quem for purista pode entender também isso já que a solução consensual de repactuação agora está também prevista em lei como uma possibilidade de eh eh se diminuir litígios resolver mas de incerteza jurídica também é uma previsão legal com uma solução contingente do legislador que excepciona também o princípio

da licitação né é preciso Um certo sair da zona de conforto para construir soluções novas né ainda falta 1 minuto e 38 eu gosto sempre de lembrar uma frase da filosofia pragmática é se você sempre fizer o que você sempre fez você sempre terá o que sempre teve às vezes é bom às vezes continuar na tragédia né Muito obrigado muito obrigado aos professores eu quero agradecer muito a participação dos três agradecer muito as palavras que me foram dirigidas nesse nesse projeto de lei mencionado pelo professor Flávio eh eu apresentei um projeto no tempo da pandemia

sobre os contratos de direito civil na época muito motivado pelo presidente Luiz fux foi aprovada a c foi relator nós aprovamos e eu Inspirado naquele Fi então vamos fazer um para o direito para os contar direito público e fizemos até muito mais alentado como só ia acontecer nas relações entre privado e público mas infelizmente o governo naquele momento receoso das consequências e um pouco ainda timorato sem saber os des obros acabou que recomendou que a matéria não tramit asse mas quem sabe ele pode ser revisitado e de fato foi feito ali com muito cuidado e

com muito esmero eu tenho a impressão que as respostas apresentadas pelos nossos eminentes professores levaram conforto a a sex consenso aos nossos eminentes auditores que estão aqui em grande número porque trouxeram eh contribuições de imenso valor doutrinário de conhecimento profundo que T os três eminentes painelistas e que vão permitir de fato que o tribunal continue nessa nossa Vereda nessa senda inaugurada sobre orientação do nosso eminente Presidente o ministro Bruno Dantas para que o Consenso de fato deite raízes cada vez mais robustas na necessidade do brasileiro para o desenvolvimento para criação de um ambiente eh adequado

favorável amigável para termos de fato uma segurança jurídica muito robusta eu quero cumprimentar a todos agradecer também aqueles que nos acompanham pela internet recebi aqui uma mensagem o ministro wedder eh na pessoa dele cumprimento todos que estão eh à distância acompanhando esse evento agora nos tempos modernos e sem mais delongas e com autorização do eminente Presidente eu convido a todos para as sessões da tarde e declaro encerrado o presente painel Muito [Aplausos] obrigado tudo bem Professor obrigado