"O Positivismo Jurídico" de Norberto Bobbio. Parte 11 - Os Primeiros Positivistas: Bentham e Austin

e vamos começar já a falar daqui do último aspecto da nossa aula sobre evolução histórica do pensamento jurídico ocidental moderno é essa última aula também serve como uma primeira transição para o nosso tópico seguinte que diz respeito sobre Ciência do direito é eu considero que é uma aula de transição porque porque ao mesmo tempo que nós temos o fechamento da parte histórica nós temos aqui como vocês podem ver o início do nosso positivismo jurídico após a deliberação ali sobre a formação histórica do pensamento ocidental moderno em nós tivemos com ocasião vemos vários modelos jurídicos e

de como eles escutavam os passos e vimos também que de certa forma o positivismo jurídico vai propor um modelo explicativo do direito que vai agregar algumas contribuições dos modelos anteriores e superar algumas críticas que nós podemos fazer em relação a eles na e eu positivismo jurídico que vai ter como ponto epis É alto o Hans Kelsen cujo autor nós vamos a Live quando abrimos O tópico ciência do direito ele enfim vai ser o ponto alto dessa construção mas ele não foi o primeiro e antes de chegar níquel sim e até para que possamos fechar essa

evolução histórica temos que mencionar um pouquinho de Jeremy bentham e John Austin e também o yarin Gere enfim são três autores que possuem algumas contribuições para a formação do direito em especial do positivismo jurídico que servem como antecessores próximos entre aspas mentores intelectuais próximos ali do Hans Kelsen que vai ser nosso. Alto lá Hans Kelsen não vai se limitar a essa construção que esses três autores queremos mencionar hoje fez mas ele considera em tem essas considerações esses comentários que nós teremos ocasião de eventos hoje e vamos por Pais para falarmos algumas coisas sobre positivismo jurídico

lá na primeira aula sobre a evolução histórica já passei para vocês uma primeira compreensão sobre o positivismo jurídico naquela ocasião vimos peço que vocês lembrem que é um modelo explicativo do direito que vai ter algumas características é compartilhados por alguns autores vemos alguns autores que são tipo. Alto do positivismo jurídico que é assim Heart e também Bobbio mas aqui nós veremos alguns nomes também vinculados ao positivismo jurídico e que prepararam o terreno para o que veio na sequência e esses autores além de propor uma compreensão científica do direito construir o direito como sistema lógico-sistemático e

também apartados da questões e valores de moral enfim eles vão considerar Vamos colocar aqui algumas questões Chaves que o único direito relevante para estudo como consequência enfim dessas características único direito relevante para estudo é o direito pô o direito natural direito enfim religioso e todos os tipos de coisa fica afastado na nossa discussão e uma outra característica que eles vão propor já a partir de encher uma imensa em que vai se repetir em todos os autores é que eles vão ser Defensores de uma compreensão objetiva do Direito vale dizer vários autores o direito será um

fenômeno social objetivo vamos entender o que é isso é com o desdobrar das aulas né mas em síntese diz respeito que o Direito pode ser compreendido de forma Independente de qualquer consideração moral consideração enfim a espírito de justiça e esse positivismo jurídico enfim tem como o primeiro primeiro origem a Inglaterra em especial um filósofo chamado de gênio inventa o Jeremy bentham será um autor que vocês vão ter ocasião de estudar talvez em ética mas com certeza quer dizer que talvez a filosofia mas com certeza em ética e era famoso pela sua teoria utilitarista de alimenta

além dos maiores filósofos enfim ali que nós tivemos em determinado período histórico ele tem uma contribuição pontual por para o direito com certeza o legado pelo só fico dele é superior que o jurídico mais dentro de sua construção para filosofia alguns aspectos alguns elementos que nós podemos puxar para o direito na verdade a filosofia do direito dele pensamento do jeito dele é um caso especial dentro da filosofia maior dele e ele é famoso pelo time Tá liso é o dinheiro me Benta é um filósofo utilitarista a gente pode colocar isso e a grande contribuição dele

a grande sacada dele é que na concepção dele e a ética a felicidade enfim possui uma dimensão objetiva ele entende assim como Isaac Newton enfim entender que a gente podia medir certas coisas da natureza ele entendia que nós poderemos medir a felicidade uma coisa que dira me Benta vai fazer é e como os outros positivos também farão é pegar algumas contribuições das ciências naturais e estender as ciências humanas e Bento entende que é possível medir a felicidade e na medida que nós medimos a felicidade que ficou residência mas conforme nós medimos a felicidade nós poderemos

saber quais são as melhores decisões a serem tomadas Obviamente as melhores decisões seriam aquelas que maximizará sem a felicidade e ele até entende um território não não existe e duvido que algum dia é bem existe mik talvez está mais afim Ah entendi que ele fez a defesa que um dia seria possível medir a felicidade da mesma forma que a gente mede a força no movimento os nêutrons em movimento lá até curioso né Que lhe propôs um nome para a unidade de felicidade Ele propôs que fosse chamado Benta da mesma forma só que eu tenho 10

newtons de força é nós poderemos enfim ter dez bem antes de felicidade ou menos cinco bençãos de felicidade com forma alguma questão né da Defesa que ele faz a crença que ele tem na verdade é que um dia seria possível medir o felicidade numa forma objetiva claro isso decorre de uma de uma compreensão enfim de uma metodologia das ciências naturais que ele quer aplicar a filosofia e para medir isso enfim ele propõe o chamado princípio de utilidade é o primeiro conceito que eu quero que vocês tenham atrelados ao filósofo Benta no princípio de utilidade ele

vai falar o seguinte pelo princípio da utilidade devemos buscar é a maior felicidade possível para o maior número de pessoas a decisão mais correta é aquela que consegue mais felicidade para o maior número de pessoas pois bem o que é felicidade para Benta felicidade é ter prazer e evitar o sofrimento e isso no cálculo matemático só poderia ter um prazer de ter É um sofrimento determinado desde que isso seja feito em nome de uma felicidade maior e ele entende em que podemos medir é prazer e sofrimento de forma objetiva Claro nascença da época não conseguimos

bem Hoje nós conseguimos mas ele entende que um dia seria possível e ali seria a base para a teoria dele obviamente que esse pensamento recebe uma série de críticas é dentro da filosofia é uma questão é insustentável na é Até federativo você se identificar como enfim chamar alguém de utilitarista no sentido de gênero e densa na existem versões reformuladas essa teoria mais evento enfim aqui e já uma teoria ultrapassado e quando nós pegamos essa contribuição e aplicamos para o direito nós temos algumas consequências que devem ser trazidas para nós lá a primeira delas que podemos

falar é que as leis devem ser estabelecidas de forma que atenda o critério de utilidade quando o vento vai depender uma classificação subindo que para vocês em oposição acumulou já vamos entender o melhor um pouquinho disso a primeira característica que ele propõe de um direito codificado é que este direito deve atender o princípio da utilidade significa que o direito deve buscar o maior a maior de felicidade possível para o maior número de pessoas possíveis Além disso quando o bentão vai descrever enfim e o como uma classificação deve ser além de atender essa questão das essa

questão enfim da utilidade ele faz o defesa que as leis devem ser Claras e concisas de forma a tornar inteligível para todo mundo Além disso ele vai ser defensor de um modelo de Participação Popular para elaboração do direito e isso é especial especialmente Enfim no momento legislativo para a construção do direito veremos daqui a pouco prometo ele vai criticar a como ló que é o modelo de direito que permite uma maior participação do Judiciário para elaboração do mesmo aquele vai falar que é deve haver uma participação popular na medida em que nós povo cidadão e

cidadãos enfim declaramos aquilo que nós consideramos como valoroso no momento político no momento legislativo para elaborar a legislação Além disso ele vai pro porque nosso quer ser completo ou seja não ter lacunas essa resposta ficará mais melhor é ficar melhor quando chegarmos a falar de sistema jurídico e também deve ser coerente ou seja não ter contradições quando eu tenho completude coerência aqui eu tenho características de um direito sistemático e benção já está defendendo o direito sistemático com critérios enfim para eliminar eventuais contradições com critérios para lidar com lacunas com uma legitimidade popular é com uma

clareza E acima de tudo atendendo em quem a questão da a questão da chamada ó a câmera que desligou Não sei porque eu vou fazer um corte aqui rápido na verdade eu terminar o Bento saí daqui a pouco eu volto ali para fazer um corte no vídeo e eu resolvi esse probleminha Enfim pelo doce Thatcher faz parte vamos lá e também ali a chamada enfim clareza e racional no sentido que atende a completude é vamos ver agora o que ele nos diz a respeito desta crítica à como ó é existem dois grandes sistemas jurídicos que

ainda nós não estudamos mas em síntese existe o sistema da Civil ló eu da como ló civil Love é o modelo jurídico que é dominante em países continentais por assim dizer na Europa Continental e América Latina é comum ó é o modelo jurídico aplicável ao direito anglo-saxônico na e sem entrar em minúcias porque nós teremos isso mais pra frente nós vemos nos filmes americanos Oi Dani costal né o mecanismo que é diferente do nosso em que os advogados começam a invocar precedentes para fundamentar determinada pretensão é a respeito dos seus causos para defender seus clientes

né E nesse contexto é enfim essa modelo que existe em toda uma tradição e Benta vai criticar esse direito ele vai criticar esse essa forma de pensar no direito e para ele a duas críticas principais que ele vai fazer primeiro é a falta de controle Popular por quê Porque é quem faz esse direito que enfim definir presidentes que passaram a ter força obrigatória em casos futuros são os juízes nem falta uma característica que ele vai defender como importante para e a uma qualificação para uma boa classificação que vai enfim atender ali os fundamentos do positivismo

jurídico e e uma segunda crítica que ele vai fazer é que acumula ó por definição gera insegurança jurídica porque porque permite a criação de leis retroativas o enfim de regras atrativas enquanto que o ideal é criarmos normas anteriores aos fatos e aqui pela primeira vez eu vou desenhar para vocês um esquema perdoe mesmo esquema ficar muito infantil também temos o desenho mas aqui é importante que vocês entendam Qual a sistemática vamos imaginar aqui uma linha do tempo e aqui enfim uma linha do tempo aqui temos o passado aqui temos o futuro conforme avançamos temos o

tempo dela né dentro dessa linha do tempo eu tenho duas temáticas possíveis a primeira sistemática que bem em Criticar é que na como ó nós vamos ter enfim é uma questão que um caso futuro um caso que aconteceu aqui Olá seja enfim seja regulamentado por uma decisão por uma Norma que vai vir posterior no caso que vai vir surgir aqui para nós e de assim idealmente o que deve acontecer como acontece entre na civil Law né vou fazer aqui mais uma linha só para a gente poder fazer a comparação e aos poucos prometo eu vou

me tornar um ilustrador melhor não agora não na sala Qual que é o ideal aqui eu deveria ter Nossa aqui eu deveria ter a lei e depois acontece o caso Vamos ser um pouquinho mais didáticos aqui em quintal dessa primeira linha na primeira coluna que eu tenho acumulou na segunda coluna tem a você viu lá ó e aqui na aqui nessa relação e na segunda relação idealmente primeiro eu tenho falei que vai anteceder e os caso aqui eu tenho caso o que é que acontece na realidade ó e aqui na e qualquer ideia é basicamente

eu tenho uma lei anterior ao fato Primeiro falou a regra do jogo Oeste e depois eu aplico a regra para resolver todos os carros que acontece no futuro esta uma sistemática natural que nós temos e que prevalece e agora vamos ver qual critica ele faz acessível ló na se viu lá o que eu tenho o que acontece por vezes eu tenho o primeiro caso o fato que acontece e depois um segundo momento eu terei uma decisão o que vai criar uma regra posterior o fato o que vai retroagir ao caso aqui a diferença básica é

simples nasci ló e também no modelo de direito codificado que Bento está fazendo a limpeza nós temos uma lei anterior ao fato os casos que acontecem na realidade na verdade faça uma expressão até melhor a quina e na Cível ó perdão na como ó por vezes nós temos casos não previstos em lei não previstos em precedência e eu vou ter que julgar esse caso mesmo sem uma lei anterior e deu o quê que eles fazem eles vão os juízes vão decidir com base na tradição com base nos costumes e essa decisão vai criar o que

uma regra do jogo posterior ao fato é isso para dentro gera insegurança jurídica por isso a grande defesa que ele vai fazer o grande enfim crítica também acumulou que vai fazer é que é um sistema jurídico que permite o que insegurança jurídica porque porque permite a criação de regras posteriores a e nesse contexto Benta faz a defesa de uma legislação é uma legislação plena completa racional que atenda certos valores emprestados características para que possa regulamentar todos os casos possíveis da realidade ele tem um pouquinho em cima pretensão da escola da exegese que a maximizarem terá

nenhuma completude na resolver todos os casos possíveis inclusive até uma curiosidade já me encaminho para conclusão geram evento é famoso por ter tem tentado vender uma legislação a países Imagina assim você tá precisando de dinheiro que você precisa vai fazer vai empreender né mas tentar vender alguma coisa e Benta ele escreveu um código dele de normas que ele considerava dotado entender as características que nós temos o código Nina essas aqui e ele chegou a procurar algum chefe do Estado tipo Estados Unidos Inglaterra para tentar é de países como esse começo nem fim para tentar vender

e o que seria um código perfeito Claro ninguém comprou mais é essa mais uma curiosidade atrelada a personalidade alimento bem pessoal infelizmente ali é minha webcam desligou no meio da gravação eu perdi dois ventos de felicidade por conta disso mas mesmo assim entendo que conseguir entregar uma primeira parte de uma aula de positivismo jurídico para vocês um o Olá pessoal dando continuidade anotar aula sobre positivismo jurídico Faremos agora de outro chamado John Austin Festa do Feijão no final do vídeo anterior eu acabei de sobrepor uma camada de tela enfim aqui no meu casamento que no

canto na web Quina é que eu vou ficar em cima do desenho de desenho que eu tinha feito para vocês mas eu entendo de Ficou claro conteúdo qualquer coisa no segundo momento posso retomar a explicação daquele. Lá mas vamos para o tema da nossa conversa de hoje que é uma discussão sobre John Austin de todos os teóricos do positivismo jurídico Austin é o que influencia de forma mais próxima o pensamento de cobre por quê Porque ele trouxe certas ideias destas contribuições que quer um segundo momento acabou abraçando ali de uma forma muito próxima na e

nesse contexto trago para vocês algumas ideias que é Austin trouxe e que Kelsen um segundo momento acabou repetindo primeiro dele é que uma ideia aqui no primeiro momento apresentei esse lado tô falando que quer o sem Face e ele fez de Fátima é foi somente uma ideia de um John Austin tem que ele fez ele começou a examinar diversos sistemas do direito contemporânea é especialmente fino direitor ocidental né pegando ali no direito francês italiano americano em inglês brasileiro e começou a comparar características em comum desses sistemas jurídicos e quando ele compare faz a comparação em

quintal né ele chega na conclusão que algumas características estruturais são universais enquanto outras características por exemplo o conteúdo aquilo que é proibido obrigatório enfim em cada país em cada direito é variável nesse sentido ele vai recepcionar uma crítica ao direito feita é perdão uma característica feita ao direito natural feita pela Escola histórica e vai recepcionar dentro das tendências do direito enfim o positivismo jurídico que esta chamada Aqui recusa do direito natural a crítica que a gente vai seguindo a esteira da escola histórica é o seguinte que os naturalistas modernos defendem a existência de valores que

seriam universais por outro lado quando nós analisamos as sociedades concretas acabamos encontrando o que um relativismo cada país cada a sociedade vai ter normas diferentes concepções diferentes sobre aquilo que é considerado justo eo injusto o certo o errado de uma perspectiva moral nesse sentido é isso não pode ser base para uma ciência do direito porque porque vai ser um fenômeno a moral enfim e o conteúdo direito vai ser um fenômeno relativo enquanto que a estrutura do Direito pode sim servir como base por ser repetida em diversas nações em diversas estruturas de país do país difference

e já que vou colocar para vocês uma das principais características da ciência do direito positiva do positivismo jurídico ensina e Aqui nós temos como base uma diferença entre ser e dever-ser é essa é uma característica extremamente complexa e na minha opinião é o ponto mais difícil da teoria da disciplina de teoria do jeito não aqui nesse primeiro momento mas quando falarmos Daqui a algumas aulas daqui alguns vídeos sobre a ciência do direito Hans Kelsen a parte mais difícil manter contato ali no texto vendo teoria pura e também na minha aula essa relação entre a descrever

o direito e prescrever o direito por outro lado assim que nós temos essa essa discussão ficará muito mais fácil porque vem pela na sequência Vamos guardar aqui né Austin quer descrever o direito como ele é e aqui a gente vai receber uma dualidade entre vamos fazer aqui uma tabela talvez fosse mais fácil fazer uma tabela em outro lugar mas só pra gente colocar aqui algumas características né Nós temos uma dualidade entre descrever os seres do direito e dizendo que o direito é enrolação e aqui é uma diferença importante enfim entre aquilo que o direito deve

terna bom em escrever o direito à tô falando que o jeito deve ter o dever ser do jeito é qual que é essa distinção Qual que é a importância dela e nós já adianto a vocês que nós Voltaremos a falar sobre isso quando estou dizendo descrevendo o direito falando que ele é E aí porque João Altino é por nós estamos aqui no plano do de nós estamos no sentido epistemológico mais para frente isso vai fazer mais sentido nós estamos simplesmente descrevendo o direito falando que ele é falando que a estrutura dele é futuro dessa forma

ao sistema hidráulico e arcos de normas é o direito vai ser proveniente um poder soberano uma autoridade competente enfim nós teremos ali também outras características que se repetem por exemplo a necessidade de ter uma eficácia pautada em uma cor são enfim um reforço através do uso da força a receita de pessoa de bem de relação jurídica e tocava sendo é repetido nos mais diversos sistemas jurídicos do direito ocidental moderno e quando nós fazemos isso escrevemos essa estrutura do direito nós estamos respondendo à pergunta o que é o direito simplesmente estamos abrindo uma abordagem científica em

que da mesma forma que eu pego um fenômeno físico só a gravidade um biologia é só vou analisar o vírus um microscópio ali nós temos uma postura de explicar o que determinada coisa é ponto sem fazer nenhum juízo do valor apenas fazendo juízos de fato a respeito daquela realidade Quando nós vamos para uma abordagem prescritiva Nós entramos uma abordagem valorativa Ana aqui dentro dessa diferença na gente vai colocar mais uma diferença a Quina aqui nós vamos ter aqui simplesmente um juízo de fato e aqui vamos falar o que determinada coisa e aqui quando eu vou

para uma abordagem prescritiva eu acabo tendo um juízo de valor uma coisa eu falar o céu é azul outra coisa eu falar o céu é bonito e assim é são coisas bem diferentes que nós vamos ter em relação a determinada realidade em relação qualquer coisa que se projeta para nós nós podemos fazer juízos de fato e isso é científico e pessoalmente aqui em Austin especialmente das ciências naturais ou eu posso falar como algo deve ser o emitir uma opinião sobre aquilo falando aquilo ajustem justo certo errado bonito feio enfim aqui eu entro numa dimensão subjetiva

enquanto aqui o tem uma dimensão objetivo pois bem vamos voltar aqui quando de um Austin vai criticar o direito natural e esta crítica também será repetida por Kelsen ele fala que o direito natural diz como o direito positivo deve ter e quando por exemplo São Tomás Aquino vai falar que o direito a Leila também a lei humana e quem deve buscar o bem comum ele está falando como direito deve ter quando Aristóteles enfim vai falar que o bom direito prescreve virtude ele está falando como um direito deve ser quando John Locke por exemplo falar que

devemos incorporar certos devemos realizar certos direitos naturais ele está falando como direito deve ter estão no discurso político filosófico o que seja mas não é um discurso científico e de um launcher quando cria a pretensão de Fazemos uma ciência do direito uma extenção direito positiva ele fala o seguinte esta ciência tem como objetivo único e exclusivamente dizer o que o direito é numa abordagem descritiva neutra na mesma forma que os cientistas as ciências naturais vai descrever fenômenos físicos biológicos e vai jamais vai querer prescrever falar o que o direito deveria ser para Austin é completamente

errado e no segundo momento enfim ele vai trazer outras contribuições né é por exemplo ele vai falar que uma das características que nós podemos descrever no direito é que o direito à posto por um poder soberano por uma autoridade competente vai falar que a Norma Jurídica é concretizável por comandos é enfim depois daquelas essa discussão fica melhor ficar mais aprofundado mais uma conclusão que eu quero que vocês guardem é que de um launcher ajuda a escrever certas características do direito que num segundo momento por autores mas é posteriores Enfim uma cronologia do positivismo jurídico acabam

trazendo de instruções melhor sobre ontem as principais discussões enfim estão sobre aquilo que a ciência do direito se propõe a fazer e para fechar música