As características da Subcontratação na Nova Lei de Licitações

Olá eu sou o professor Ricardo ribral de um tema que mudou bastante da antiga lei pra nova lei a subcontratação e esse vídeo é importante tanto pra administração pública quanto para as empresas que normalmente subcontraria fica atento nesse vídeo vai até o final porque tem muita coisa importante sobre subcontratação vamos começar logo de cara falando da vedação genérica subcontratação o edital ele pode vetar ele pode proibir a subcontratação de forma genérica dizendo eh este objeto não poderá ser subcontratado ou não será permitida a subcontratação eh do objeto licitado até pode desde que a a possibilidade

né o fato da subcontratação que motiva o impedimento à subcontratação esteja previsto ou num regulamento do ente federativo Ok ou dois tenha sido justificado no estudo técnico preliminar que antecedeu lá né que faz parte lá da fase de planejamento da licitação então é muito importante você que que faz né que que que é servidor que trabalha ali com a fase de planejamento lembrar que se vai colocar no edital a restrição da a da subcontratação tem que justificar o porquê no estudo técnico preliminar então não vale mais a regra de que eh o edital simplesmente proibindo

a subcontratação não há que se questionar porque tem que estar justificado no etp ou ter previsão no regulamento e dois ponto importante também eh se o edital nada falar subcontratação não se presume mais a impossibilidade da subcontratação porque existia também esse entendimento que se o edital não falasse nada estaria proibida a subcontratação E por que isso porque o artigo 122 da nova lei de licitações diz que a administração avaliará a cada caso né a possibilidade ou não Da subcontratação e isso vale tanto para fornecimento quanto para o serviço vos quanto para obras olha lá o

que diz o artigo 122 né na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e Leais o contratado poderá subcontratar partes da obra do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado em cada caso pela administração então notem que também para fornecimento passa a ser possível a subcontratação desde que tenha a autorização da administração e aí se torna subcontratação irregular aquele aquela aquele procedimento do contratado que sem questionar a administração já sai subcontratado parte de execução do objeto né então você tem que formalizar o pedido para a administração e mais lá no parágrafo terceiro

aliás no parágrafo primeiro eh da do artigo 122 tá dizendo que a qualificação técnica do subcontratado será exigida pela administração Então quando você solicitar a subcontratação Obrigatoriamente terá que dizer olha eu quero subcontratar tal atividade que representa tal percentual do objeto e que será executado por tal empresa e aí apresentar a qualificação técnica daquela empresa então tanto operacional quanto profissional se for o caso daquela atividade em específico referente a subcontratada para que a administração possa avaliar eh e deferir ou não a subcontratação ou deferir a subcontratação mas proibir que seja feita com aquele subcontratado ela

pode também dizer isso ela pode dizer olha eu até autorizo a subcontratação mas esse subcontratado não atende a qualificação técnica necessária então apresente outro então isso também é possível né Eh para a administração e você empresário tem que ficar atento Não esquecer de questionar a administração antes e apresentar a qualificação técnica ah da empresa que será subcontratada o subcontratado e a gente vai falar de Sub de de vedações da subcontratação né o subcontratado não pode ter isso tá lá também no artigo 122 no parágrafo 3º e no artigo 74 no parágrafo quto né Eh não

pode ser né pessoa tanto física quanto jurídica que tenha relacionamento próximo com o servidor com agente público com autoridade máxima da entidade né Tenha lá ou que tenha vínculo eh civil comercial financeiro trabalhista técnico né com o servidor que atue na fase de planejamento na fase de fiscalização do contrato né ou que seja parente né Tenha laços aí de parentescos ou sanguíneos com esse esse tipo de servidor público isso não é possível e quando falarmos de contratação por inexigibilidade artigo 74 quando falarmos de inexigibilidade de licitação o objeto da inexigibilidade não pode ser subcontratado até

porque tem uma certa lógica né se eu tô subcon se eu tô contratando por inexigibilidade por notória especialização por exemplo por fornecedor exclusivo determinada pessoa tanto física quanto jurídica não tem sentido ela repassar o seu O encargo dela para um outro porque daí teria tividade eventualmente não é então na inexigibilidade não há que se falar em subcontratação isso também é importante agora e nós íamos um conceito passado da legislação passada que nunca seria permitida a subcontratação de parcela relevante E aí daqu e presta atenção Nisso porque a gente vai no final desse vídeo falar sobre

parca relevante e empresário toma atenção no final do vídeo eu vou falar um ponto específico e importantíssimo para você se organizar a estratégia de de execução do do objeto fica comigo até o final não é mas vamos lá eh antigamente nós falamos que era impossível subcontratar toda a parcela relevante né do objeto mas o Tribunal de Contas da União nos últimos julgados tem reconhecido que Em algumas situações né ah a subcontratação de parte da parcela relevante ou seja de aspectos específicos da parcela relevante do objeto naturalmente são subcontratadas naquele mercado então existem situações em que

o próprio mercado que executa aquele objeto né subcontrata uma atividade em específica que pode ter uma relevância técnica muito grande né pode ter um impacto uma complexidade técnica muito grande e aí o novo legislador sabendo disso né sabendo dessa possibilidade previu lá no parágrafo eh 9º do artigo 67 a possibilidade do edital se adiantar e sabendo dessa realidade né já exigir que as empresas que desejarem futuramente subcontratar já apresentem né na sua eh documentação de qualificação técnica do próprio contratado também a documentação técnica do potencial subcontratado diz o parágrafo 9 né tá lá o edital

poderá prever as eh para aspectos técnicos específicos que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado limitado a 25% do objeto a ser licitado hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado Então veja que o o próprio legislador diz olha Ah o objeto que vai ser subcontratado pode alcançar até 25% do objeto Total a ser licitado por isso a relevância né e ele diz nesse caso como eu já sei que isso pode acontecer como como eu já sei eu né a administração pública eh

já sei que que isso é natural do mercado eu já vou exigir no meu edital que as empresas que tiverem a intenção de subcontratar já o façam né na fase competitiva e para que isso para que não chegue lá no final né e a empresa vencedora não tenha condições de executar e também não não consiga obter um subcontratado aceito pela administração e eu tenho que voltar todo o procedimento Então já digo Olha gente aqui esse objeto é diferenciado tem um aspecto relevante aqui eh tanto financeiro quanto técnico que normalmente se subcontrata Então quem quiser subcontratar

já se adiante apresente na documentação de habilitação a documentação eh eh do seu potencial subcontratado e aí obviamente é uma exceção né bem criteriosa assim bem específica né para algumas situações para algum mercado o próprio legislador Já pensou olha podem existir poucos potenciais subcontratados capazes de executar aquela atividade em específico então pode ser que um ou outro licitante acabe escolhendo ou desejando subcontratar a mesma subcontratada a mesma empresa que executará aquela atividade E aí ele permitiu né que mais de um licitante possa colocar eh possa identificar o o mesmo subcontratado o mesmo inal subcontratado sem

que isso eh configure qualquer tipo de conluio fraude ou propostas realizadas em conjunto de forma esula então é possível o edital também pode exigir a antecipação portanto E é isso que trata o parágrafo 9 e ah o edital pode exigir a antecipação da menção à subcontratação dizendo Olha quem quiser subcontratar já coloca a documentação do subcontratado eh junto com a Sua documentação de qualificação técnica bom nós temos que falar também ali da cláusula de retomada cláusula de retomada não existia na legislação anterior é algo novo tem vídeo meu no YouTube sobre cláusula de retomada especificamente

sobre isso é interessante você dar uma olhada também mas eh na cláusula de retomada eu tenho também mais uma possibilidade de subcontratação e o pessoal começou até falar em subcontratação Total parcial e misturar um pouco aí o al com bugalho né Vamos lá explicar e a subcontratação total do objeto licitado não pode ocorrer existe diversas jurisprudências aí né macista jurisprudência sobre isso eh facilmente encontrada na internet agora pode acontecer de se tratar de um contrato de obra ou serviço de engenharia que conte com uma cláusula de uma cláusula chamada cláusula de retomada lá do artigo

102 da nova lei de licitações e essa cláusula de retomada ela vai dizer o seguinte olha eh eh contratado se você não cumprir com o contrato não Executar a obra não executar o serviço eh Como Eu Te exigi um seguro garantia né e Poxa mas a lei o edital pode exigir o tipo de garantia se você não tá entendendo para esse vídeo vai lá estudar o que é cláusula de retomada depois volta aqui ou Termina Esse vídeo depois vai lá estudar e veja esse vídeo de novo não tem problema nenhum dá para você entender das

duas formas mas como eu te exigi voltando pro caso né como eu te exigi no contrato que você apresentasse garantia na modalidade seguro garantia e você não cumpriu com a sua obrigação após o processo punitivo eu tô chamando a seguradora né e vou dizer dier seguradora Você tem uma uma escolha aqui ou você paga a integralidade da pólice e veja não é a multa é a integralidade da pólice ou você termina o objeto do contrato termina a obra termina o serviço né só que Ricardo seguradora não faz obra seguradora não faz serviço de engenharia e

aí que entra a subcontratação nessa subcontratação a seguradora pode então repassar integralmente por isso que Alguns chamam de subcontratação total né pode repassar integralmente a parte faltante do objeto né a ser executado pelo contratado para o subcontratado né E aí caberão algumas decisões por parte da seguradora primeiro né quem vai pagar a seguradora né então a seguradora pode dizer olha me pague administração me pague e eu vou pagar a a subcontratada Ok ou dois administração eu prefiro que você pague diretamente a subcontratada que eu estou identificando aqui neste caso em específico prestem atenção porque neste

caso em específico a subcontratada quando vai receber diretamente da administração tem que possuir qualificação e regularidade fiscal social trabalhista tá é importante isso ela precisa possuir regularidade fiscal social trabalhista agora quando a subcontratada não vai receber diretamente quem tem que possuir a regularidade fiscal é a seguradora então não me preocupo mais com regularidade fiscal da subcontratada porque quem vai receber o valor contratual é a seguradora e depois ela vai pagar soc contratar pode até existir a um acordo comercial num valor até menor do que a administração vai pagar para a seguradora não há problema nenhum

nisso isso é um trato eh privado entre seguradora e subcontratada Ok só que independentemente do caso volta aquela questão da qualificação técnica quando a seguradora identificar a subcontratada Para administração dizendo Olha é a subcontratada x quem vai terminar a obra né ela tem que provar a qualificação técnica operacional e profissional para a administração pública então na subcontratação decorrente da cláusula de retomada Sempre existirá a a qualificação técnica do subcontratado a comprovação da da qualificação técnica do subcontratado e poderá ou não existir a regularidade fiscal a exigência da regularidade fiscal do subcontratado a depender de da

origem do pagamento para o subcontratado se for diretamente da administração para o subcontratado tem que comprovar a regularidade fiscal se for o pagamento for feito para a asseguradora e a seguradora que vai pagar a subcontratada aí não precisa ter a regularidade fiscal e nós temos que lembrar também da outra subcontratação que não tá prevista expressamente na nova lei de licitações mas que ainda continua existindo e vai continuar existindo mesmo depois que a 86 já estiver revogada em definitivo nós agora temos uma novela aí né a medida provisória 1167 enfim vamos saber se vai ter segundo

capítulo ou não dessa Medida Provisória vai saber né mas mesmo depois que a 80 tiver definitiv amente sido revogada né Nós ainda temos a subcontratação lá da lei complementar 123 no artigo 48 inciso 2º que diz que na contratação de serviços a administração poderá Então não é uma obrigação poderá né exigir do licitante comum que não seja portanto me ipp mei cooperativa né poderá não falei pro Rural porque não se aplica na hipótese né mas poderá exigir né licitante comum que venceu a licitação a subcontratação né de um percentual definido no edital com essas empresas

me ipps meis né e cooperativas Então essa possibilidade de subcontratação continua existindo por força da lei complementar que inclusiva é superior a a a lei de licitações por ser uma lei complementar a lei de licitações ser uma lei ordinária né só que o artigo 4to lá no seu parágrafo primeiro da nova lei de licitações diz que eu só vou aplicar a lei entar 123 em todos os seus aspectos seu objeto licitado por item ou por lote não possuir valor maior que a receita bruta da epp naquele exercício atualmente nós estamos gravando esse vídeo agora em

Maio de 2023 né a receita bruta é de r. 800 Então até até 4.800 por item ou por lote né Eu continuo aplicando a lei complementar e Portanto presta atenção servidor portanto para você cumprir com a lei complementar 123 porque a lei diz poderá exigir cabe aqui um ato discricionário então lá no seu etp lá no seu estudo técnico preliminar você também tem que avaliar nas hipóteses de solução nas alternativas de solução da contratação daquela daquela necessidade né o xiso segundo lá da da do regramento DTP você também vai ter que analisar se É vantajoso

ou não pra administração se é possível ou não Tecnicamente enfim se você vai exigir a subcontratação de MS epps ou MS naquele objeto ou se você vai e se você não vai exigir Então esse poderá da lei complementar 73 não é uma escolha da cabeça que eu vou tirar da orelha Ah não quero porque vai dar muito trabalho para fiscalizar não não é assim eu tenho que voltar lá no etp e justificar né quem quem tem feito meus cursos sabe que o poderá ou preferencialmente é facultado o utilizado pela nova lei de liações não são

cartas em branco né não são cheques em branco para o servidor público decidir como quiser ele tem que voltar lá no estudo técnico preliminar avaliar a hipótese A e B fazer ou não fazer seguir ou não seguir esquerda ou direita justificar E aí então Eh mencionar no termo de referência e depois no seu edital a escolha que ele adotou então quando a lei complementar falar olha você pode exigir ou não tem que constar no etp se não constar é motivo paraa impugnação edital hein é motivo para impugnação edital toma cuidado aí servidor né Por falha

no estudo técnico preliminar Lembrando que toda a fase de planejamento após homologação da licitação vai pra internet vai ficar mais fácil de verificar se o seu etp não tá correto né lembra aí que eu tenho também um curso eh de oficina uma oficina prática sobre a elaboração de estudos técnicos preliminares #ficadica me contrata né mas olha só eh temos também que pensar nessa subcontratação E aí né Eu falei para vocês ficarem até o final do vídeo Chegamos aqui no final do vídeo vídeo curto vídeo rápido objetivo como eu gosto de fazer para falar da parcela

relevante e isso torna eh traz uma alerta para o servidor e um problema para o empresário que normalmente participa da licitação que é o contratado por quê eh porque a jurisprudência ah atualmente em vigor e a própria nova lei de licitações no que se refere a subcontratação né fala que eu não posso subcontratar a parcela relevante salvo exceções muito pontuais que a jurisprudência do TCU identificou até a gente falou né que o edital pode se antecipar e identificar Essa realidade do mercado começamos o vídeo falando sobre isso foi o segundo ou terceiro item mas a

regra em geral para subcontratação e parcela relevante é que parcela relevante não pode ser subcontratada tá Ricardo mas e a isso eu já sabia Ok só que a nova lei de licitações lá no artigo 67 pargrafo 1º trouxe o conceito de parcela relevante né e ele diz lá ó a exigência de atestado será restrita as par parcelas de maior relevância ou o valor significativo do objeto da licitação assim consideradas que ten um valor individual igual ou superior a 4% do Valor estimado da contratação E aí eu tô dizendo que eu tenho dois tipos de parcela

relevante a técnica e a financeira e tudo que é financeiro acima de 4% é relevante E aí eu não poderia subcontratar há entendimento já nesse sentido tomem cuidado com isso né porque a jurisprudência pode caminhar para isso e a administração pode entender desta forma pode inclusive regulamentar nesse sentido Lembra que eu falei que a a vedação a subcontratação pode estar no regulamento e o regulamento lá do município lá do Estado né lá da União pode dizer olha Eh objetos cuja parcela cujo item né Seja superior a 4% do valor total do contrato não poderão ser

subcontratados se você não viu isso ao prever a sua execução contratual né você tá pensando que poderá subcontratar uma parcela Um item uma atividade que a administração vai proibir no futuro e aí você terá que executar diretamente isso vai impactar logicamente na execução do contrato no teu custo né na viabilidade do projeto eh comercial como um todo então tomem cuidado com isso por quê Porque a parcela relevante não pode em regra ser subcontratada e eu tenho dois tipos de parcela relevante a financeira e a técnica Ok eu vou até que deixar aqui algum espaço desse

vídeo aqui a jurisprudência um uma jurisprudência aleatória aí falando do do TCU reconhecendo a impossibilidade de contr de subcontratação da parcela relevante eu sou o professor Ricardo Ribas Esse foi um vídeo rápido sobre subcontratação na nova lei de licitações toma cuidado porque o assunto mudou bastante né E você pode ser pego de surpresa aí pensando como era antigamente eu te desejo muito sucesso eu te desejo boas licitações se tiver dúvida me deixa nos comentários entra em contato comigo lá na Bill do Instagram tem o meu link e a gente se vê nos próximos vídeos tchau