Constituição, direito e política: o STF e os Poderes da República - Luís Roberto Barroso

bom Boa tarde a todos agradeço muito a presença o ministro Barroso estava pouco inquieto disse que o é sempre um susto de chegar não tem ninguém no caso dele isso é impossível né E como está visto aqui seria impossível e para nós aqui do Instituto é uma satisfação muito grande podemos ouvi-lo a respeito de Constituição direito e política e sobre o Supremo Tribunal Federal e os poderes da República eu não vou senão eh fazer uma essa essa esta introdução para que ele tenha tempo de falar depois nós temos algum alguns momentos de conversa de debate

ten também satisfação de dizer que aqui está o Dr Oscar Vilena e o Dr Joaquim Falcão que são diretores respectivamente da Faculdade de Direito da FGV de São Paulo e do Rio que são catrinadesenhos por ter nos dado o prazer e e o gosto intelectual de escutá-lo esta tarde aqui senhor Ministro senhor tem a palavra pelo tempo que achar necessário Se for muito tempo o Sérgio [Risadas] reclama presado presidente Fernando Henrique meus queridos amigos Joaquim Falcão e Oscar vilana Vieira meus Caros Amigos eh da plateia Ministro José Gregório prazer eh reencontrá-lo e meus caros amigos

eu tenho muito prazer Muita honra de estar aqui e de compartilhar com todos algumas ideias e algumas reflexões sobre direito política o Supremo Tribunal Federal e as relações do supremo com os outros poderes eu não poderia deixar de cumprimentar tá o presidente Fernando Henrique com admiração eh e apreço pelos grandes serviços que prestou ao país como intelectual como presidente da república e que ainda presta como ex-presidente fomentando reflexão crítica sempre de maneira construtiva e Serena eu gostaria nessa introdução de fazer dois Breves eh comentários primeiro deles é que direito e política são coisas diferentes e

é uma um dos conceitos essenciais da ideia de democracia e de estado democrático de direito que política e direito sejam coisas separadas a política está ligada à soberania popular e ao princípio majoritário ao passo que o direito está ligado à limitação do poder e aos direitos fundamentais a política é o espaço da vontade da vontade majoritária o direito é o espaço da Razão da Razão pública e para manter o direito e a política apartados a constituição Faz um esforço razoável dando Independência aos tribunais garantias aos juízes além do que juízes são vinculados a normas são

vinculados a determinados conceitos e categorias típicas da prática jurídica da qual não podem se afastar Portanto o direito deve ter uma vigorosa pretensão de autonomia em relação a política no entanto nós que vivemos nesse mundo devemos saber que esta autonomia é sempre relativa a fronteira entre o direito e a política não é uma fronteira totalmente nítida e certamente não é uma fronteira fixa e portanto existem áreas de interação áreas de interpenetração e áreas cinzentas em que é difícil determinar Qual é o espaço de quem Esse é precisamente o objeto da nossa conversa de hoje feita

essa primeira observação que direito e política são coisas diferentes mas que eventualmente se interpenetram eu gostaria de gastar dois minutos com uma questão aborrecida que é explicar as competências do Supremo Tribunal Federal sobretudo para quem não seja diretamente do ramo jurídico o Supremo desempenha três grandes competências ou para usar uma expressão do professor Joaquim Falcão e do Diego Verne o Supremo Na verdade são três cortes distintas primeiro lugar ele é um tribunal de competências Ordinárias o Supremo julga como se fosse um juízo de primeiro grau embora de única Instância um conjunto de processos inclusive as

ações penais contra um grupo de agentes públicos no chamado foro por prerrogativa de função ou foro privilegiado Esta é uma péssima competência do supremo eu sou a favor de de uma drástica redução tem uma proposta concreta nesse sentido se houver interesse no debate eu posso detalhá-los é como um tribunal recursal Cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal das decisões dos tribunais de justiça dos estados e das decisões dos tribunais regionais federais interessantemente esta é em termos de volume a principal competência do supremo quase 90% dos trabalhos do trabalho dos gabinetes É voltado para o

julgamento de recursos extraordinários também nessa área é preciso uma mudança drástica também nessa área eu tenho uma proposta concreta pela qual o Supremo não deve admitir mais recursos extraordinários do que seja capaz de julgar em um ano tudo o mais transita em julgado tudo que não tenha sido selecionado transita em julgado como é em toda da parte do mundo civilizado o Supremo atravanca a justiça e atrasa a prestação jurisdicional porque recebe 70.000 processos e tem que produzir uma decisão inclusive nos casos que não Vai admitir ou que não vai julgar e a terceira se alguém

tiver interesse também detalho essa é a minha proposta e por fim o Supremo desempenha o papel de tribunal constitucional ele julga ações diretas de inconstitucional e julga questões constitucionais às quais ele próprio deu repercussão geral Esta é a principal competência do supremo Esta é a que lhe dá visibilidade e esta é na verdade o objeto da nossa conversa aqui nessa tarde e portanto Agora passo feitas essas duas observações sobre direito e política sobre as competências do supremo as três partes da minha exposição Eu pretendo dividir essa exposição em três partes a primeira delas dedicada à

descrição da Ascensão institucional do Poder Judiciário no mundo e no Brasil em particular a segunda parte é dedicada a um fenômeno que eu chamei de a indeterminação do direito e o aumento do poder subjetivo dos juízes e tribunais ao decidirem as questões e a terceira e última parte que é o coração da nossa conversa que são os limites legítimos da atuação do Supremo Tribunal Federal em termos de legitimidade democrática essas as nossas três partes eu divido Presidente tudo em três eu tenho essa superstição todas as minhas classificações são tricotômico que eu estudei direito tributário e

nós aprendimos que os tributos eram imposto taxa e contribuição de melhoria vivíamos todos felizes um dia alguém disse empréstimo com compulsório também é tributo romperam a barreira dos três Nunca mais houve consenso sobre a classificação dos tributos isso veio do Júlio César galha ov Diva em par stress pronto e se alguém disser mas sujeito professor de direito constitucional Ministro do Supremo cultiva essa superstição eu gosto de citar Nils boh que foi vencedor do prêmio Nobel da física um físico quântico dinamarquês e ele tinha na porta do gabinete de trabalho dele uma ferradura alguém perguntou como

ele um agnóstico um homem da ciência tinha uma ferradura e ele respondeu é que dizem que dá sorte mesmo para quem não acredita portanto eu sou um um militante dessa crença portanto nossa parte um ascensão institucional do Poder Judiciário no mundo e no Brasil este fenômeno que é A Ascensão do Judiciário e algum grau de judicialização é um fenômeno Mundial é um fenômeno que vem do segundo pós-guerra e a maior parte dos autores converge para três grandes causas para este fenômeno A primeira é que o mundo saiu da segunda guerra convencido de que um poder

judiciário forte e independente era indispensável para a preservação da democracia e dos direitos fundamentais segunda causa é que o mundo saiu igualmente da Segunda Guerra e vive nos últimos todos os anos n últimas sete décadas vive-se um certo desencanto com a política majoritária e em terceiro lugar e a terceira causa generalizadamente apontada é que em relação a muitas matérias os atores políticos optam por não deliberar pelo custo político de certas decisões e por isso temas mais controvertidos e divisives como o casamento de pessoas do mesmo sexo descriminalização de drogas interrupção de gestação proteção das minorias

em geral acaba recaindo sobre o poder judiciário sobre Os Supremos ou sobre as cortes constitucionais porque o processo político não produz consensos e às vezes não deseja decidir a respeito Essas são causas mundiais às quais No Brasil se agrega a circunstância de que temos uma constituição extremamente abrangente a constituição brasileira que tem servido bem ao país é produto das circunstâncias daquele momento histórico e ela cuida mais ou menos de tudo que se possa imaginar não apenas de separação de poderes organização administrativa e direitos fundamentais mas ela cuida também do sistema tributário do sistema Previdenciário tem

um capítulo para ordem econômica tem um capítulo paraa ordem social ela cuida de criança cuida de adolescente cuida de idoso cuida do Colégio Pedro I cuida de índios e portanto uma constituição assim abrangente ela potencializa a judicialização porque converter uma questão em Norma constitucional é de certa forma tirar a matéria da política e trazê-la para o direito e as pessoas fundamentam pretensões com base nessas normas e portanto sem surpresa a vida brasileira se judicializa amplamente eh no mundo Como disse essa judicialização é visível e mesmo questões emblemáticas no Canadá foi a suprema corte do Canadá

que que decidiu se os Estados Unidos podiam fazer testes com mísseis no na Costa do Canadá em Israel foi a suprema corte que decidiu se podia ou não podia construir um muro em outras partes do na Turquia foi o tribunal constitucional que fez uma resistência importante a radicalização do fundamentalismo religioso e no Brasil por essas circunstâncias que eu observei a vida judicializada de de ponta a ponta desde reforma previdenciária até Import ação de pneus passando por abandono afetivo descriminalização de drogas e uma decisão emblemática do Superior Tribunal de Justiça o colarinho do Chope integra a

bebida para fins de medição por decisão do Superior Tribunal de Justiça que anulou a multa de aplicada pelo imetro que o sujeito não computava o o colarinho do Chope na bebida que era servida portanto essa é uma brevíssima e descrição eu termino a primeira parte sobre esta Ascensão do Poder Judiciário e das cortes constitucionais no mundo e as suas causas e passo para a nossa parte dois a indeterminação do direito e o aumento da subjetividade dos juízes que é um fenômeno diretamente relacionado a essa questão do direito e da política da politização do direito e

da judicialização da política e aqui a é preciso observar que a ascensão do Poder Judiciário que eu venho descrevendo ela foi contemporânea no mundo de uma sociedade que foi se tornando cada vez mais complexa cada vez mais plural e cada vez mais marcada pela diversidade nós vivemos um mundo de sucessivos conflitos Morais sucessivos desacordos Morais razoáveis colisões de direitos fundamentais situações para as quais o direito não tem uma resposta pré-pronta a constituição e as leis não conseguem prever com antecedência toda a riqueza de situações que ocorrem no mundo contemporâneo eu selecionei três mais exóticas antes

de chegar nas mais comuns para demonstrar como as decisões judiciais passaram a ser produto da capacidade argumentativa dos juízes de produzir o melhor resultado muitas vezes com referências meramente vagas na legislação pergunta número um caso real pode um casal de surdo mudos Pretender por Engenharia Genética gerar um filho surdo mudo para que a criança habite no mesmo universo existencial que os pais segunda pode uma mulher Pretender engravidar do sêmen do seu marido morto que deixou a esperma congelado num banco específico e depois da morte dele ela quer ter um filho com ele ou uma brasileira

pode um transexual que não quis se sujeitar a uma operação de mudança de sexo mudar no entanto o seu nome no registro civil ou uma outra que está comigo pode um transexual Pretender usar o banheiro público que corresponde à sua autopercepção Diferentemente do seu sexo biológico portanto para essas questões não existe nenhuma solução pré-pronta no ordenamento o juiz tem que construí-la e construir uma decisão onde não exista uma solução Legislativa é evidentemente uma atividade política no sentido que é uma atividade de criação do direito citando as mais óbvias e brasileiras de colisão de colisões de

normas constitucionais que é um fenômeno Fenômeno típico do mundo contemporâneo a liberdade de iniciativa entra em rota de colisão com a proteção do Consumidor e surge a pergunta é legítimo o controle de preço dos planos de saúde outra a liberdade de expressão entra em rota de colisão com o direito de privacidade o Supremo julgou a questão das biografias recentemente e agora há essa questão do direito ao esquecimento pode uma pessoa Pretender retirar toda a referência que exista num site de buscas a um fato desabonador do qual ela tenha participado no passado portanto também esta questão

existem valores constitucionais relevantes em disputa E isso se torna relativamente corriqueiro colisão entre desenvolvimento nacional e proteção do meio ambiente é possível construir uma usina hidrelétrica na Amazônia com grande impacto ambiental sobre a flora sobre a fauna e sobre as populações ribeirinhas e quais são as alternativas que o país teria se não construísse a hidrelé porque a termoelétrica é mais poluente portanto a vida ficou mais complexa essas questões são judicializadas e não existem respostas pré-prontas numa prateleira jurídica para o juiz di decidi-los-á questões que têm mobilizado os filósofos e os cientistas políticos que discutem o

direito e a complexidade da vida contemporânea a primeira existe uma resposta correta para todo e qualquer problema jurídico que é levado a um tribunal mesmo nos casos difíceis Esse é um debate filosófico riquíssimo e extremamente interessante eu mesmo participei dele com um artigo chamado a razão eh sem voto mas nós não vamos poder fazer o desvio a segunda pergunta que nós não vamos responder se a solução não está toda pronta no direito e o juiz tem que decidir onde é que ele vai buscar as soluções que não estão no direito eu sempre escrevi na filosofia

moral em busca da Justiça na filosofia política em busca da legitimidade democrática mas a vasta literatura americana sobre isso presidente em que eles construíram três modelos para dizer há três grandes influências numa decisão judicial primeiro o modelo jurídico ou legalista o material jurídico influencia a lei os precedentes a doutrina de parte isso segundo segundo essa literatura americana é a ideologia do juiz que influencia a sua decisão não é ideologia no sentido propriamente ser de esquerda ou de direita é ideologia no sentido da sua ideia do bem da sua ideia do Justo da sua ideia do

legítimo em terceiro lugar a terceira grande influência numa decisão judicial segundo esta literatura eh americana são as relações institucionais Portanto o juiz ele se e o judiciário se relaciona com os outros poderes com outros atores políticos com outros atores sociais e isto também em alguma medida e influencia as decisões eu não terei tempo porque preciso chegar no coração da nossa discussão para um debate igualmente relevante sobre o papel da opinião pública e o papel da Imprensa hoje nas decisões judiciais que também não é irrelevante eu gosto de dizer que não é errado os juízes olharem

pela janela e saber onde está o sentimento social onde está a vontade majoritária em relação aos casos que ao juiz cabe decidir porém o Supremo Tribunal Federal não pode ser como judiciário em geral mais uma Instância da política majoritária porque a decisão justa a decisão correta a decisão legítima Nem sempre é a decisão mais popular e portanto um juiz não pode ser subserviente a opinião pública nem pode ser pautado pela mídia o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro porém ausente essa relação de subordinação é uma coincidência feliz quando uma decisão judicial vem ao

encontro do sentimento social vem ao encontro da vontade majoritária da população até por porque a o judiciário não tem armas nem é dono do dinheiro portanto a sua autoridade advém basicamente da credibilidade que desfruta em relação à sociedade em geral e da nossa capacidade de convencer que aquela decisão é a que mais adequadamente realiza a vontade constitucional mesmo onde não haja uma Norma pronta o juiz não tem o direito de ler as su Du as preferências de um ordenamento jurídico ele tem que ser capaz de interpretar o sentimento social e como direi um pouco mais

à frente em alguns casos também o sentido mais geral da história concluo aqui as duas primeiras partes da nossa conversa em que eu procurei descrever A Ascensão do Poder Judiciário de como ele deixou de ser um departamento técnico especializado para se tornar um poder político que disputa espaço com os outros dois poderes e em segundo lugar eu procurei descrever como no mundo contemporâneo além desta ascensão juízes e tribunais passaram a ter um poder advindo da sua própria subjetividade da sua própria valoração dos Fatos e dos valores morais em geral porque a norma escrita nem sempre

consegue a cansar todas as situações que ocorrem na vida real Na vida Econômica na vida social e na vida política e agora presente passo para a nossa terceira e última parte eu corri muito e evidentemente tratei com algum grau de superficialidade e muito sinteticamente questões de alta complexidade sempre que eu faço isso eu me lembro de uma passagem que li há muitos anos na Inglaterra que a professora pediu aos seus alunos que escrevessem uma redação sobre religião sexo e nobreza mas que fossem Breves e um aluno com altíssimo poder de síntese lavrou aí meu Deus

como é bom disse a Princesa ainda alfegante eu considero essa uma obra prima Esse é o objetivo na vida no mundo jurídico esse mundo prolixo de pessoas que amam ouvir a própria voz Ah eu passo agora para a nossa terceira parte que é o coração do nosso debate que diz respeito aos eh limites Democráticos legítimos da atuação do Supremo Tribunal Federal e começo com uma nota conceitual sobre judicialização e ativismo judicial que é uma distinção relevante de se fazer para Para os fins da nossa conversa como consequência desta Ascensão do Poder Judiciário ocorreu uma notável

judicialização da vida a significar que questões relevantes do ponto de vista moral do ponto de vista político e do ponto de vista econômico passaram a ser decididas em última instância pelo Poder Judiciário o que evidentemente significa uma transferência de poder político das instâncias tradicionais que são o legislativo e o Executivo para o poder judiciário como eu procurei demonstrar na primeira parte da minha apresentação esta judicialização da vida no Brasil é um fato ela é produto de um arranjo institucional não é um ato de vontade do Judiciário há um arranjo institucional que potencializa a judicialização das

questões o o ativismo judicial não se confunde com a judicialização embora eles sejam primos porque o ativismo judicial não é um fato é uma atitude é um modo proativo e expansivo de interpretar a constituição para levar os seus princípios a situações que não foram expressamente previstas nem pelo constituinte nem pelo legislador e evidentemente Esta é uma atuação que interfere mais intensamente com o espaço dos outros dois poderes isso chega a ser divertido porque sempre que há uma disputa muitas vezes provocadas por partidos ou por membros do congresso o sujeito que ganha ele sempre diz houve

uma interpretação adequada da Constituição e o sujeito que perde diz o judiciário tá interferindo com questões que ele não deve interferir portanto assim é porque sempre foi em toda parte dos Estados Unidos a África do Sul e a gente a gente tem que conviver com a natural e resignação de quem per desde que eu virei juiz Eu já descobri que a gente consegue no máximo 50% de aprovação portanto Ah e eu queria dizer isso é o ativismo judicial eu doutrinariamente abandonei um pouco o uso dessa expressão Porque ela passou a ser um pouco como neoliberalismo

quando alguém quer desqualificar alguma coisa disse ativismo judicial E aí cada um projeta Na expressão aquilo que leva dentro de si ou que leva na sua cabeça e cria-se a o que o que se chama da falácia do Espantalho você cria alguma coisa cheia de defeitos e você eh espanca de modo que eh talvez fosse mais neutro nós nos referimos a uma atuação mais expansiva ou mais proativa do Judiciário que é legítima em certos casos e não é legítima em outros casos Portanto o ativismo judicial em si ele não é é bom nem ruim ele

depende mesmo nos Estados Unidos onde está a sua origem no início ele era um ativismo extremamente conservador anti direitos sociais e depois passou a ser o ativismo da corte Warren a partir de 1954 pró direitos fundamentais de modo que tal Como o colesterol tem do bom e tem do ruim e portanto a a expressão em si é neutra antes de demarcar esse espaço em que eu consideraria legítimo atuação do supremo em relação ao espo em que ela seria menos legítima eu gostaria de fazer um brevíssimo comentário sobre dois papéis que o Supremo Tribunal Federal desempenha

um papel cont majoritário e um papel representativo Essas são as duas grandes funções que os tribunais constitucionais que as cortes supremas e muito particularmente o Supremo Tribunal Federal desempenha no Brasil essa função contramajoritária o papel contramajoritário do supremo se dá naquelas hipóteses em que ele invalida atos do Legislativo ou atos do executivo por contrariedade à constituição Esse é provavelmente o tema mais discutido na teoria constitucional de todo o mundo que é a resposta à seguinte pergunta o que que legitima 11 pessoas que não foram eleitas sobrepor a sua valoração a sua interpretação da Constituição a

vontade política de um presidente eleito com mais de 50 milhões de votos ou de um congresso onde todos os representantes foram eleitos por isso é que se chama dificuldade contra majoritária esta invalidação de atos do Legislativo ou do executivo pelo Judiciário e particularmente pelo supremo o entendimento que prevaleceu para justificar esta competência em todo o mundo é de que a o Supremo Tribunal Federal e as supremas cortes e as cortes constitucionais podem invalidar Atos dos outros dois poderes para fazerem prevalecer a vontade originária da maioria que criou a constituição contra as paixões momentâneas das maiorias

contemporâneas e portanto a atuação do supremo para invalidar Atos dos dois poderes se legitima em duas situações destinadas a impedir o abuso das maiorias ou a tirania das maiorias para usar a expressão do John Stuart M que são proteger as regras do jogo democrático para que as maiorias não pretendam se perpetuar no poder e em segundo lugar assegurar os direitos fundamentais das pessoas que são uma reserva mínima de Justiça nas sociedades civilizadas típicas decisões contra majoritárias que todo mundo tá acostumado a ler no jornal embora elas não sejam tão abundantes assim são considerar que a

cobrança de um determinado tributo é inconstitucional considerar que a cobrança de uma contribuição previdenciária em determinado caso é inconstitucional considerar que a proibição de progressão de regime em determinados crimes é inconstitucional todos esses precedentes que o Supremo tem mas o que eu queria destacar aqui e considero muito importante é que esta competência contramajoritária do supremo quando ele sobrepõe a sua vontade a dos outros dois poderes é rarissimo exercitada as hipóteses são eh muito reduzidas eu mesmo fiz num trabalho acadêmico um levantamento eh são pouquíssimos os dispositivos de lei federal que nos últimos quase 30 anos

de Constituição de 88 foram efetivamente eh invalidados embora a população tenha uma percepção diferente porque e aqui a distinção é importante não distingue bem a judicialização do ativismo judicial Há muitas questões controvertidas que são judicializadas mas as decisões do supremo não são ativistas elas são autocontidas o contrário de ativismo judicial é a autocontenção judicial se três exemplos no caso das pesquisas com células tronco embrionárias o Congresso Nacional aprovou uma lei que permitia as pesquisas a matéria foi judicializada e o Supremo por seis votos a cinco é verdade eu mesmo fui advogado no caso defendendo as

pesquisas o Supremo Manteve a lei Manteve a validade da Lei portanto essa foi uma decisão de autocontenção a matéria foi judicializada mas não foi uma decisão ativista outro caso cotas raciais uma matéria extremamente controvertida o congresso decidiu e a matéria foi judicializada mas o Supremo decidiu com autoc contenção Manteve a decisão do Congresso que admitia as cotas raciais inclusive E no caso do eh ProUni demarcação da reserva indígena raposa Serra do sol para passarmos para um ato do Poder Executivo um ato extremamente controvertido se a demarcação devia ser em Ilhas ou se deveria ser uma

demarcação contínua o Supremo debateu longamente a questão mas a decisão foi de aut contenção o Supremo Manteve a portaria do Ministro da Justiça que foi homologada pelo presidente da república portanto embora a percepção seja de que o judiciário tá se metendo talvez onde não devesse a verdade é que o juiz não tem a opção de julgar ou não julgar uma vez que a matéria chegue a ele mas essas decisões são exempl de decisões praticadas eh com visível autocontenção na ordem do dia existem três questões polêmicas que envolvem esta competência contra majoritária descriminalização de drogas ensino

religioso confessional em escolas públicas Eu mesmo sou o relator e o tema mais polêmico do financiamento eleitoral por empresas que se houver tempo eu ainda dou uma palavra sobre isso Pass agora há uma função que é pouco estudada mas muito importante no Brasil que é a função representativa do Supremo Tribunal Federal portanto ao lado da função contramajoritária o Supremo no Brasil desempenha também uma função representativa que é a corresponde às situações em que o Supremo Tribunal Federal atende a demandas sociais que não foram atendidas pelo processo político majoritário quando o Supremo Portanto torna-se ele próprio

representativo porque o legislativo não conseguiu ser não pôde não conseguiu ou não desejou ser E aí há precedentes relevantes um importante foi a questão da proibição do nepotismo havia uma grande demanda social contra a possibilidade de nomeação de parentes para cargos de livre nomeação chamados cargos em comissão no poder judiciário onde isso era abundante mas também nos outros poderes não vinha a lei federal restringindo não vinham as leis estaduais restringindo e o Supremo numa ação declaratória de constitucionalidade proposta pela ambb Eu também atuei nesse caso como advogado entendeu que embora não houvesse lei embora o

congresso não tivesse atuado decorria do princípio da moralidade e do princípio da impessoalidade inscritos na Constituição esta vedação de nomear aparentada e assim foi feito e o Supremo entendeu que é vedada a nomeação de parentes até o terceiro grau nos três poderes atendendo a uma demanda social que não havia sido atendida a o caso da fidelidade partidária em que o Supremo por decisão judicial talvez numa das suas decisões mais ativistas tenha eh entendido que perde o mandato o parlamentar eleito em eleição proporcional que mude de partido pela razão singela o presidente saberá bem disso que

menos de 10% dos deputados federais por exemplo são eleitos com votação própria eles são eleitos por transferência de votos Com base no consciente partidário de modo que se ele muda de partido depois que foi eleito ele frauda a vontade do do eleitor e consequentemente o Supremo entendeu a meu ver com acerto que nas eleições proporcionais perde-se o mandato depois o TSE Estendeu essa perda as eleições majoritárias a matéria foi levada ao Supremo eu mesmo fui o relator e defendi e prevaleceu esse entendimento de que esta regra não vale para as eleições majoritárias Portanto o Supremo

desempenha um papel contra majoritário e desempenha Em certas circunstâncias um papel eh representativo e com muito muita parcimônia em situações excepcionalíssimas as cortes constitucionais de todo o mundo devem desempenhar um papel de Vanguarda Iluminista que é de fazer empurrar a história em determinadas questões civilizatórias vitais quando o processo político majoritário não tenha sido capaz de fazê-lo foi o que a suprema corte americana fez em Brown versus board of education e Sem Lei nenhuma acabou com a segregação racial nas escolas públicas foi o que a suprema corte da África do Sul o tribunal constitucional da África

do Sul fez em matéria de pena de morte que declarou inconstitucional e ponto a pena de morte sem decisão política sem decisão eh Legislativa e eu incluiria nesse rol a decisão do tribunal constitucional federal alemão validando a criminalização da negação do holocausto porque que isto era importante para a reabilitação histórica da Alemanha depois daqueles Episódios no Brasil eu acho que há dois bons exemplos desse tipo de atuação do Supremo Tribunal Federal quando Estendeu as uniões homoafetivas o mesmo regime jurídico das uniões estáveis por que que eu falei Vanguarda Iluminista e não propriamente representativo porque nada

documenta que esse fosse um sentimento majoritário na sociedade brasileira mas ainda assim era preciso fazer este avanço e acho que o Supremo fez e abriu o caminho para o casamento entre pessoas do mesmo sexo que vale a vida são os nossos afetos e o estado não tem o direito de impedir que as pessoas coloquem a sua sexualidade o seu afeto onde mora o seu desejo e foi isso em última análise que o Supremo decidiu e um outro exemplo que considero relevante foi o da validação da interrupção da gestação no caso de fetos anencefálicos o estado

não tem o direito de obrigar uma mulher a manter uma gestação de um feto inviável por muitos meses acho que teria sido mais vanguardista e avançado mais se tivesse acolhido a Minha tese de que na verdade a mulher tinha o direito de interromper a gestação do feto anencefálico Porque isto violaria o o seu direito fundamental à liberdade reprodutiva que é uma tese melhor e mais Ampla mas ainda não era a hora e o Supremo não chegou tão longe mas produziu uma decisão importante e chego aqui e por fim aos limites Democráticos à atuação do Supremo

Tribunal Federal que diz respeito à sua relação diretamente com os outros dois poderes dentro de um estado de direito democrático os poderes são são harmônicos autônomos e eles se controlam mutuamente mas o ideal democrático de estado de direito é que não exista nenhum poder hegemônico e esta é a observação importante de se fazer aqui sobretudo porque nós vivemos um momento em que há no mundo inteiro e no Brasil em particular uma razoável crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral e mesmo no Brasil a dificuldade que nós assistimos de se fazer uma reforma

política de se fazer uma reforma tributária de acabar com a guerra fiscal dificuldades de se produzirem consensos e isso aumenta a pressão sobre o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal Federal vem bater às suas portas tanto as entidades de classe da sociedade civil como a OAB como as Confederações eh sindicais como os próprios partidos políticos e os próprios agentes políticos vêm requerer a intervenção do Poder Judiciário em questões que por vezes são extremamente eh politizadas e evidentemente o Supremo não pode deixar de decidir pode decidir de uma maneira proativa ou pode decidir de uma

maneira autocontida mas não pode deixar de decidir e aqui esse limite importante de não tentar impor arrogantemente uma lógica judicial sobre a atividade menos cartesiana e mais complexa que é a política Portanto o ponto de equilíbrio aqui é delicado e eu proponho o seguinte critério para demarcar esta linha de maneira adequada é preciso verificar para aferir a legitimidade ou não da atuação do supremo se houve ou não atuação do Legislativo ou do executivo quando o legislativo tenha atuado produzindo uma Norma ou quando o Executivo tenha atuado Produzindo um ato normativo ou tomando mesmo uma decisão

política o Supremo Tribunal Federal como judiciário em geral deve ser deferente para com a decisão política tomada pelo legislativo ou pelo executivo como Regra geral numa democracia decisão política deve ser tomada por quem tem voto de modo que há uma preferência prima fá em princípio para o legislativo e para o Executivo proverem sobre toda as situações relevantes e de interesse da sociedade e o Supremo só deve interferir nesses casos Se houver uma manifesta contrariedade à constituição ou se se estiver afetando uma regra do jogo democrático ou um direito fundamental a questão no entanto muda de

figura e de cenário nas hipóteses em que os poderes políticos não tenham atuado onde haja ou uma decisão de não atuar ou uma omissão inconstitucional uma inércia que impede a concretização de alguma situação de alguma Providência exigida pela constituição E aí nem sempre é possível consentir que a paralisação No processo político majoritário essa a interfira com o exercício de um direito e portanto nestas situações a atuação expansiva e proativa do supremo é evidentemente eh menos passível de questionamento quanto à sua legitimidade além desses dois casos que eu citei anteriormente da anencefalia e e e das

uniões homoafetivas há um um caso relevante que o Supremo avançou que era a questão da greve no serviço público há mais de 20 anos a constituição exigia a regulamentação da greve no serviço público não vinha a lei e um certo dia o Supremo disse nós vamos regulamentar uma atuação quase Legislativa mas para sanar uma omissão inconstitucional do congresso e acho que foi uma decisão acertada e legítima e a mesma coisa O Supremo fez numa outra previsão constitucional relativa à indenização por demissão imotivada em que passados 20 anos sem que fosse regulamentado esse direito o Supremo

disse nós vamos regulamentar E aí quando era uma questão complicada e se pediu vista para fazer essa regulamentação aconteceu que as classes produtoras acorreram ao congresso e obtiveram rapidamente uma lei no Congresso para sanar a omissão temendo que do supremo viesse alguma coisa mais favorável aos empregados do que eles poderiam obter no Congresso pelo menos essa foi a minha leitura eh política Portanto o Supremo desempenha um papel maior quando o congresso não atua porque quando o congresso atua o Supremo deve ser deferente portanto em última análise quem é senhor do maior ou do menor grau

de judicialização da vida é o próprio congresso porque na medida em que ele atue o Supremo não vai atuar eu por exemplo sou relator de uma questão uma ação de inconstitucionalidade envolvendo terceirização e sou relator de outra envolvendo critério de reajuste do fundo de garantia do tempo de serviço as duas matérias estão em discussão no Congresso Esse é o lugar para discutir essas questões mas evidentemente se passado um tempo o congresso não decidia eu tenho que decidir senão di sujeito não trabalha portanto faz parte do meu trabalho decidir essas questões Mas pelo maior prazo razoável

de deferência eu estou esperando que o congresso decida isso em vez do supremo uma última palavra se eu tiver mais dois minutos para encerrar sobre uma categoria que eu mesmo tenho explorado no Supremo ainda sem sucesso Mas persistentemente lembro persistentemente que o o Carlos do de Andrade Presidente entrou numa num cebo e encontrou lá um livro dele com uma dedicatória para um amigo que ainda estava vivo e disse que ele comprou o livro e mandou pro amigo escreveu para fulano de tal insistentemente portanto eu persistentemente tenho eh tentado enfim plantar um pouco essa ideia que

refoge a uma prática conv ial mas eu acho que ela pode ser positiva nas circunstâncias brasileiras que é o Supremo pela constituição pode dar a última palavra em tudo que envolva interpretação constitucional pode mas não necessariamente deve ou tem que fazê-lo eu acho que há algumas matérias em que o Supremo pode e deve devolver a discussão para o poder legislativo e aqui dou alguns exemplos e há duas fórmulas uma chama-se apelo ao legislador que é quando uma situação não está da maneira que deveria estar mas em lugar de avançar o sinal o Supremo Diz ao

congresso que aquilo precisa ser mudado um caso concreto específico envolveu a questão da perda de Mandato parlamentar por condenação em crime grave foi um caso que envolvia um senador da República era uma ação penal eh 565 caso Ivo Cassol que era um senador a vinda a condenação a constituição prevê expressamente que condenado por trânsito em julgado cabe ao plenário da casa Legislativa Decidir sobre a perda do mandato esta previsão é péssima é lamentável porque ela sujeita uma decisão judicial a uma avaliação política totalmente impertinente sobretudo no caso dos crimes graves mas a constituição é inequívoca

neste sentido de modo que eu votei para dizer é péssimo não devia ser assim E aqui cabe fazer um apelo ao congresso como poder constituindo derivado para mudar o tratamento dessa matéria e efetivamente não pelo meu apelo que eu não não tenho essa pretensão Mas pela racionalidade do argumento o O Senado Federal efetivamente algumas semanas depois aprovou quer dizer a matéria entrou na agenda e o Senado aprovou a mudança dessa cláusula e a matéria agora está posta perante a câmara dos deputados e portanto havia uma minoria no Supremo uma minoria expressiva que tentava consertar isso

por interpretação constitucional mas era uma interpretação claramente contra a legem cont legem e eu que defendo uma atuação criativa construtiva e até reparadora do Judiciário em certos casos mas o limite há de ser os textos normativos se o texto não servir de limite aí não há mais limite e ninguém deseja que o judiciário atue Sem Limites dois outros exemplos para encerrar no caso dos precatórios o Supremo declarou inconstitucional a emenda constitucional que parcela o pagamento dos precatórios em 15 anos eu não tava no Supremo ainda quando eu entrei a discussão era sobre modulação dos efeitos

dessa decisão Ministro fux propôs modular tem que pagar em 5 anos os estados não tem dinheiro a menos que a gente e aí o que que eu propus propus um modelo de transição os precatórios deverão ser pagos da seguinte forma e aí fiz o modelo por acordos da forma tal por compensação da forma tal com e utilização de dívida ativa da forma tal e fiz uma proposta e disse o seguinte esta proposta vigerá a partir do Próximo exercício fiscal era quase um ano depois a menos que o congresso decida prover de maneira diferente Qual foi

a lógica da minha decisão o congresso por duas vezes tentou resolver o problema dos Pratos as duas vezes o Supremo declarou inconstitucional inconstitucionais as emendas que tentavam resolver o problema Então eu acho que a gente tem o dever de colocar alguma coisa no lugar dizer o que que nós achamos que é razoável se não fica um vácuo normativo e esse problema persiste imemorial e o outro caso foi o caso da desaposentação o que que é desaposentação o trabalhador se aposenta por tempo de contribuição depois ele volta paraa iniciativa privada ele contribui mais 10 15 anos

e aí ele quer se aposentar de novo ele quer renunciar a primeira aposentadoria e obter uma nova aposentadoria o que que eu acho que você tem que considerar Num caso como esse primeiro que ele contribuiu mais ele contribuiu mais 15 anos Portanto ele tem algum direito mas segundo ele já está recebendo do sistema há 15 anos isso tem que ser compensado de alguma forma só que não havia lei cuidando disso E aí eu propus eu proponho a seguinte fórmula que era uma fórmula que usava o fator previdenciário uma uma das variáveis do fator previdenciário ia

ser o momento da aposentadoria dele lá atrás e ele ganhava a vantagem da contribuição vou não vou entrar no detalhe mas o que que eu propus ao votar esta fórmula que eu estou propondo deverá entrar em vigor daqui a 180 Dias salvo se o congresso sanar a omissão e dispuser a respeito portanto em lugar de exercitar uma supremacia judicial exercita-se um diálogo institucional devolvendo a matéria ao congresso se o congresso não quiser ou não fizer já tem uma solução esperando para entrar em vigor acho que esse pode ser o Caminho de nós inclusive estimularmos o

Congresso Em certas matérias difíceis de atuar e produzir decisões eh a respeito e aqui presidente diz que o George Washington fez o maior discurso de posse perdão o George Washington fez o menor discurso de posse na presidência dos Estados Unidos até porque aquilo tava ficando repetido né Ele usou 133 palavras e o William Harrison fez o maior discurso de posse na presidência dos Estados Unidos com mais de 8.000 palavras pronunciadas numa noite fria e tempestuosa em Washington William morreu 30 dias depois de uma gripe gravíssima que contraiu naquela noite e eu considero que essa é

a maldição que recai sobre os oradores que falam além do seu tempo portanto eu concluo para dizer eu penso que o Supremo se consolidou como instituição e tem servido bem ao país e com todas as circunstâncias brasileiras têm podido contribuir para a a promoção dos valores republicanos para o aprofundamento democrático e para o avanço social formalmente é o Supremo que dá a última palavra sobre o sentido e o alcance da Constituição mas ele o faz em interação com as outras instituições e com a sociedade e eu penso que o Supremo tem conseguido até aqui percorrer

um caminho do meio sem timidez nem arrogância eu acho que na vida institucional como na vida de uma maneira geral ninguém é bom demais e sobretudo ninguém é bom sozinho Muito [Aplausos] obrigado