Teoria da Pena - Aula 11.3 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Ok meus amigos olha só a gente concluir aqui então essas questões relacionadas à pena privativa de liberdade tá eu vou seguir aqui um pouquinho com vocês então para que a gente avance para trazermos as questões atinentes a pena restritiva de direitos primeiro falar um pouco sobre a pena restritiva de direitos é interessante a gente lembrar essas penas são chamadas de doutrina primariamente de penas alternativas justamente por constituírem uma alternativa a pena de prisão a pena privativa de liberdade que é a pena principal né Eu até utilizei a expressão que zafaron utiliza no nosso último

encontro em que eu dizia zafaron menciona que a pena privativa de liberdade é a coluna vertebral do sistema penal a espinha dorsal do sistema penal porque realmente é ainda o Ponto Central de todo o sistema punitivo bom Ah e Justamente por isso as penas restritivas de direitos vão figurar como alternativas a essa pena principal e por isso elas são chamadas também de penas alternativas a nossa legislação Foi bastante incrementada em 1998 né o nosso código penal sofreu um incremento bastante significativo em 1998 há mais de 22 anos portanto ah justamente porque sofremos muita influência das

chamadas regras de Tóquio as regras de Tóquio com uma convenção organizada pela ONU uma convenção internacional que estabeleceu uma série de regras para que os estados membros ali eles viessem progressivamente alterando a sua legislação para incrementar a existência das penas alternativas e Justamente por isso os estados foram modificando as suas legislações porque tinham em mente a importância de substituir gradativamente as penas privativas de liberdade pela pena restritiva de direitos Ah bom mais recentemente há poucos anos foi realizada uma nova convenção dessa vez em johanesburgo África do Sul e a partir daí H já tínhamos a

conversão anterior lá da década de 90 que eram as regras de Tóquio e essa última convenção ela ficou conhecida como as regras de Mandela justamente porque todos conhecemos a história do grande líder sul-africano Nelson Mandela que ficou preso por 27 anos por conta da perseguição do abominável regime do apartai e evidentemente era uma convenção que se deu na África do Sul era uma questão que estava sendo discutida pena privativa de liberdade nós tínhamos ali um ícone político simbólico ah ali da África do Sul que era uma pessoa que foi presa in justamente por 27 anos

um tempo extremamente considerável e Justamente por isso saíram ali as regras de Mandela de um modo geral a nossa legislação ela vai ao encontro tanto das regras de Tóquio quanto das regras de Mandela na Med medida em que nós temos uma legislação que procura ampliar o espectro de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos É verdade que poderíamos avançar até um pouco mais já que a última grande modificação Legislativa nessa matéria foi de 1998 claro que de lá para cá nós tivemos algumas modificações pontuais mas a grande modificação nessa matéria é

a reforma do Código Penal lá de 1998 há mais de 20 anos portanto ã Mas vamos lá quando é que a gente pode substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos eu comentei no bloco anterior que há situações bem excepcionais nas quais a pena restritiva de direitos não vai derivar da substituição de uma privativa de liberdade eu citei o artigo 28 da lei de drogas porte de droga para consumo pessoal e citei também a questão da lei de crimes ambientais lei 9605 de 98 esses dois casos são a exceção a grande regra é que

a pena restritiva de direitos derive da substituição de uma privativa de liberdade então a lei prevê em abstrato uma pena privativa de liberdade o juiz analisa o caso concreto fixa a pena privativa de liberdade e ele vai analisar se estão presentes os requisitos para substituir aquela pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e é exatamente isso que a gente vai analisar agora os requisitos para a substituição os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos Quando é que o juiz irá no caso concreto fixar uma pena privativa

de liberdade e ele poderá substituir pela restritiva de direitos e quando é que essa substituição não se fará possível é isso que a gente vai ver agora meus amigos esses requisitos eles são cumulativos são três requisitos cumulativos que se encontram distribuídos nos três incisos do artigo 44 do Código Penal Então veja comigo aqui né vou falar do primeiro requisito que é artigo 44 inciso de número um que vai nos dizer que caberá a substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direitos em primeiro lugar se estivermos diante de um crime culposo com qualquer pena veja

em se tratando de crime culposo não importa a pena efetivamente aplicada pelo juiz no caso concreto então crime culposo com qualquer pena ou ou crime doloso crime doloso mas nesse caso veja comigo crime doloso sem violência ou grave ameça então crime doloso sem violência ou grave ameaça com pena efetivamente aplicada pelo juiz até 4 anos ão com pena até 4 anos tá Então veja lá e se tratando de crime culposo não importa qual é a pena em se tratando de crime do Luso em primeiro lugar precisa ser um crime do Luso sem violência ou grave

ameaça em segundo lugar que a pena seja até 4 anos em relação a essa questão da pena da de o crime do Luso ser sem violência ou grave é importante lembrar que a lei de juizados especiais criminais lei 9099 ou melhor a lei de juizados especiais né porque a lei juizados especiais e a Lei 9099 os dois primeiros artigos tratam tanto de Juizado Cível quanto Juizado criminal aí do artigo Tero até artigo 59 É só Juizado cível e a partir do artigo 60 vem o Juizado Especial Criminal na parte que nos interessa que é a

parte de Juizado criminal lembra que cabe ali os despenalizadores para infrações de menor potencial ofensivo cabe por exemplo a transação penal uma composição civil dos danos para as infrações de menor potencial ofensivo e as infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes com pena máxima até 2 anos e o que que é a transação penal o artigo 76 da lei de juizados nos nos diz que na transação penal o MP propõe a aplica imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa tá a partir daí e e veja que para a

transação penal eu tenho que ter um crime com pena até 2 anos aí o MP Eu repito propõe aplicação imediata de uma pena restritiva de direitos ou multa tudo bem E aí é importante a gente lembrar o seguinte pode caber transação mesmo quando o crime tem violência ou grave ameaça então se for uma lesão corporal se for uma ameaça que é o crime do artigo 147 do código penal lesão corporal 129 então nesses casos ainda assim cabe a transação penal a partir daí a doutrina criou a seguinte ideia a doutrina criou a ideia no sentido

de quê embora o artigo 44 do código penal nos diga que não cabe substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos se for um crime doloso com violência ou grave ameaça se for o com violência ou grave ameaça e com pena até 2 anos aí caberia fazer essa substituição Por que caberia fazer essa substituição porque antes da substituição já caberia em tese a transação penal Então vamos imaginar que é uma ameaça aí o MP propõe a transação penal e o suposto autor do fato diz não não vou aceitar porque eu sou inocente aí ele

não aceita o MP oferece a denúncia tem todo o processo e no final o juiz condena um sujeito o juiz poderia substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos pela literalidade Legislativa pela literalidade do artigo 44 do Código Penal não pode por quê Porque é um crime com com ameaça com grave ameaça Aliás o próprio crime é ameaça então não poderia substituir aí é que vem a doutrina e diz todavia ainda que tenha violência ou grave ameaça se for uma infração de menor potêncial ofensivo o juiz poderá substituir por quê Porque antes a transação

Ora se cabia a transação Então é porque cabe a pena restritiva de direitos Tá bom vamos lá mas voltando para o código penal voltando para a literalidade do Código Penal Então qual é o primeiro requisito Aparece aí na tela para você então primeiro requisito que eu tenho um crime culposo com qualquer pena ou que eu tenho um crime doloso sem violência ou grave ameaça com pena até 4 anos lembre comigo que essa pena até 4 anos não é a pena máxima em abstrato é a pena efetivamente aplicada pelo juiz no caso concreto tá então por

exemplo um estelionato que tem pena de um a cinco Só que no caso concreto o juiz fixou Pena em quatro pode substituir pode substituir não tem problema nenhum tá porque aqui não é a pena máxima e abstrato é a pena efetivamente aplicado pelo juiz à luz do caso concreto tá bom bom que mais que a gente tem meus amigos lembrar que a lei de crimes ambientais ela tem uma pequena particularidade e tome cuidado com ela porque na lei de crimes ambientais se diz que caberia substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando a

pena foi inferior a 4 anos Olha que pegadinha que já caiu em algumas vezes em concurso público sobretudo ali em prova objetiva porque eh na e quando a gente fala na substituição pelo código penal é a pena até 4 anos ou seja incluindo 4 anos na lei de cri ambientais se fala inferior a 4 anos tá bom o que que que mais que a gente tem aqui então esse é o primeiro requisito eu quero que você tome muito cuidado com o segundo requisito eu vou colocar aqui o seguinte segundo requisito É não ser Reincidente não

ser Reincidente não ser Reincidente no mesmo crime no mesmo crime tá porque que eu quero que você tome cuidado com ele porque se você for seguindo ali o artigo 44 você vai ver comigo que no artigo 44 inciso de número 2 não está escrito isso no artigo 44 inciso de número 2 está escrito não ser Reincidente em crime doloso tá só que eu quero que você interprete o artigo 44 inciso de número 2 com o artigo 44 parágrafo Tero é o mesmo artigo 44 só que o inciso de número dois diz não cabe a substituição

quando o sujeito for Reincidente em creme doloso só que o parágrafo ter ou seja cria uma regra mas o parágrafo terceiro abre uma exação Dizendo que ainda que ele seja Reincidente em crime doloso se a reincidência não for no mesmo crime o juiz poderá analisar as circunstâncias do caso concreto e substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou seja o artigo 44 inciso de número 2 combinado com o parágrafo de número com o parágrafo Tero Deixa claro para nós o seguinte ainda que o sujeito seja Reincidente em crime doloso desde que não seja

no mesmo crime caberia substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos tá então muito cuidado com isso bom e o terceiro eh o terceiro requisito meus amigos veja diz aí o artigo 44 inciso de número TR que algumas circunstâncias judiciais devem ser favoráveis ao condenado quais são essas circunstâncias judiciais aí o artigo 44 inciso de número 3 fala em deixa eu colocar aqui na na ordem tá culpabilidade culpabilidade é o primeiro antecedentes esses antecedentes são os antecedentes criminais antecedentes eh conduta social personalidade do agente conduta social do agente personalidade do agente motivos do crime

e circunstâncias do crime circunstâncias do crime Tá então vamos lá então estou diante de uma hipótese na qual eu falo em culpabilidade antecedentes criminais conduta social do agente personalidade do agente motivos do crime do crime tá veja que são seis das oito circunstâncias judiciais só não entra aí a questão relacionada ao comportamento da vítima e as consequências do crime esses não entram para analisar a possibilidade de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos Então veja comigo são três requisitos que o juiz Analisa no caso concreto para saber se irá substituir a privativa de

liberdade pela restritiva de direitos primeiro ou é um crime culposo qualquer pena ou um crime doloso sem violência ou grave ameaça com pena efetivamente aplicada até 4 anos segundo requisito eu estou diante de um hipótese em que o sujeito não é reincidente no mesmo Crime terceiro requisito estou diante de uma hipótese na qual efetivamente Ah eu tenho algumas circunstâncias judiciais que são favoráveis ao Crime a saber culpabilidade seus antecedentes a sua conduta social sua personalidade os motivos do crime e as circunstâncias do crime valorando esses três requisitos de forma conl ada aí o juiz poderá

substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos poderá ou deverá é um poder dever significando dizer que o juiz tem Ampla margem de discricionariedade para analisar o caso concreto e dizer se estão presentes esses requisitos Mas uma vez entendendo presentes esses requisitos não cabe ao juiz deixar de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos ele reconhece a presença dos requisitos e substitui então a privativa de liberdade pela restritiva de direitos como eu já antecipei já havia antecipado no bloco anterior o descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos fará com que o sujeito

retorne a pena privativa de liberdade que havia sido imposta algumas regras importantes para nós se a pena aplicada for até um ano o juiz irá substituir a privativa de liberdade por uma uma pena restritiva de direitos ou uma pena de multa então se a pena é até 1 ano o juiz substitui a privativa de liberdade por uma restritiva de direitos ou uma multa todavia se a pena supera esse um ano o juiz irá substituir a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e uma multa Então se até um ano

era uma restritiva de direitos ou uma multa agora a gente acrescenta uma restritiva de direitos porque vai ficar ou duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos com uma multa tudo bem importante então que a gente recorde isso Outro ponto importante cabe ah substituir a privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de crimes e de ondos sim em tese sim na prática é muito difícil porque na prática dificilmente os crimes ediondos equiparados ediondos vão Preencher esses requisitos mas presentes esses esses requisitos poderia por exemplo até há muito pouco tempo havia uma divergência

jurisprudencial em torno do reconhecimento da edion 10 do tráfico privilegiado até hoje já tá pacífica Inclusive a lei anticrime né A Lei do pacote anticrime lei 13964 de 2019 deixou Claro agora tá na lei que o tráfico privilegiado não é crime de Ono mas houve muita controvérsia o STJ Chegou a sumular que era crime de Ono aí o STF disse que não era crime de ondo aí o STJ voltou atrás disse que não era crime de Ono aí hoje já está na lei o tráfico privilegiado não é crime de Ono Ou melhor não é equiparado

edondo porque o tráfico de drogas é crime equiparada é de Ono o tráfico privilegiado não é Tá mas até há muito pouco tempo se entendia que era E mesmo quando se entendia que era e o Supremo já havia assentado que cabia substituir a privativa de liberdade pela restrit de direitos no tráfico privilegiado a propósito a proibição de substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos nesse caso estava na própria lei era a a regra do artigo 33 Parágrafo 4º da lei de drogas 33 Parágrafo 4º da lei de drogas é o que traz o

tráfico privilegiado Quando é que o tráfico é privilegiado quando o sujeito é primário de bons antecedentes não se dedica à atividades criminosas e não regra organização criminosa tá é aquele cara que tudo indica que foi a primeira vez que foi vender droga né então ele é primário ele é de bons antecedentes ele não integra organização criminosa ele não se dedica a atividades criminosas tá nesse caso a o juiz vai diminuir a pena de 1/6 até 2/3 então o tráfico que já tem pena mínima de cinco veja que já não preencheria o primeiro requisito né pena

mínima de cinco então dificilmente o juiz conseguiria aplicar no caso concreta uma pena até 4 anos mas tendo uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/33 aí o juiz pode fazer isso porque com a causa de diminuição de pena a pena definitiva pode ficar abaixo de 4 anos né ah ou pode ficar abaixo do mínimo legal e portanto poderia ficar até 4 anos tá E aí a o artigo 33 Parágrafo 4 que previu essa causa de de diminuição de pena dizia que o juiz iria diminuir a pena de 1/6 ou 2/3 mas era

vedado converter ter a privativa de liberdade em restritiva de direitos e aí lá atrás o Supremo veio e disse não é inconstitucional essa proibição Deixa que o juiz no caso concreto analise e decida se irá ou não substituir a privativa de liberdade pela restritiva de direitos e não O legislador proibindo em abstrato essa substituição Então veja o tráfico privilegiado naquela época era considerada equiparada de ondo e cabia a substituição hoje já não é equiparada de ondo hoje a gente precisaria utilizar outro exemplo E aí é que eu dizia é muito difícil encontrar um exemplo porque

é muito difícil a gente ter um crime ediondo equiparado ediondo que preenche esses requisitos primeiro que é muito difícil a gente ter um crime de Ono equiparado é de Ono sem violência ou grave ameaça existem existem né o o tráfico por exemplo ele é sem violência ou grave ameaça o tráfico gera Outros tantos crimes violentos mas o tráfico em si não tem nem violência nem grave ameaça agora com a lei anticrime foi acrescido a lei de crime ediondos o furto uma hipótese de furto como crime ediondo que é o furto praticado mediante explosivo né furto

nunca foi crime diondo agora depois da lein anticrime que entrou em vigor 23 de janeiro de 2020 passa a ser Que parada passa a ser crime diondo tá eh A falsificação de remédio né que é falsificar falsificação adulteração alteração ou corrupção de substância destinada à finalidade terapêutica medicinal também essa violência ou grave ameaça né Ah nós temos o crime de envenenamento de água potável o o crime de epidemia com resultado morte é um crime que para é é um crime edondo também então são crimes sem violência ou grave ameaça mas mesmo assim são crimes com

penas altas então dificilmente a gente vai ter um crime que seja de Ono e que a pena seja até 4 anos para que se possa substituir pela restritiva de direitos mas se no caso concreto concreto isso acontecer o fato de ser ediondo equiparado medondo impede essa substituição e a resposta é não não impede essa substituição tá Ou seja a gente analisa a presença desses requisitos e evidentemente Como Eu mencionei o fato de ser ediondo equiparado ediondo não irá impedir tá bom Lembrando que ah já mencionamos que pode ser que se substitua a privativa de liberdade

por uma restritiva de direitos ou uma multa ou por duas restritivas de direitos ou uma restritiva de direitos e mais uma multa tá bom dito isso vamos lembrar aqui as penas restritivas de direitos no caso concreto O Código Penal a gente já mencionou isso no nosso último encontro Ele previu cinco restritivas de direitos na ordem que aparece no código a gente tem em primeiro lugar prestação pecuniária em segundo lugar perda de bens e Valores em terceiro lugar nós temos a pena também que é a pena de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública em

quarto temos a interdição temporária de direitos e por fim temos a limitação de final de semana então eu já começo trazendo a primeira pena que é meus amigos a pena de prestação pecuniária pena de prestação pecuniária bom primeiro eu quero que você recorde comigo o seguinte prestação pecuniária é o pagamento em dinheiro né em dinheiro ou em Natura daí porque muita gente fala na Pena de doação de cesta básica bom Tecnicamente falando isso não existe primeiro que não existe uma pena de doação doação é ato voluntário Então seria uma pena de pagamento de sexta básica

e não de doação segundo lugar que não existe uma pena de pagamento de sexta básica o que existe é uma pena de prestação pecuniária que pode ser adimplida em Natura pode ser adimplida em produtos então no lugar de dar dinheiro pode ser que seja estabelecido ali em cestas básicas sim na verdade o parâmetro quantitativo é salário mínimo a gente vai falar disso daqui a pouco essa pena vai variar de 1 a 360 salários mínimos mas nada impede que o juiz fixe a a prestação em sextas básicas Então vai pagar 10 salários mínimos em sextas básicas

a uma entidade assistencial nada impede Que assim seja então Tecnicamente falando não é uma pena de doação de cesta básica não existe primeiro pena de doação e segundo que não existe uma pena de pagamento de cesta básica existe uma pena de prestação pecuniária que sim pode ser em sexa básica como poderia ser em outros produtos em outras utilidades não em serviços porque aí já é outra pena é a pena de prestação de serviços tá aqui tem que ser em dinheiro mesmo ou dinheiro propriamente dito ou ah produtos né com valor pecuniário Ah um ponto muito

relevante e muita gente confunde isso na hora da prova A gente precisa lembrar que obviamente todas as penas de caráter patrimonial seja a prestação pecuniária que é a pena é a primeira pena restritiva de direitos seja a perda de bens e valor diz que é a segunda pena restritiva de direitos Ou seja a pena de multa ou seja todas essas Penas que são penas de caráter pecuniário de caráter patrimonial em todas essas penas meus amigos vejam comigo sempre a pena recai sobre o patrimônio lícito e não sobre o patrimônio ilícito do condenado Claro é óbvio

veja não existe uma pena de perder patrimônio ilícito o patrimônio ilícito ele é perdido mas isso não é uma pena é apenas um efeito extrapenal da condenação ou seja se eu furtei um carro eu não sou condenado a devolver o carro ou a pagar o valor do carro isso não é pena quer dizer eu levo o carro aí respondo um processo e a minha pena é devolver o carro ou pagar o valor equivalente ao carro isso não é pena Isso é efeito extrapenal da condenação então eu vou ter de pagar o valor do carro efeito

extrapenal efeito Cível portanto de uma condenação penal E além disso pode ser que eu seja condenado uma prestação pecuniária E aí sim vai ter um caráter punitivo e aí obviamente para ter caráter punitivo não pode sair do meu patrimônio ilícito sai do patrimônio lícito agora o que é Patrimônio ilícito seja porque é instrumento do crime objeto do crime ou produto do crime isso é perdido como efeito Extra penal da condenação e não como uma pena então quando eu falo aqui meus amigos de uma prestação pecuniária eu estou falando de pena e portanto recai sobre o

patrimônio lícito do condenado recai Eu repito sobre o patrimônio lícito do condenado tá bom esse essa prestação eu já mencionei mas agora vou escrever aqui ela vai variar de 1 a 360 salários mínimos a emend doutrina como o professor bitenc quem defenda a ideia Ide de que a o estabelecimento da Pena em salários mínimos seria inconstitucional e tanto a pração pecuniária quanto a pena de multa a pena de multa é fixada em dias multa e depois é convertida em salário mínimo a gente vai falar ainda no Encontro de hoje e para o professor obit tem

curso ser inconstitucional por afronta o artigo 7º Inciso 4 da constituição que fala da vedação da utilização do salário mínimo como critério como parâmetro a doutrina majoritária e e também a jurisprudência tem dito que não há problemas em estabelecer a pena utilizando o parâmetro do salário mínimo tá isso já bateu no Supremo inclusive o Supremo eh em matéria de aplicação da pena um paradigma bem interessante para nós é o julgamento da ação penal 470 conhecido como processo do mensalão porque é um dos raros casos em que o Supremo fez uma condenação eh como competência originária

o que chega muito do supremo é para confirmar ou não a condenação em sede de abesc em sede de recurso mas tendo competência originária e condenando originariamente ou seja o Supremo fixando pena Foram poucos os casos antes do mensalão o primeiro caso tinha sido de um deputado né que foi o primeiro Deputado natthan Donadon primeiro parlamentar condenado pelo Supremo na história da República Poucos Anos Antes do mensalão então poucos foram os casos e no caso do mensalão é um é é emblemático porque foram várias condenações então é um precedente interessante para gente entender como é

que o Supremo Analisa as questões relacionadas ao dosimetria da pena e o Supremo aplicou muitas penas de multa aplicando O Código Penal ou seja utilizando o salário mínimo como como critério então para o Supremo não tem problema utilizar o salário mínimo como critério para a fixação da pena o que não pode ao salário mínimo ser utilizado como um critério para indexação da economia mas utilizar como critério para estabelecimento de pena não tem problema nenhum por isso que a prestação unária é fixada em valores que vão de 1 a 360 salários mínimos e aqui além da

reprovabilidade da conduta é necessário que se leve em consideração a capacidade Econômica a capacidade contributiva ali do condenado Tá mas veja e a quem é destinada essa prestação pecuniária essa prestação pecuniária será destinada à própria vítima ou os seus sucessores imagina por exemplo que foi um homicídio culposo a vítima morreu Então vai para os seus sucessores ou a entidades de assistência ah social isso quando não tem vítima e nem sucessores imagina por exemplo um crime ambiental a vítima é toda a coletividade Então vai para a entidade assistencial que aí é o que comumente se fala

na aspas doação de sexta básica que a gente sabe que não é doação é pagamento de prestação pecuniária em cestas básicas para entidades assistenciais tá eu volto daqui a pouco ah contrapondo a prestação pecuniária e a perda de bens e valores a gente já volta vamos lá n