Confira o voto do ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do HC de Lula

eu agradeço a vossa excelência tinha ficado claro assim no voto de vossa excelência ministro roberto barroso com a palavra para voto [Música] presidente eu começo a minha manifestação cumprimentando todos os eminentes advogados e profissionais que se manifestarão tanto a procuradora-geral da república doutora raquel dodge como nem advogado josé roberto da tokyo cumprimento e net neste 2011 faquim pelo seu voto o ministro gilmar mendes e agora o ministro alexandre de moraes a hipótese presidente é de um habeas corpus impetrado em favor de luiz inácio lula da silva na sessão anterior do julgamento ficou decidida a questão

do conhecimento ou não minha posição que convencida e portanto estamos aqui é tratando do conhecimento gostaria de dizer logo de início como disse na sessão passada que não me é indiferente o fato de se tratar aqui de um habeas corpus impetrado por um ex presidente da república por luiz inácio lula da silva e mais do que isso de um presidente que deixou o cargo com elevados índices de aprovação popular e que presidiu o país em um período de relevante crescimento econômico de expressiva inclusão social não é no entanto o legado político do presidente que está

aqui em discussão o que se vai se decidir é se se aplica a ele ou não a jurisprudência que este tribunal fixou e que em tese deve se aplicar a todas as pessoas portanto eu acho que esse julgamento é na verdade um teste importante para o sentimento republicano para a democracia brasileira e para amadurecimento institucional que é a capacidade de assegurar que todas as pessoas sejam tratados com respeito consideração e igualdade o nosso papel aqui como possa ser e muito acima de sentimentos pessoais é o de assegurar a razão de assegurar a razão pública de

assegurar a razão da constituição por sobre as paixões políticas também queria deixar claro logo ao início do meu voto que o supremo tribunal federal não funciona aqui como uma nova instância de julgamento uma quarta instância do julgamento que se iniciou na 13ª vara criminal de curitiba e passou pelo tribunal regional da 4ª região que não é o mérito da decisão que está sendo discutido portanto o supremo tribunal federal não está julgando se há provas adequadas se o julgamento de condenação foi certo ou errado não é essa a matéria que está em discussão isso deve ser

discutido em outro tipo de é procedimento o que nós estamos analisando aqui é um habeas corpus impetrado contra uma decisão da 5ª turma do superior tribunal de justiça como frisou o ministro luiz edson fachin que em cumprimento da decisão em cumprimento da orientação do supremo tribunal federal determinou que após a condenação em segundo grau de jurisdição a decisão poderia ser prontamente à executada tanto como frisou o ministro alexandre de moraes é preciso de fato saber se esta decisão do superior tribunal de justiça contem ilegalidade ou abuso de poder porque estes são os fundamentos que justificam

a impetração do habeas corpus constitucional e portanto o início a quem tentou cingir a questão ao que ela verdadeiramente deveria ser saber se o superior tribunal de justiça cometeu uma ilegalidade ou abuso de poder ao aplicar a um caso concreto a orientação do supremo tribunal federal para parodiar ilustre e integrante desse tribunal a resposta é chapada mente não cumprir a decisão do supremo tribunal federal não é pura evidente cometer ilegalidade e menos ainda abuso de poder portanto eu também penso que seria possível como propôs o eminente relator para a discussão aqui porque esta é verdadeiramente

a matéria do xbox porém por muitas circunstâncias se tornou inevitável e um pouco a lei e debater a questão de fundo e portanto não é possível escapar da discussão de ser ou não ser legítima a execução de condenações criminais depois da decisão de segundo grau ou seja depois da decisão nos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais e portanto eu passo a enfrentar porque inevitável e previsível essa questão os antecedentes dessa controvérsia é na legislação eles vão lá atrás como lembrou o ministro alexandre de moraes desde 1941 se entende pacificamente que é possível aliás

na redação do artigo 637 do código de processo penal o recurso extraordinário a entendidos o extraordinário e o especial não tinham um efeito suspensivo como de resto não tem até porque este dispositivo 637 continua lá no código de processo penal e nunca foi retirado nem considerado não recepcionado e menos ainda foi revogado apenas a decisão do supremo em 2009 modificou o seu sentido e alcance mas só pra lembrar portanto que de 1941 até 2009 se praticou um entendimento de que era possível o cumprimento da pena depois da decisão disse segundo grau mais do que isso

o artigo 594 do código penal impunha o recolhimento à prisão para apelar da decisão de primeiro grau portanto por boa parte do período de vigência do código do código processo penal e da própria constituição de 1988 o réu tinha que se recolher preso para apelar da decisão de primeiro grau esse dispositivo veio a ser formalmente revogada em 2011 e de fato foi atenuado por decisões jurisprudenciais e quando em 2011 se introduziu o artigo 283 ao código de processo penal que basicamente a meu ver reproduz a estrutura funcional dessa matéria quando veio ao plenário mas a

de 6 43 e 44 essa questão o supremo claramente disse que o artigo 283 do código de processo penal não impedir a execução provisória portanto salvo o curtíssimo período entre 2009 e 2016 sempre se entendeu que era possível a execução da decisão sendo que na maior parte do período se entendia que era possível execução depois da decisão de primeiro grau e não apenas da decisão de segundo grau e aí no supremo tribunal federal nós temos esta oscilação jurisprudência o que ficou conhecida de 1988 a 2009 cds de 41 sobre a condição de 88 até 2009

se entendia pacificamente com uma ou outra posição divergente neste plenário que era possível a execução em 2009 vem a decisão do ministro é da relatoria do ministro eros graus eros grau no hc 84078 que aí passou a interpretar este dispositivo da constituição artigo 5º inciso 57 como sendo uma regra absoluta que vedaria em qualquer circunstância a execução provisória da pena este entendimento fixado em 2009 pelo acórdão conduzido pelo ministro eros grau foi revisto também em habeas corpus em 2016 por três vezes pelo supremo tribunal federal como observou o ministro alexandre de moraes primeiro no hc

126 292 da relatoria queridíssimos saudoso ministro teori zavascki que foi julgado em 17 de fevereiro de 2016 no julgamento das medidas cautelares nas a de 6 43 44 julgados em 5 de outubro de 2016 e depois em repercussão geral também levada a plenário virtual pelo ministro teori zavascki em reafirmação de jurisprudência portanto há uma repercussão geral firmada pelo supremo tribunal federal nesta matéria e uma negativa de cautelar em ação declaratória de constitucionalidade de modo que não há nenhuma dúvida de qual seja o direito prevalecente neste momento nesta matéria no brasil que novo a confirmar o

acerto da decisão do superior tribunal de justiça na ocasião em que nós mudamos a jurisprudência com o meu apoio ea minha participação intensa eu sustentei a tese que é que me parece de outro obviamente correta de que ocorreu uma mutação constitucional que é a tese que eu penso em boa teoria constitucional justifica uma mudança de interpretação constitucional do supremo tribunal federal as normas constitucionais elas têm em última análise o sentido eo alcance que lhes dá o supremo tribunal federal se o supremo tribunal federal muda a sua interpretação ele em última análise está mudando o sentido

e alcance daquela norma condicional essa é a figura que em doutrina se denomina mutação constitucional quando é que se tem uma mutação constitucional quando o 1 houve uma mudança uma mudança relevante na realidade social 2 houve uma mudança na compreensão do direito 3 pelos impactos negativos que uma determinada interpretação tenha produzido no mundo real e é muito fácil identificar pelo menos três impactos devastadoramente negativos que a interpretação do supremo tribunal federal que a partir de 2009 com diversos votos vencidos inclusive da ministra presidente produziu sobre a realidade fática a começar um deus um poderoso incentivo

à interposição infindável de recursos procrastinatórios condenou se à advocacia criminal ao papel que se o sistema permite ela desempenha de interpor recurso em cabível atrás de recurso em cabível para impedir a conclusão do processo e gerará artificialmente prescrições essa foi a primeira e devastadora consequência que faz um mau advocacia é um erro achar que o direito penal de pena ter esse papel de fazer processo durará cinco 10 15 20 e 30 anos em nenhum lugar do mundo é assim e não deveria ser o papel da advocacia o segundo impacto extremamente negativo foi sobre a seletiva

adi do sistema político brasileiro do sistema penal brasileiro que tornou muitíssimo mais fácil prender um menino com 100 gramas de maconha do que perder um agente público agente privado que desviu 10 20 e 50 milhões esta é a realidade do sistema penal brasileiro ele é feito pra aprender menino pobre e não consegue prender essas pessoas que desviam por corrupção e outros delitos milhões de dinheiros que matam as pessoas o desvio mata as pessoas gente que morre na fila da saúde gente que não recebem educação gente que morre na estrada que não sofreu a reforma gente

que anda em natália em transportes públicos de má qualidade tudo dinheiro desviado pela corrupção não se consegue pegar essas pessoas e não vai se conseguir se nós mudarmos isso hoje e em terceiro lugar a consequência negativa da decisão de 2009 é o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade pela demora quase perene nas punições e pelas freqüentes prescrições gerando não há uma sensação de impunidade é impunidade mesmo essa história que tem 750 mil presos nós prendemos muito e prendemos mal é um lugar comum mas é absolutamente verdadeiro 30% da população carcerária são presos

não violentos por delitos associados a drogas outros tantos presos por furto mais de 50% da população carcerária não está presa pelos dois crimes que afligem a sociedade brasileira pelas duas mazelas que afligem a sociedade brasileira violência e corrupção por violência tem um tanto preso por roubo um número bem menor preso por homicídio e uma quantidade preso por estupro por corrupção não tem nem estatística dá menos de 1% a 0,1 alguma coisa por cento nós não prendemos os verdadeiros bandidos no brasil portanto três conseqüências devastadoras da decisão de 2009 incentivo a recorribilidade procrastinatória aumento da seletividade

do sistema e descrédito junto à população que eu repito não é sensação de impunidade é impunidade de verdade que a gente vê a olhos vistos para afegã de na rua e por essa razão por esse conjunto de razões é que este tribunal pleno mudou esse entendimento de efeitos devastadoramente negativos sobre a sociedade brasileira pois bem de 2016 para cá não aconteceu nenhuma mudança relevante na realidade fática nem na compreensão do direito e como o ministro alexandre de moraes acaba de afirmar que havia sido objeto de um artigo doutrinário do professor esbarrado na fundação getúlio vargas

a decisão de produzir um impacto mínimo sobre o sistema carcerário não houve aumento do índice de encarceramento por causa da nossa decisão absolutamente nenhum e portanto por que razão nós mudaremos isso agora se não houve mudança na realidade fática se não houve mudança na compreensão do direito se não houve impacto negativo sobre a vida real mudar para quê pior mudar para quem os exemplos das disfunções do sistema eles são tantos que eu gostaria de lembrar alguns deles sem citar o nome das partes houve o caso o cérebro do jornalista que matou a namorada com um

tiro pelas costas por motivo fútil foi julgado e condenado pelo tribunal do júri e continuava livre dez anos depois o julgamento o pai da moça o pai da vítima devastado pela dor escreveu de se deu a seguinte entrevista um dia eu liguei para a casa dele do assassino e disse você vai morrer igual a um frango eu vou cortar o seu pescoço e prossegue o pai da moça da vítima eu sonhava em fazer justiça por mim mesmo era só pagar cinco mil reais a um pistoleiro quem tirou essa idéia da minha cabeça foram 17 foram

os advogados fé churrascos um sistema penal que não funciona com um mínimo de efetividade desperta os instintos de se realizar justiça com as próprias mãos nós regrediremos ao tempo da vingança privada outro caso o do senador e senador da república condenado pelo desvio de 169 milhões 169 milhões basta pensar o que dá pra fazer de bom na vida com essa quantidade de dinheiro depois da inter com os fatos ocorridos em 92 depois da interposição de 34 recursos à decisão finalmente foi cumprida em 2016 quando ele veio a ser preso e durante todo este período já

condenado circulou livremente em carros de luxos e restaurantes e dando gorjetas fartas um sistema judicial que não funciona faz as pessoas acreditarem que o crime compensa o caso do jogador de futebol em dezembro de 1995 um conhecido jogador de futebol saindo da balada embriagado dirigindo o seu carro importado provocou um acidente ea morte de três pessoas foi condenado em outubro de 99 a uma pena de quatro anos e meio de prisão por homicídio culposo pena relativamente modesta pela morte de três pessoas seus advogados entraram com nada menos do que 21 recursos apenas no superior tribunal

de justiça e outros tantos do supremo em 2011 o ministro joaquim barbosa declarou a prescrição da pena caso até voltou pra mim eu não concordei e a questão aguarda pauta para plenário mas as famílias das três vítimas podem assistir sem grande dificuldade pela televisão o jogador fazendo os comentários nos jogos de futebol tanto além da perda tem que conviver com o sofrimento da a mais absoluta impunidade há casos bizarros como o do suplente de deputado federal que matou a titular do cargo para ocupar sua vaga veja contratou pistoleiros que mataram a deputada e seu marido

e duas outras vítimas no episódio conhecido como chacina da gruta o crime aconteceu em 98 o réu aguarda em liberdade pelo julgamento que só ocorreu em 2012 treze anos depois dos fatos ele foi condenado há 103 anos e quatro meses de reclusão e aí se deu a prisão preventiva finalmente ele recorreu da decisão eo recurso especial se encontra pendente de julgamento até hoje no superior tribunal de justiça de modo que se tivesse que esperar o julgamento pelo superior tribunal de justiça um homicídio coisa de facínora ocorrido em 1998 em 2018 ainda estaria aguardando julgamento o

superior tribunal de justiça e aqui duas conclusões que eu acho imprescindível se tirar desse caso uma nós já resolvemos na primeira turma que é o entendimento de condenação pelo tribunal do júri em execução imediata porque o júri é soberano e no stop manifestou esse entendimento eu decidi assim na primeira turma ministro alexandre também já decidiu assim acho que esse é um entendimento que vem se consolidando por evidentes e não pode matar alguém ser condenado pelo júri e continuar morando na mesma casa na mesma comunidade da vítima é uma vergonha uma afronta ao senso mínimo de

justiça de qualquer pessoa a justiça é eu penso ele está para a alma como a alimentação está para o corpo gente tem filho ser capaz de saciar essa demanda não é com o espírito punitivo sou contra vingadores mascarados sou contra punitivista em geral é preciso cumprir o devido processo legal respeitar o direito de defesa mais isso é muito importante estabelecer no brasil porque as palavras perderam o sentido devido processo legal não é o que não acaba nunca e garantiu não significa que ninguém nunca é punido por coisa nenhuma não importa o que tenha feito e

portanto é preciso restabelecer o sentido de devido processo legal e o sentido do que seja garantiu depois vem o caso da missionária dorothy stang missionária norte americana morta aos 73 anos por pistoleiros a mando de um fado fazendeiro da região em 2005 um júri se realizou em 2013 com muitas idas e vindas e aí se deu a condenação em primeiro grau porque se este não tivesse sido preventiva preso preventivamente estaria assunto até hoje e portanto um sistema de justiça criminal que não funciona desmoraliza o brasil perante a comunidade internacional também ah não eu comungo de

todas essas [Música] manifestações de vossa excelência e como inclusive você nem se fez referência entendo e quando há a decisão do júri o mandamento constitucional da soberania do júri é um escárnio mesmo o cidadão condenado sair livre porque a família da vítima geralmente inclusive está ali acompanhando o estado fazer justiça em nome dela para que não haja a realização de justiça pelas próprias mãos mas a questão do homicídio no brasil vai muito além do poder judiciário porque veja bem em 2016 60 mil casos de morte violenta no brasil grande parte dessas mortes mais de 30

mil homicídios nem 8% é apurado nem 8% ou seja isso é culpa do poder judiciário o poder judiciário não faz investigação veja a questão da marielly já vai pra um mês e os outros de de 60 mil motos por ano o brasil está entre os dez países mais violentos do mundo se pegar os últimos dez anos isso chega a mais de meio milhão de homicídios é mais do que guerra do iraque é mais do que guerra na síria nós vivemos num país extremamente desigual sim como você nem se eu disse 'é um país que não

olha para os desvalidos que não olha para as suas favelas um país que não olha para os seus pobres onde e que são as grandes vítimas desses homicídios são as grandes vítimas cadê a descoberta destes homicídios chora procuradoria geral da república onde está a resposta de se descobrir milhares dezenas de milhares de homicídios que não tem denúncia apresentada ao poder judiciário nossa está a vossa excelência de uma maneira bastante franca e declarada está apontando equívoco das nossas aplicações num âmbito do do júri no poder judiciário mas não vão a júri nem 5% dos homicídios no

brasil porque não há investigação a denúncia investigação e denúncia é responsabilidade de polícia e do ministério público e não de juízo obrigado aos ministro tcheco da conferência nem permite afirmar que eu entendo a indignação até de que é de todo brasileiro mas o que é grave para nós a parte que nos cap é exatamente o que vem dizer o eminente relator ao afirmar que os que já chegaram ao poder judiciário não vão a júri no tempo devido quando vão não só o pt não são não tem o cumprimento da decisão pior ainda porque num dos

exemplos citados pelo eminente ministro barroso era réu confesso confessou que matou a menina por com é contínua por trás foi foi a júri depois de muito tempo e saiu de lá ainda sem cumprir exatamente por isso eu acho a referência importante como vossas excelências a um geração domingo sofre é totalmente pertinente extremamente relevante o número de homicídios no brasil até estudar isso com uma palestra ontem no iludir que é desculpa para américa latina para a prevenção tão 66 mil homicídios no brasil é o país de maior número de homicídios no mundo não é um dos

10 neste momento é mais do que a guerra da síria é impressionante é e como observou o ministro dias tóffoli são pobres negros e e geralmente morte violenta por arma de fogo é uma tragédia brasileira e acho que é preciso e equacionar o problema polícia com aparelhamento com o treinamento dando dignidade dando apoio ao brasil ainda trata a atividade policial como se fosse uma atividade menor juiz é muito importante o promotor é muito importante a polícia é um equívoco e portanto eu acho que tem que ter a mesma distinção ea mesma dignidade é para que

se possa cobrar da polícia mas neste momento eu não estou propriamente tratando do problema da polícia e portanto eu estou enfrentando as mazelas do próprio judiciário uma delas nós decidimos na primeira turma três semanas atrás o caso do propinoduto do rio de janeiro um grupo de fiscais da fazenda liderados pelo subsecretário adjunto entre os anos de 99 2002 desviaram 34 milhões de dólares para contas na suíça a confirmando poucas dificuldades de investigação brasileiros nós ficamos sabendo do desvio porque o banco na suíça achou que tinha alguma coisa errada e mandou avisar as autoridades brasileiras na

época portanto um dinheiro correspondente a 100 milhões de reais desviados por um grupo de fiscais os fatos ocorreram entre 99 e 2002 a sentença condenatória de primeiro grau foi em 2003 série como a vida deveria ser a sentença de segundo o acórdão no segundo grau demorou um pouco mais do que foi em 2007 eram muitos réus mesmo assim em 2007 houve a condenação o recurso especial de um dos principais é condenados só veio a ser definitivamente julgados após terceiros embargos embargos de divergência incabíveis embargos de declaração em 2016 nove anos depois da decisão de segundo

grau o superior tribunal de justiça julga matéria e declara prescritos por evidente quase todos os crimes de evasão de divisas prestação de declaração falsa autoridade fazendária e associação criminosa só sobrou a lavagem de dinheiro e aí o superior tribunal de justiça mandou executar o somente houve uma cautelar já no supremo suspendendo a execução a segunda turma restabeleceu a execução mas vejo fatos ocorridos em 99 e 2002 em 2018 nós julgamos a decisão do stj ainda vai transcorrer o recurso extraordinário ou seja quem sustenta que tem que esperar o trânsito em julgado tem que ter em

mente que o crime ocorrido entre 99 e 2002 em 2018 ainda não vai ter sido julgado o último exemplo estava no jornal ontem e é precisamente o caso que marcou a virada jurisprudencial do supremo o jornal o globo de ontem em matéria da jornalista cleide carvalho expôs a história do fazendeiro que foi o pivô da virada da jurisprudência em 2009 e 91 em uma feira agro pecuária por ciúme por motivo fútil deus cinco tiros em um jovem de 25 anos foi julgado pela primeira vez pelo tribunal de júri foi anulado em março de 2001 dez

anos depois do fato ele foi condenado à pena de sete anos e seis meses por ter dado cinco tiros em um jovem deixando de lado a pena risível para um homicídio o fato é que o tribunal de justiça determinou o cumprimento da pena mas aí houve recurso para o stj a partir daí como é rotina para quem tem dinheiro para pagar advogado e impedir a realização da justiça ele recorreu ao superior tribunal de justiça sucessivamente o processo passou por três ministros até que a ministra maria thereza assis moura a excelente ministra maria thereza de assis

moura finalmente rejeitou o recurso especial ou embargos de declaração e outros embargos de declaração e depois embargos de divergência e se for o advogado já vive do outro lado se você consegue impor embargos de divergência contra turma e contra a seção você consegue trafegue é toda a vida é triste mas é verdade o que aconteceu em outubro de 2012 deu se a extinção da punibilidade pela prescrição do stj se esperasse pelo supremo mas 156 anos barbada portanto o presidente eu respeito todos os pontos de vista porque acho que todas as pessoas merecem respeito e consideração

agora esse não é o país que eu gostaria de deixar para os meus filhos um paraíso de homicidas estupradores de corruptos eu me recuso a participar sem reagir de um sistema de justiça que não funciona e quando funciona é prender menino pobre geralmente primário e de bons antecedentes sob este novo regime que nós implantamos em 2016 só na operação lava jato foram 77 decisões já confirmadas em segundo grau ou confirmadas ou revistas em absolvição porque muitas vezes e levo apenas 77 condenações por corrupção e por lavagem em uma única vaga onde as coisas andam portanto

é ele houve número de condenações é superior a uma centena falando que foram mantidas em segundo grau portanto o presidente se nós voltarmos atrás essas transformações que nós finalmente estamos conseguindo no brasil com atraso mas não tarde demais elas vão regredir e o crime vai voltar a compensar porque sem o risco da prisão em segundo grau acabaram se os incentivos para a colaboração premiada que foi decisiva para o desbaratamento desta corrupção sistêmica que existe no brasil porque a corrupção sobretudo quando envolvem a lavagem de dinheiro ou ela tem a ajuda de alguém que conhece o

esquema de dentro você não consegue desvendar portanto acabar com o estímulo à colaboração premiada é dá um incentivo à qual é voltar a ser como sempre fora vai ser a renovação do pacto oligárquico de saque ao estado brasileiro que foi celebrado em parte da classe política parte da classe empresarial e parte da burocracia estatal não foram pequenas falhas individuais eram esquemas profissionais de arrecadação e distribuição por anos não é fenômeno de um governo nem de uma pessoa mm a última coisa que me ocorre fulanizar é que nós criamos um modo de fazer política e desfazer

negócios no brasil baseado nesta impunidade como é que o esquema funciona funciona assim o agente político relevante nomeia o dirigente de empresa estatal o ministro de estado com metas de desvio de dinheiro o dirigente fraudar a licitação para contratar a empresa que vai participar do esquema a empresa superfaturar o contrato administrativo para gerar o excedente de caixa e aí então o dinheiro é distribuído para o agente político e os seus correligionários esse não foi um esquema que se desvendou um esquema isolado o modo norma aonde se fazer política de se fazerem negócios no brasil não

há um contrato administrativo relevante que não tem alguma coisa desse gênero e quando não é isso é propina para o financiamento da caixa ou do bnds ou propina pra colocar dispositivo em medida provisória ou cpi para achacar as pessoas nós criamos um país de ricos delinquentes pela incapacidade do direito penal de acolher qualquer pessoa que ganhe mais do que cinco salários mínimos e este quadro só começou a se alterar pela mudança de atitude na sociedade e na imprensa e nas redes sociais nas instituições e na própria jurisprudência do supremo com esta mudança que nós fizemos

em 2016 vamos voltar a ser muito parecidos com que éramos antes um país feio e desonesto que dá os incentivos errados e extrai o pior das pessoas as teses jurídicas para a manutenção do entendimento que me parece insuperável do supremo tribunal federal a meu ver são as seguintes a primeira é o meu capítulo estava justificando a mutação condicional porque que era imperativo mudar e agora os fundamentos jurídicos dessa mudança a ordem constitucional brasileira não exige o trânsito em julgado para a decretação de prisão não exigem nunca exigiu o que se exige é ordem escrita da

autoridade competente portanto veja se o que diz o artigo 5º inciso 67 da constituição ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e diz o inciso 61 que vem antes ninguém será preso senão em flagrante este delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente tanto um diz ninguém será considerado culpado e outro diz ninguém será preso portanto o pressuposto para a decretação da prisão se o sistema constitucional brasileiro não é o esgotamento dos recursos como trânsito em julgado o pressuposto é a ordem escrita e fundamentada da autoridade

competente portanto o que a constituição diz é que prisão é uma matéria de reserva de jurisdição só o poder judiciário salvo exceções especialista pessoal poder judiciário é que pode decretar a prisão e tanto é assim que o sistema admite as prisões processuais sem trânsito em julgado aliás sem julgamento 1 você pode prender antes do julgamento de primeiro grau que tem prisão cautelar e você tem prisão é preventiva e tem prisão para fins de extradição prisão para fins de deportação prisão para fins de extradição em uma delas exige trânsito em julgado em uma delas exige sequer

decisão condenatória de primeiro grau aliás porque o sistema é ruim como eu estou descrevendo é que se verifica essa distorção apontada pelo ministro alexandre de moraes de 41 por cento dos presos são presos provisórios porque o sistema é muito ruim os processos não chegam ao fim e portanto os juízes acabam optando pela prisão provisória como única forma de realizar alguma medida de justiça o que é uma distorção porém é o que a acontece aliás é e alexandre moraes observou isso já tem observado em outras vezes não os pobres os pobres são presos antes da decisão

de primeiro grau os pobres são presos em flagrantes e lá permanecem até a condenação final não é de pobres que nós estamos falando aqui se fosse de pobres a mudança da jurisprudência teria aumentado o índice de encarceramento tem gente que muda de calçada quando vê um pobre mas depois disso olham os pobres não são os pobres que estão em questão aqui não é disso que se trata os pobres são presos em flagrante como os 100 gramas de maconha algumas pedras de crack e ficam lá mofando sem ninguém para se preocupar muito com eles portanto com

todas as velhas de quem pensa diferente eu considero uma leitura equivocada da constituição interpretar essas normas como significando que somente se pode prender alguém depois do trânsito em julgado nenhuma interpretação jurídica que leve ao absurdo pode ser uma interpretação jurídica legítima e sustentável prefiro o outro interpretar de uma forma que conduza ao que é justo correto e legítimo que nenhuma declaração de direitos humanos no mundo nenhuma exige o trânsito em julgado para a prisão e eu fiz um levantamento no boleto no meu voto a declaração universal dos direitos humanos roldão fala em trânsito em julgado

a convenção para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais não fala em trânsito em julgado a carta de direitos fundamentais da união europeia não fala em trânsito em julgado a carta africana de direitos do homem idem a declaração islâmica dos direitos humanos não exige o pacto internacional dos direitos civis e políticos não exige a convenção americana sobre direitos humanos que o pacto de sangue você da costa rica não exige como disse benício alexandre autor de pleno acordo a jabuticaba é o contrário a jabuticaba ao contrário evidentemente a interessante é que esta posição

foi sustentada pela ministra ellen gracie quando é do julgamento em 2009 em que ela disse nenhum país civilizado do mundo exige o trânsito em julgado o ministro teori zavascki repetiu isso no julgamento de 2016 eu repetiria o mesmo gilmar mendes repetiu todo mundo nenhum país nenhum exagero praticamente nenhum país civilizado do mundo adota esse critério e os poucos que adota não deixa o processo levará cinco 10 15 anos o processo tem que levar seis meses a um ano um ano e meio se for muito complexo nós nos acostumamos com um patamar absurdo de normalidade com

esta sucessão de recursos procrastinatórios que fazem com que o sistema o chile entre o absurdo ridículo o sistema processual penal brasileiro produz cenas de terceiro mundista explícito são indecorosas e nós precisamos enfrentar isso com coragem e com a capacidade de interpretar o que é que faz um país melhor de novo nós não estamos jogando aqui e eu não estou falando sobre caso concreto ser justo e injusto se a condenação foi procedente ou improcedente não é isso que está sendo que nós estamos discutindo como proposto no habeas corpus só poderia ser assim uma adição de uma

tese jurídica ea tese jurídica é esta que eu estou expondo portanto a primeira tese jurídica que confirma a nossa decisão a constituição não exige nenhuma declaração de direitos humanos exige segundo lugar a presução de inocência sempre foi tratada e é um princípio e não uma regra absoluta à regra como nós sabemos em teoria é um tipo há dois tipos de normas e regras e princípios a regra ela define uma determinada conduta e portanto ou você segue a conduta e cumprir a norma ou você não segue a conduta e você diz cumprir a norma tanto se

diz no jargão jurídico são comandos definitivos ou tudo ou nada com a norma foi cumprida a norma foi violado os princípios não se paga portanto a regra diz não roubarás de roubar violou a regra princípio diferente princípio prevê um estado ideal um bem jurídico ideal a ser alcançado como justiça como o devido processo legal como eficiência como dignidade da pessoa humana não é a descrição de uma conduta e portanto num sistema jurídico no sistema funcional convivem diversos princípios e diversos valores a liberdade é um princípio há a presunção de não culpabilidade é um princípio existem

inúmeros princípios a característica própria dos princípios é que como existem diversos princípios e eles vivem em tensão entre eles os princípios você não aplica na modalidade tudo ou nada ou você procura harmonizá los quando possível mediante concordância prática ou você tem que ponderar os princípios fazendo concessões recíprocas entre eles e eventualmente escolhas ponderá significa pegar normas que protegem valores diferentes e atribuir pesos a essas normas em função da realidade fática quais são os princípios que estão em jogo na nossa discussão aqui de um lado está em jogo o princípio da presunção de inocência o princípio

da não culpabilidade que é muito importante e está lá na constituição de outro lado está um outro valor constitucional que é a efetividade mínima do sistema penal porque a efetividade mínima do sistema penal abriga valores importantes como a realização da justiça a proteção de direitos fundamentais são do patrimônio público a proteção do patrimônio privado a probidade administrativa portanto quando você tem um sistema punitivo não é idéia de punição que você pondera com a presunção de inocência é o conjunto de valores imprescindíveis para a vida civilizada que você protege tendo um sistema punitivo todas as sociedades

democráticas e civilizadas tem um sistema punitivo é para fazer o mal não é para fazer o bem é proteger os direitos fundamentais é proteger a próxima vítima é proteger o patrimônio público é proteger a probidade administrativa portanto no momento em que você cria um clima de absoluta impunidade o que você está sacrificando é a vida a integridade física das pessoas o patrimônio público e probidade administrativa não é punitivo smo versus presunção de inocência são muitos direitos e valores versos 'presunção de inocência pois bem e como é que funciona a ponderação no caso do princípio da

presunção de não culpabilidade quando começa a investigação eu acho que o princípio da presunção de não culpabilidade tem um peso elevadíssimo porque é o estado que tem que provar que houve alguma coisa errada e que houve um crime depois quando vem a denúncia aí já reduz em alguma medida o peso da presunção de inocência quando vem a condenação em primeiro grau diminui um pouco mais a já diminuiu bastante quando vem a condenação em segundo grau o princípio da presunção de inocência perde peso e prevalece os outros valores que devem prevalecer porque depois da condenação em

segundo grau já não é mais possível discutir nem a autoria nem a materialidade portanto se alguém foi condenado em segundo grau é porque o estado estabeleceu uma certeza jurídica de que o fato ocorreu e de que aquela pessoa é a autora do fato o que se vai discutir no superior tribunal de justiça são questões de legalidade o que se vai discutir no sul temos são questões de constitucionalidade mais os fatos e as provas já não estão mais em questão portanto a partir deste momento a presunção de não culpabilidade perde para o interesse do sistema de

justiça para a proteção de todos esses valores a ponderação é feita com o auxílio do princípio da proporcionalidade o que alguns preferem chamar a máxima da proporcionalidade para tornar uma longa história curta em matéria penal proporcionalidade significa a proibição do excesso e vedação da proteção deficiente pois aqui depois do segundo grau o princípio da presunção de inocência sede o passo para o interesse do sistema de justiça por que um sistema em que os processos se eternizam gerando longa demora até a punição adequada prescrição e impunidade constitui evidente proteção deficiente daqueles valores de direitos fundamentais e

probidade administrativa e do patrimônio público eu repito um sistema penal desmoralizado não serve a ninguém não serve à sociedade não serve ao poder judiciário e não serve para a advocacia por fim o terceiro argumento jurídico que esse então me parece insuperável mesmo para quem ache que o princípio da presunção de inocência impede do ponto de vista constitucional a execução depois do segundo grau mesmo para que entenda isso eu acho que a prisão se impõe porque esse é o terceiro fundamento depois da condenação em segundo grau já não há mais dúvidas acerca da autoria e da

materialidade ea execução da pena se torna uma exigência de ordem pública para preservação da credibilidade do poder o judiciário alguém condenado em segundo grau o roubo ou por estelionato ou como se considera que no brasil não são crimes violentos corrupção ativa corrupção passiva peculato e lavagem frequente em licitação nada disso é crime violento é esse o povo que se quer colocar na rua para deixar o lugar ocupado pelos meninos da maconha então esses crimes são considerados não violentos que não justificam a prisão preventiva e aí o sujeito que roubou 100 milhões e frequenta os mesmos

restaurantes de gente que passou o dia trabalhando se alguém acha que não viola um sentimento mínimo de justiça uma situação como essa as pessoas podem ter evidentemente noções diferentes do que seja justiça portanto um dos fundamentos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 é a garantia da ordem pública e eu considero que a credibilidade da justiça integra o conceito de ordem pública que deve ser adotado a demora na aplicação indefinida de sanções proporcionais abala o sentimento de justiça da sociedade e compromete a respeitabilidade das instituições judiciais punir alguém cinco dez quinze vinte anos depois

do fato talvez seja até injusto vinte anos depois a pessoa já é outra já mudou os seus valores o sistema é totalmente absurdo e frustra o sistema penal brasileiro frustrou o principal papel do direito penal que é o de fugir papel de prevenção geral é as pessoas não delinqüir em pelo temor de que lhes aconteça alguma coisa negativa este papel o direito penal não desempenha no brasil essas pessoas não têm medo de nada tanto que três anos depois da operação lavajato continuam atuando da mesma forma da mesma forma nesta reação imensa nessa operação abafa que

existe no brasil em que a dois lotes os que não querem ser punidos mas ao lote pior dos que não querem ficar honestas nem aqui pra frente e portanto apesar das mudanças apesar da sociedade brasileira mobilizada essas pessoas ainda não se deram conta de que a gente precisa de um outro país e que a gente está vivendo um momento de refundação e que nós vamos frustrar a sociedade brasileira se nós dissemos que o modelo antigo é que era bom ninguém interpreta a constituição e muito menos o direito penal para atender o clamor público nisso estamos

todos de acordo mas uma interpretação que produz conseqüências absurdas e frustra os sentimentos mínimos de justiça da sociedade não pode se a interpretação adequada do texto constitucional e aqui chega o presidente o último tópico do meu voto e peço desculpas por ter me alongado mas eu considero que este é um momento dramático do supremo tribunal federal e do país eu acredito que a história é uma marcha contínua na direção do bem e ela nem sempre ali né mas esse é um passo atrás muito largo que nós não está muito frustante duro mesmo para mim e

para a sociedade de uma maneira geral meu último capítulo chama-se o direito ea justiça baseados em evidências há dois movimentos importantes que ocorreram no mundo nas últimas décadas primeiro foi o que se chama o giro democrático constitucional ao qual nós aderimos com a constituição de 1988 que é limitação do poder centralidade dos direitos fundamentais e uma certa a ascensão funcional das cortes funcionários o número foi em todo mundo e acho que algum sobressalto até aqui ajudou do senhor e nós temos 30 anos de estabilidade institucional e acho que não há riscos para isso mas há

um giro que nós ainda não conseguimos efetuar inteiramente por idéias antigas e arraigadas que é um gil empírico pragmático em que é preciso é uma característica brasileira e latina os portugueses já se livrar dela que é mundo de retórica vazia alheio aos fatos alheio ao que acontece no mundo real portanto o imperialismo significa a valorização da experiência dos fatos a verificação do que acontece no mundo real eo pragmatismo por isso havia virado empírico pragmática consiste em verificar que tipo de resultados uma decisão uma política pública produz sobre a realidade produz no mundo real se ela

é capaz de satisfazer adequadamente às demandas existentes e portanto a pesquisa empírica é a grande novidade do direito contemporâneo com a ajuda valiosa ea nossa presidente atuou intensamente nesse sentido do a participação valiosa do conselho nacional decidiu produzir números e anteriormente o ministro lewandowski e portanto agora a gente já sabe o congestionamento está em primeiro grau o congestionamento está na execução o congestionamento está na execução fiscal e portanto você pode pensar soluções com base em dados sem dados você decide no escuro país não tem controle de políticas públicas de controle de desempenho tem controle resultado

quando eu assumir a relatoria da questão do indulto eu perguntei quantas pessoas são beneficiadas ninguém sabia me responder portanto tais apenas mais um indulto é pra mim é descobrir o sistema penitenciário está também quantas pessoas não tem estatística não tem pesquisa empírica não tem informação portanto para homenagear meu querido e saudoso mestre zé carlos barbosa moreira recentemente falecidos e no brasil as pessoas acham sem ter procurado e portanto a gente opera sem informação sem estatística e sem números eu portanto tomei o cuidado de trazer alguns números segundo os dados da assessoria de gestão estratégica do

supremo entre 1º de janeiro de 2009 até meados de 2016 haviam sido apresentados 25 mil 707 recursos extraordinários ou agravos e recursos extraordinários em matéria criminal nesse total foram acolhidos 2,93 por cento já é um número bem baixo mas há uma informação mais interessante a maior parte dos 2,93 por cento acolhidos por um recurso da acusação para gravar a situação do réu e não para melhorá la a estatística favorável aos réus é de 1,12 por cento do supremo tribunal federal os recursos extraordinários decididos em favor do réu são no percentual de 1,12 por cento quando

se vai examinar o percentual de absolvições dessas decisões em favor do réu elas são de 0,0 35% vale dizer naquele período em mais de 25 mil recursos extraordinários houve somente nove casos de absorção e de lá para cá dessa pesquisa para cá embora eu tenha feito de uma maneira artesanal à minha assessoria houve mais quatro uma ou duas do ministro dias tóffoli uma do ministro ricardo lewandowski o ministro gilmar mendes os outros casos de provimento eram casos que não envolviam a absolvição então veja se aguardar o trânsito em julgado de recursos extraordinário produz um impacto

de 1,12 por cento em favor da defesa sendo que apenas 0,03 35% de absolvições de modo que subordinar todo o sistema de justiça a índices de presidentes de morosidade e ineficiência para produzir este resultado é uma opção que não passa em nenhum teste de razoabilidade ou de racionalidade de onde racionalidade eu bem entendo ea colegas eminentes e muito queridos que penso assim há quem entenda que bastaria um único caso de reforma para justificar a exigência do trânsito em julgado mas por essa lógica nós deveríamos fechar todos os aeroportos porque apesar de todos os fusos esforços

à margem mínima de acidentes ou mesmo vá o mesmo vale para a indústria automobilística para a construção civil e quase todas as atividades produtivas viver envolve riscos e tornar a vida infinitamente pior não é capaz de eliminar os portanto esses são gentis no supremo tribunal federal agora vou chegar aos índices do superior tribunal de justiça ministro eu vou chegar os habeas corpus também menos 97 segundo a qual não me permite até porque vossa excelência citou dois casos que eu dê provimento em r é a semana passada é de provimento do recurso extraordinário não foi muito

divulgado mas eu entenda de extrema importância até por aquilo que vossa excelência mencionou a respeito do tribunal do júri que foi o caso do promotor tales joelho que a ele foi imputada a prática de um homicídio no litoral de são paulo e ele foi julgado e absolvido por legítima defesa pelo tribunal de justiça do estado de são paulo o tribunal de justiça do estado de são paulo e lá ele foi julgado por ser promotora mas ele não tinha o vitaliciamento foi a decisão depois final que houve de tal sorte que como ele não era vitaliciados

eu decidir exatamente por anular o acórdão absolutório e encaminhar para o júri popular porque ele não tinha força na medida em que não era vitalício nem aí foi uma absolvição nem bem foi uma surpresa eu eu imagino que não seja da lavra da iminente procuradora geral raquel dodge mais um parecer que consta da procuradoria geral da república o recurso do ministério público do estado de são paulo foi pelo improvimento doutora raquel foi pela negativa de provimento parecer do ministério público federal constante dos autos dei o provimento e ele vai a júri obrigado recurso ordinário provido

em matéria penal a pesquisa realizada no meu gabinete que estava com uma barca de button beijo no rosto um problema que eu não preciso nessa altura da minha vida foi a ministra rosa a a matéria mas foi da menina rosa está a justificar a recursos especiais é no superior tribunal de justiça segundo pesquisa desenvolvida pela coordenadoria de gestão de informação do superior tribunal de justiça sob a coordenação do digníssimo ministro rogério ex quiet os números em relação aos recursos especiais no superior tribunal de justiça também firmino a necessidade da mudança da jurisprudência pesquisa realizada pelo

ministros quiet a meu pedido e com um equipe técnica do stj pesquisou entre 1º de setembro de 2015 e 31 do 8 de 2017 portanto dois anos todas as decisões das duas turmas criminais do tribunal pesquisaram 68 1944 decisões proferidas em recurso especial ou em agravo em recurso especial pois bem o percentual de absolvição em todos esses processos foi de 0,62 por cento 0,62 por cento em 1,02 por cento dos casos houve substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos tanto eu acho legítimo somar uma com a outra portanto 1,02 mais 0,62 os

outros percentuais envolvem é dosimetria eventualmente progressão de regime e eventualmente mudança de regime tanto a soma dos percentuais nos recursos especiais e agravos em recurso especial no superior tribunal de justiça a soma dos percentuais de absolvição e mudança de regime de prisão para substituição de leite é de 1,64 revelando o baixo impacto das decisões em recurso especial do superior tribunal de justiça sobre os réus e diante desses dados pedindo todas as vênias a quem pensa diferente com todo o respeito e carinho mesmo é ilógico a meu ver moldar o sistema em função da exceção e

não em função da regra porque o considero 1,64 por cento é exceção e não regra e aqui a ressalva muito importante eu bem sei que em habeas corpus tanto no superior tribunal de justiça quanto nos prêmio tribunal federal o percentual de reforma é muito superior a esse que eu estou escrevendo aqui aliás eu queria fazer uma defesa objetiva do superior tribunal de justiça há muitos habeas corpus concedidos do superior tribunal de justiça é que só chega aqui os habeas corpus quando ele não o conselheiro portanto 100% do que chega aqui não foi concedido porque os

que foram concedidos morrer lá não dá pra fazer estatística de habeas corpus do stj olhando que 100% do supremo foi concedido por evidente mas eu repito em habeas corpus o percentual de reforma é mais relevante mas eu considero que este é um argumento a favor de se manter a jurisprudência do supremo porque existe uma válvula de escape por que os habeas corpus não estão sendo restringidas e portanto se houver algum erro que salte aos olhos em habeas corpus eles podem ser solucionados portanto justamente porque a habeas corpus não há sentido em se exigir o trânsito

em julgado o julgamento do superior tribunal justiça até porque o habeas corpus é muito mais rápido a menos e esse evidentemente não é essa não é evidentemente a motivação aqui a menos que se esteja apostando na procrastinação portanto faz muito mais sentido decidir essa questão por habeas corpus do que esperando o recurso especial ou esperando o que eu acho que seria pior ainda o recurso é extraordinário por fim presidente sobre as prescrições que acontecem nesse sistema o stj informa que nesses dois anos pesquisados 830 ações penais ou pretensões punitivos prescreveram e no supremo tribunal federal

no mesmo período prescreveram 116 casos nos últimos dois anos o sistema penal que movimentou justiça de 1º grau justiça de 2º grau stj e supremo deixou prescrever new processo é mais do que a suprema corte americana jogou nos últimos dez anos e nós deixamos prescrever o sistema funciona muito mal e portanto presidente eu por todas essas razões entendo que nós devamos manter a virada jurisprudencial de 2016 eu não acho é defensável nem juridicamente nem empírica e pragmaticamente a mudança de jurisprudência mesmo para esta solução conciliatória que com do escurtínio e boa fé o ministro dias

tóffoli propõe e aqui eu vou dizer por que a mim me parece é o perdão mas aqui eu gostaria de apresentar o último elemento estatístico considero muito relevante também de pesquisa conduzida pelo ministro esquete no superior tribunal de justiça eu não acho que essa solução seja bom eu sou contra ela gostaria de dizer que sou a favor de manter a jurisprudência mas se prevalecer o entendimento de que deva ser a manifestação do superior tribunal de justiça repito sou contra mas se se entender isso se for o caso de alterar a jurisprudência para essa posição intermediária

eu gostaria de trazer a seguinte informação que consideram muito relevante a pesquisa solicitada também por mim produziu o seguinte resultado a primeira decisão terminativa proferida pelo superior tribunal de justiça portanto a minha proposta é se passar que seja stj que seja a primeira decisão terminativa do stj porque esta se consegue produzir em prazo razoável o que é muito ruim é que depois desta aí vem um agravo regimental depois vêm os embargos de declaração depois vêm os embargos de divergência depois vêm os embargos de declaração nos embargos de divergência que não foram conhecidos e assim vai

portanto minha proposta é se passar que seja o superior tribunal de justiça que seja a primeira decisão terminativa do superior tribunal de justiça porque aí vejam as estatísticas a primeira decisão terminativa decisão terminativa acabou a versão de que extinguia o processo a primeira decisão terminativa em recursos especiais no stj leva 202 dias isso é cerca de sete meses em recursos especiais sete meses em agravos e recursos especiais a primeira decisão leva 153 dias tanto pouco mais de cinco meses de modo que embora eu acho que seja muito ruim seria um atraso suportável mas agora vem

a informação que eu considero decisiva para este argumento que é a seguinte o percentual de provimento de agravo contra essa primeira decisão é irrisório em relação aos recursos especiais em 30 mil e oitenta e duas decisões a porcentagem de reforma foi 0,31 por cento em recursos especiais e agravos em 52 mil 327 decisões a porcentagem de reforma foi de 0,21 por cento ou seja a primeira decisão terminativa do stj prevalece em mais de 99% dos casos bem mais 99% e meio dos casos portanto esta fórmula de prevalecer se preenche prevalecerá que em plenário até se

dodô sugerida pelo ministro dias tóffoli que seja o seu curso superior tribunal justiça com a qual eu não estou de acordo eu acho no entanto que tinha a intenção não é procrastinatório e evidentemente não é este nós podemos demonstrar empiricamente que 99 e meio por cento dos recursos contra a primeira decisão do stj são mantidos tem que ser a primeira decisão do stj ou então nós estaremos mudando todo o sistema em função de 0,31 por cento dos casos o que não há lógica nem racionalidade que possa sustentar tanto presidente por essas razões jurídicas por essas

razões empíricas e por essas razões pragmáticas e porque o país precisa de uma interpretação constitucional que ajude a superar este passado de intimidade e de incentivos errados para o mal eu voto pela manutenção da jurisprudência e eu repito nós estamos discutindo isso em habeas corpus e portanto eu estou discutindo a tese jurídica o meu voto discutir a tese jurídica eu não li a decisão de primeiro grau neste caso concreto eu não li a decisão de segundo grau eu só li a decisão do superior tribunal de justiça pela guarda 14 nada do que eu disse confirma

ou em firma a decisão de mérito eu apenas acho no entanto que se a jurisprudência do supremo tribunal federal é de que a pena pode ser cumprida depois da decisão de segundo grau esta é uma decisão que republicanamente deve valer para todos assim é numa república assim é no reto caminho não se desvia nem de um nem de outro nem de um terceiro