Ilicitude - Aula 7.3 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] pois bem meus amigos vamos voltar aqui para mais um encontro nesse nosso curso nessa nossa isolada de Direito Penal dando continuidade à teoria do crime e falando aqui da questão atinente às excludentes de ilicitude nós encerramos o nosso último encontro falando justamente da ilicitude E aí já sabemos que a ilicitude por muitos chamados também de antirid para a maioria seriam expressões sinônimas esse segundo elemento do crime que é ilicitude ou antijuridicidade para alguns como nós sabemos o fato típico ele é presumivelmente ilícito e esta ilicitude somente estaria afastada se porventura estivesse presente alguma das

causas excludentes que nós dizíamos podem ser chamadas também de justificantes ou causas de justificação então quando a gente contra expressão justificante ou causa de justificação Estamos nos referindo às excludentes de licitude veja comigo aqui na tela que nós já trouxemos aqui no artigo 23 quais seriam essas excludentes veja que o artigo 23 então nos diz não há crime quando o agente pratica o fato e aí a gente teria então Quatro excludentes previstas aqui na parte geral do nosso código penal no inciso de número um estado de necessidade no inciso de número dois a legítima defesa

no Preciso de número três Nós temos duas excludentes o estrito cumprimento de dever legal e também o exercício regular de direito já dissemos também que existe mais uma causa excludente de licitude que que seria geral que é o consentimento do ofendido que seria uma causa excludente de ilicitude ah supralegal né uma causa supralegal de exclusão de ilicitude claro que nós já mencionamos também que pode haver particularmente a alguma excludente prevista na parte especial então por exemplo quando a gente fala lá no aborto né então a gente tem as hipóteses de aborto permitido como aborto necessário

por exemplo ou aborto em caso de risco de vida para gestante ali por exemplo nós estamos falando indubitavelmente de uma hipótese de excludente de ilicitude prevista expressamente na parte especial do nosso código penal Tá bom então a gente precisa compreender aqui as dimensões desse tema vimos aqui também no parágrafo únic com a possibilidade de falarmos em excesso ponível né ou seja Ah o sujeito responde pelo excesso doloso ou culposo Então a gente vai analisar agora cada uma das excludentes de licitude e claro que ao analisarmos os limites das excludentes nós saberemos exatamente quando é que

ocorrerá o excesso então sabemos que a a partir do momento que a gente define ali a a legítima defesa em que a gente define o estado de necessidade a gente define os limites de cada uma dessas excludentes a gente consegue identificar quando é que ocorrerá o excesso Ou seja quando é que o agente ultrapassa aqueles limites bom meus amigos eu já antecipei também mas eu faço questão de reiterar o seguinte nós temos então Quatro excludentes previstas aqui no artigo 23 distribuídas em três incisos Todavia o estado de necessidade é definido no artigo 24 a legítima

defesa é definida no artigo 25 e o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito não são definidos em lei ou seja são excludentes legais e não supralegais porque estão previstas em lei previstas aqui no artigo 23 do Código Penal todavia nós precisamos compreender que estão previstas no código penal mas não são definidas pelo código penal não há uma definição legal do que vem a ser estado de necess perdão do que vem a ser estrito cumprimento de o dever legal e exercício regular de Direito da forma como ocorre por exemplo no

estado de necessidade e na legítima defesa Então a gente vai começar a análise pormenorizada das excludentes de licitude falaremos no Encontro de hoje Portanto do Estado de necessidade falaremos da legítima defesa falaremos do estrito cumprimento de um dever legal do exercício regular de direito e traremos o sentimento do ofendido a causa supralegal mas é muito importante então que a gente compreenda que quando a gente falar do Estado de necessidade da legítima defesa nós vamos adotar como parâmetro a definição dada pelo legislador nós vamos pegar a definição dada pelo legislador esquadrinhar essa definição para analisarmos todas

as particularidades dessa definição na legítima defesa faremos a mesma coisa já no estrito cumprimento de um dever legal e no Exercício regular de direito em embora estejam previstos em lei aqui no artigo 23 inciso de número 3 como não tem definição legal a gente vai precisar trabalhar com as definições dadas a partir da compreensão da doutrina e vermos como é que isso é respaldado pela nossa jurisprudência o mesmo se diga com consentimento do ofendido que sequer previsto em nossa lei está Tá bom então volte comigo aqui pra tela Então antes da gente trazer a definição

da primeira excludente que é o estado de necessidade a definição Está no artigo 24 eu já vou colocar na tela aqui daqui a pouco mas antes da gente partir para essa definição meus amigos é importante aqui esclarecermos algumas questões O que que a gente vai esclarecer para começo de conversa nós vamos esclarecer que existem meus amigos algumas teorias para explicar o estado de necessidade teorias que vão nos dizer a que se destina o estado de necessidade teorias aqui para que a gente compreenda Quando é que o estado de necessidade como é melhor dizendo que o

estado de necessidade atua em relação à teoria do crime veja São duas as teorias mais importantes a primeira é a teoria unitária e a segunda a teoria diferenciadora chamada por muitos também de teoria diferenciada né veja bem que que nos diz a teoria unitária que é a teoria adotada pelo nosso código penal eu já l isso para a teoria unitária o estado de necessidade é uma justificante para a teoria unitária o estado de necessidade é uma justificante significando dizer para teoria unitária o estado de necessidade exclui a ilicitude essa é a teoria adotada pelo nosso

código penal como nós acabamos de ver no artigo 23 que trata das hipóteses de exclusão de a primeira hipótese de exclusão de licitude que aparece já no inciso de número um é exatamente o estado de necessidade então indubitavelmente a nossa teoria é essa aqui a teoria unitária aquela que vê a efetivamente o estado de necessidade como uma justificante ou seja como uma excludente de licitude então na nossa legislação no nosso direito penal quando nós falarmos de estado de necessidade nós estamos falando portanto de uma excludente de ilicitude ou seja uma causa justificante ou uma causa

de justificação sabemos que também é assim chamada tá Veja por outro lado quando a gente fala na teoria diferenciadora ela diferencia duas situações de modo que o estado de necessidade pode ser justificante ou a do caso Pode ser exculpante então pode ser justificante ou pode ser exculpante então meus amigos aqui para teoria diferenciada ou diferenciadora como ela é mais conhecida o estado de necessidade pode ser uma excludente de ilicitude ou seja uma justificante ou pode ser uma excludente de culpabilidade ou seja uma exculpante então pode ser uma excludente de licitude ou pode ser uma excludente

de culpabilidade a depender do caso Essa é a segunda teoria teoria diferenciadora também chamada por muitos de teoria diferenciada meus amigos essa teoria também foi acolhida no Brasil mas não pelo nosso código penal essa teoria ela é acolhida no Brasil veja bem pelo nosso Código Penal militar então quando a gente fala no CPM O Código Penal militar nós podemos ter o estado de necessidade figurando Ora como excludente de licitude ora como excludente de culpabilidade tá bom importante que a gente compreenda Então essa situação Ora como excludente de licitude ora como excludente de culpabilidade seria a

situação na qual a gente fala no CPM o o código penal militar claro que a gente não vai aprofundar essa discussão porque aqui o nosso objetivo não é estudar o direito penal militar direito penal militar já não é direito penal é uma disciplina autônoma Ah mas quando a gente for trazer aqui as minúcias do Estado de necessidade particularmente Quando eu for falar aqui do parágrafo 2º do artigo 24 aí eu vou mencionar Quando é que o código penal militar considera o estado de necessidade uma exculpante Mas como eu disse não nos interessa ingressar em minúcia

sobre o código penal militar porque é uma outra disciplina o direito penal militar é uma disciplina autônoma em relação ao direito penal que nos interessa aqui portanto é sabermos que nossa teoria a teoria unitária de modo que nós falamos no estado de necessidade como uma excludente de ilicitude então para o nosso direito penal se você ouviu falar em estado de necessidade você sabe que estamos falando de uma excludente de ilicitude olha existem outras teorias de menor importância que são a teoria da Equidade e a teoria meus amigos da escola positiva italiana sobre a qual a

gente já falou aqui a teoria da da Equidade é lastreada na obra de Kant para a teoria da Equidade quando você tem estado de necessidade não se exclui nem a ilicitude e nem a culpabilidade mas por uma questão de Equidade não se deve punir por conta de uma questão de Equidade nós afastariam a punibilidade da conduta então Eu repito para essa teoria da Equidade lastreada no pensamento de Kant de Manuel Kant sobre quem a gente vai falar quando a gente chegar lá na parte de teoria da pena e a gente foi estudar o pensamento cantiano

na na questão do da teoria absoluta né A Teoria da do retributivismo moral que foi cobrada na prova subjetiva certa feita do concurso de juiz federal da primeira regão mas aqui já antecipando e também né a gente também já falou de neocontismo quando a gente falou de teorias dação né veja como pensamento cantiano ele reverbera no âmbito do Direito Penal aqui pela teoria da Equidade Eu repito aí o estado de necessidade não exclui a ilicitude e não exclui a culpabilidade ou seja o estado de necessidade mantém o crime na íntegra mantém todos os elementos do

crime crime como fato típico ilicitude e culpabilidade tá e ah só que ele afastaria e a punibilidade para uma questão de Equidade não se deveria punir quando a gente tivesse o estado de necessidade só para deixar claro meus amigos não é que Kant defendia isso não no Kant escreve lá no século XVII uma época em que a gente nem tinha fato típico ilicitude e culpabilidade a gente comentou isso aqui essa divisão de fato típico ilicitude e culpabilidade é no começo do século XX finalzinho do século XIX mas mais propriamente no começo do século XX século

XVI quando Kant escreve não tinha isso e Kant também não escreveu sobre dogmática penal ele não vai entrar nessa minúcia de fato típica ilicitude culpabilidade a aqui é que a teoria da Equidade é inspirada no pensamento cantiano é a ideia de Equidade para Kant que vai inspirar essa teoria aqui teoria da Equidade Eu repito que diz que o estado de necessidade manteria o crime íntegro ou seja teríamos fat típo ilícito de culpabilidade mas que por uma questão de Equidade o sujeito não deveria ser punido ou seja mantém-se o fato típico A ilicitude a culpabilidade mas

por uma questão de Equidade a gente afastaria a punibilidade e aqui pra gente fechar a teoria positiva que é é é é fruto da escola positivista italiana sobre a qual a gente já falou aqui nesse curso que é inspirada no pensamento de ferry Henrico ferry sobre quem a gente já falou também lembra que aqui na nossa isolada a gente falou da escola positiva a gente falou das escolas penais Inclusive a escola positiva no nosso segundo encontro o nosso segundo encontro a gente tratou disso mas eu vou te lembrar aqui muito brevemente que para os positivistas

eles não acreditam no livre arbítrio então para eles o fundamento da punição não é a liberdade não é o livre arbítrio não é a liberdade de ação eles estavam muito mais preocupados com a ideia de temil didade nã e para os positivistas Justamente por isso quando a gente tem estado de necessidade eles têm um raciocínio parecido com a teoria da da Equidade porque para os positivistas o estado de necessidade não exclui nem a ilicitude e nem a culpabilidade só que quando a pessoa está em estado de necessidade ela não demonstra temil didade E por isso

não deveria ser punido ou seja as essas duas teorias teoria da Equidade e teoria da escola positiva elas são parecidas no sentido de que para elas né para essas teorias ah essa teoria é Ou melhor esse Instituto do Estado de necessidade não exclui o crime então a gente mantém os três elementos do crime o fato típico a ilicitude e a culpabilidade e e também para para as duas Nós também não teríamos a punibilidade que não integra o Crime A diferença é que para a teoria da da Equidade a gente não deveria punir aquele que está

em estado de necessidade Por uma questão de Equidade para a teoria positivista a gente não deveria punir quem AGE em estado de necessidade porque ele não apresenta temil temil é a ideia Parecida de periculosidade né veja essas duas teorias Elas têm muito menor importância meus amigos o que realmente tem maior importância são as duas primeiras teorias teoria unitária e a teoria diferenciadora essas duas caem muito e aí a gente precisa lembrar que a nossa teoria é a teoria unitária Ou seja que diz que ah a nossa essa teoria no código penal né ah teoria unitária

ou seja Ah o estado necessidade exclui a ilicitude já para o código penal Militar vamos lembrar que a Teoria é diferenciadora porque o estado de necessidade pode ora excluir a ilicitude ora excluir a culpabilidade tá bom dito isto agora sim a gente parte para a análise minuciosa do artigo 24 do nosso código penal eu farei uma brevíssima leitura depois eu vou trazer a ideia geral que o código está nos trazendo nesse capte do artigo 24 e depois a gente vai esmiuçar cada um dos detalhes dessa definição legal veja comigo aqui na tela que que a

gente tem meus amigos Olha bem então aqui a gente tem um capte do artigo 24 então como eu disse começando com uma brevíssima leitura a gente vai dizer aí capte do artigo 24 está escrito considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar direito próprio alheio cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigir-se tá essa é a brevíssima leitura aí eu vou trazer a ideia geral que está contida aqui no capt do artigo 24 e depois a gente vai

descer a minúcias a ideia geral aqui do Estado de necessidade é estado de necessidade ocorre quando você sacrifica um bem jurídico para sal salvaguardar um outro bem jurídico de igual maior importância Eu repito eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar né ou seja para proteger um outro bem jurídico de igual ou maior importância tá de igual ou maior importância Essa é a ideia é que no lugar de bem jurídico o código utiliza aqui direito né salvar de perigo atual que não provocou pessoa vontade direito próprio alheio mas direito Entenda como bem jurídico aqui né doutrinariamente

a expressão Mais empregada é a expressão bem jurídico a gente estud teoria do bem jurídico aqui também lá atrás quando a gente falou de conceito material de crime então a ideia do Estado de necessidade é no estado de necessidade eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual ou maior importância É essa a ideia do Estado de necessidade alguns exemplos clássicos de estado de necessidade Talvez o exemplo mais pitoresco e talvez o mais conhecido de estado de necessidade é aquele exemplo da tábua de salvação então né naufraga ali uma embarcação sobraram

ali dois Náufragos e uma tábua de salvação né então assim eh quem viu o filme um filme antigo já o filme Titanic né no filme Titanic Você lembra que ah e aí vou contar o final do filme porque pelo amor de Deus né quem não assistiu até hoje não vai assistir mais nunca o filme tem mais de 20 anos então no filme Titanic meus amigos quer dizer contar o final do filme A História todo mundo sabe né o Titanic era aquele navio imenso que que naufragou e foi uma tragédia né lá no começo do século

XX mas na história do filme sobressai importância para o filme A História dos dois protagonistas E aí no filme Quando afunda aquele Colosso que era o Titanic sobram ali uma série de Náufragos inúmeros morrem logo de cara alguns poucos conseguem se salvar mas os protagonistas da história que eram Jack e a Rose né o Leonardo de Caprio e a Kate winsley eles estão ali numa situação em que estão os dois e só tem uma táa de salvação e aí né o Leonardo de capra né o o Jack ele entrega a TBA de salvação para a

Rose a Rose fica protegida ali e ele afunda e morre e etc e tal então ele ah sacrifica a própria vida para proteger a vida de outra pessoa não é que se falar em estado de necessidade aí porque a gente só fala em Estado de necessidade quando existe um fato típico lembra comigo que esses três elementos do crime fato típico ilicitude e culpabilidade eles são necessariamente analisados nesta ordem então se eu não tenho o primeiro elemento que é o fato típico eu não vou analisar estado de necessidade não faz o menor sentido né no porque

estado de necessidade é para excluir é para analisar se se exclui a ilicitude se eu estou analisando e um excludente de ilicitude eu já pressuponho que antes teve um fato típico quando o Jack sacrifica a própria vida para proteger outra pessoa não tem fato típico nenhum então não há que se falar em estado de necessidade Mas vamos mudar um pouco a história do filme e se na história do filme O Jack desse uma porrada na Rose e pegasse a tábua de salvação para ele ou seja no lugar dele sacrificar a própria vida ele sacrificasse a

vida de outrem para se salvar Esse é o exemplo da tábua de salvação que é um exemplo no direito penal muito mais antigo do que a história do do filme né não muito mais antigo do que o a história do Titanic mas muito mais antigo do que o filme Titanic né E são exemplos que vê lá desde o começo do século XX que a gente já tem esse exemplo da t de salvação Então vamos mudar um pouco a história do filme e imaginar isso o Jack lá do Direito Penal não o Jack do de Hollywood

mas o Jack do Direito Penal ele dá uma porrada na Rose e ele pega a tábua de salvação para si nesse caso ele pratica um fato típico fosse no Brasil seria o artigo 121 matar alguém O homicídio como nós sabemos só que estee é um exemplo Claro de estado de necessidade no exemplo Claro de estado de necessidade nós estamos diante de uma hipótese na qual o sujeito ele sacrifica um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual ou maior importância então eu pratico um fato típico no no exemplo aqui o 121 matar alguém

violando o bem jurídico vida humana extrauterina mas para proteger um outro bem jurídico vida humana extrauterina então sacrificou um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico neste exemplo de igual importância esse caso estamos diante do Estado de necessidade estado de necessidade é assim eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual ou maior importância um outro exemplo muito comum muito convencional muito citado de estado necessidade é o exemplo do furto famélico então C ter um exemplo cinematográfico vou citar umum grande exemplo da literatura né na obra de Vittor Hugo os

miseráveis o protagonista da obra né janjan Ele é condenado as Gales e ele é condenado lá a trabalhos forçados né durante um bom tempo porque a história é de que ele teria Furtado um pão para alimentar o sobrinho né era o filho da irmã dele que estava morrendo a fome e ele teria Furtado um pão para roub para Ah o livro fala em roubar né mas dá a entender que não houve violência ou grave ameaça então ele teria Furtado o pão para alimentar o sobrinho e que tivesse empregado a violência ou grave ameaça seria estado

de necessidade do mesmo jeito veja que a violência ou grave ameaça afastaria possibilidade de insignificância mas não afastaria o estado de necessidade o estado de necessidade você pode matar para não morrer quanto mais matar quanto mais roubar para não morrer roubar para para alimentar uma criança que está morrendo a fome né então não afastaria o estado de necessidade mas aqui realmente a obra fala em roubar mas dá a entender que foi um furto né ah mas essa é a ideia de um furto famélico é furto para salvaguardar a vida de quem está morrendo a fome

neste caso perceba também a de necessidade Por quê eu sacrifico o bem jurídico patrimônio para salvaguardar um bem jurídico mais importante que é o bem jurídico vida próprio ou de terceiro como a gente já leu aqui no artigo 24 pode ser esta necessidade para proteger bem jurídico próprio ou bem jurídico alheio mas o fato é que para falarmos em furto famélico então eu tenho sacrifício ao bem jurídico patrimônio para salvaguardar um bem jurídico que é mais importante que é o bem jurídico vida humana extrauterina ou seja a gente fala em Estado de necessidade meus amigos

quando a gente tem essa situação como eu dizia na qual eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual ou maior importância jamais para salvaguardar um bem jurídico de menor importância tem que ser salvaguardar um bem jurídico de igual importância ou de maior importância É essa a ideia Claro a gente precisa lembrar que nesse exemplo do forto famélico é a aquilo que eu dizia a gente só vai falar em estado de necessidade se primeiro eu tiver um fato típico porque se eu não tenho um fato típico eu não vou discutir estado

de necessidade porque se eu não tenho fato típico eu não preciso analisar a ilicitude e é por isso que esse exemplo lá da obra Os Miseráveis talvez a gente nem precisasse chegar no estado de necessidade porque talvez aquele furto daquele pão para alimentar a criança já caísse na insignificância e se caiu na insignificância se incide o princípio da insignificância a gente sabe que nesse caso exclui-se a tipicidade material não tem tipicidade material e se não tem tipicidade material o fato é atípico e se o fato é atípico meus amigos então a gente não vai discutir

ilicitude é importante que a gente lembre disso tá bom bom agora como eu disse né se no lugar de um furto famélico fosse um roubo famélico aí veja se é roubo ou seja mediante emprego de violência ou grave ameaça aí com certeza a gente não vai ter como ter insignificância como a gente já estudou aqui quando a gente falou de tipicidade material a gente aí não tem como falar insignificância por outro lado nada impedirá que a gente fale no ah caso do roubo famélico e portanto a gente fale em estado de necessidade porque a violência

ou grave ameaça Afasta a possibilidade de falarmos em significância que que excluiria a tipicidade material mas não faz não Afasta a possibilidade de falarmos aqui meus amigos em estado de necessidade que excluiria a ilicitude da conduta tá bom fecho esse primeiro bloco eu volto daqui a pouco esmiuçando o artigo 24 do nosso código penal por enquanto a gente fez uma leitura rápida e eu trouxe uma ideia do Estado de necessidade e com esses dois exemplos muito emblemáticos que são os exemplos da tábua de salvação e também do furto famélico a gente volta daqui a pouco

smando todas as características do capt do artigo 24 a gente já volta vamos lá