Teoria da Pena - Aula 11.7 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] pois bem meus amigos a gente encerrava o bloco anterior dizendo então que nós adotamos para aplicação da pena Ah o critério trifásico E aí a gente inclusive já comentou aqui aplicação da pena privativa de liberdade e a gente já viu no encontro anterior Em quais situações que nós iremos converter essa pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos vimos os requisitos que se encontram estampados no artigo 44 do nosso código penal e claro que nós falamos também dos critérios ali para aplicação da pena de multa no momento que nos interessa realmente analisar essas

três fases o critério trifásico então Então veja lá para o juiz aplicar a pena é necessário que ele observe três fases a primeira fase será a fase em que se analisam as circunstâncias judiciais que estão contidas no artigo 59 do Código Penal circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 a partir daí será fixada a chamada pena base pena base então em um primeiro momento serão analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal para fixação da pena base além dessas das circunstâncias do artigo 59

são oito nós falaremos Mas além dessas oito circunstâncias existem outras circunstâncias judiciais bom a gente precisa lembrar que essas circunstâncias judiciais do artigo 59 elas estão aqui na parte geral do Código Penal então elas se aplicam a a as hipóteses ali do Código Penal e também se aplicam a legislação extravagante salvo disposição em seno contrário Então a título de exemplo quando a gente vai lá para a lei de drogas nós temos além das oito circunstâncias do artigo 59 mais duas a natureza e a quantidade da droga figuram como circunstâncias judiciais paraa fixação da pena ali

relacionada a a drogas né então Eh sei lá o sujeito tá com 50 g de maconha cometeu tráfico né para Claro 50 g de maconha depender da circunstân is seriam para consumo pessoal mas no meu exemplo 50 g de maconhas praticando tráfico outro tem 20 kg de maconha faz diferença Olha o enquadramento típico é o mesmo porque se eu estou me referindo a tráfico nos dois casos eu tenho ali o capt do artigo 33 da lei de drogas claro que o cara que tá com 20 kg é provável que ele não esteja sozinho aí poderia

ter um outro crime que é associação para o tráfego mas o cara que tá ali com 50 G também poderia estar na associação para o trá tráfico o cara que está com 20 kg provavelmente não está sozinho mas talvez esteja enfim o fato é que o enquadramento típico ou seja para a definição de qual é o tipo Penal de qual é o crime não faz diferença saber se era 50 G Ou se era 20 kg tá mas evidentemente vai fazer diferença na dosimetria da pena porque a quantidade da droga e a natureza da droga são

consideradas circunstâncias deis então um cara que tem 50 G outro tem 20 kg a quantidade é diferente um cara que tem 20 Kg de cocaína outro 20 kg de maconha a quantidade é a mesma mas a natureza da droga é diferente e claro que a cocaína sendo muito mais lesiva vai ser valorada negativamente quando o juiz for fixar a pena base então natureza da droga importa a quantidade da droga importa e por aí afora tá lembrando que a quantidade da droga lá para os crimes de droga né a quantidade de drogas de um modo geral

não é decisivo para dizer se o sujeito é usuário ou traficante claro que a depender da quantidade né 20 kg 30 kg Não dá para ser consumo pessoal mas o cara que tem 10 g de maconha 5 g de maconha ele pode ser traficante ou pode ser usuário a depender das circunstâncias do caso concreto tá a depender de se existe ou não um elemento subjetivo específico consistente Na expressão para consumo pessoal tá vamos lá vamos seguindo então primeiro primeira coisa a primeira fase serão analisadas circunstâncias judiciais do artigo 59 fixando-se assim a chamada pena base

então serão valoradas as circunstâncias judiciais do artigo 59 para fixação da chamada pena base aí em um segundo momento meus amigos vejam só lá na segunda fase serão valoradas as circunstâncias agravantes que se encontram nos artigos 61 e 62 do Código Penal e as atenuantes que se encontram nos artigos 65 e 66 Então agravantes são artigos 61 e 62 do Código Penal e as atenuantes artigos 65 e 66 tudo aqui evidentemente do Código Penal e com isto fixa-se a chamada Pena Provisória Pena Provisória Então veja lá Olha tem outras circunstâncias agravantes ou atenuantes além dessas

aqui em regra não em regra não excepcionalmente pode ser que existam na legislação extravagante atualmente por exemplo existe lá na lei de crimes ambientais a lei 9605 de 1998 previu agravantes e atenuantes específicas para crimes ambientais é uma exceção indubitavelmente Tá mas de um modo geral é isso será valoradas agravantes eventuais agravantes e eventuais atenuantes para a fixação da pena ah da Pena Provisória e por fim em um terceiro momento lá na terceira fase o juiz deve valorar as causas de aumento de pena que nós podemos chamar de majorantes e também as causas de diminuição

de pena chamadas de minorantes para finalmente fixar a chamada pena definitiva fixar a pena definitiva Tá então vamos lá olha só ah importante então mencionarmos e e fique comigo aí na tela perceba então que majorantes e minorantes não é sinônimo de agravantes e atenuantes as agravantes e Anes eh São constitui a valoração da segunda fase da dosimetria da Pena ao passo que as majorantes e minorantes são sinônimos de causas de aumento e diminuição de pena respectivamente perceba ainda que quando eu citei as circunstâncias judiciais quando eu escrevi aí circunstâncias judiciais eu fiz alusão aí expressamente

ao artigo 59 do Código Penal quando falamos das agravantes e das atenuantes Eu também citei os artigos activos do Código Penal perceba que todavia quando falamos de causas de aumento ou diminuição de pena eu não fiz menção a artigos de código penal por uma razão muito simples é que ao contrário do que acontece com as demais circunstâncias com as circunstâncias judiciais e as agravantes e atenuantes quando eu falo em causas de aumento ou diminuição de pena elas se elas se encontram espraiadas por toda a legislação penal temos causas de aumento e diminuição de pena na

parte geral do código penal na parte especial do Código Penal na legislação extravagante então Eu repito se encontram espraiadas por toda a legislação penal não se encontram em rol taxativo tá por isso que eu nem coloquei aqui nenhum artigo fazendo alusão a a essas causas que nós chamamos de majorantes ou minorantes causas de aumento ou diminuição de pena tá bom bom meus amigos sigamos aqui com isso vamos avançar em relação a essa matéria dito isso veja eu tinha comentado quando eu falei aqui do critério trifásico E aí eu utilizei expressão né Hã Eu disse que

o juiz vai passar necessariamente pelas três fases o juiz necessariamente observa as três fases aqui no critério trifásico E é verdade o juiz necessariamente passa pelas três fases Ah mas naquele caso concreto não tinha nenhum agravante nenhum atenuante então não tinha a segunda fase eu pulo da primeira para a terceira não aí o juiz precisa dizer expressamente Então vamos imaginar que o juiz havia fixado a pena base em 4 anos então a pena base veja comigo aqui acompanhe comigo aí pela tela a pena base é a primeira fase como nós sabemos Então vamos imaginar que

o juiz valorou as circunstâncias judiciais do artigo 59 fixando a pena base em 4 anos e aí vamos imaginar que o juiz parte para análise da segunda fase para analisar portanto as agravantes e as atenuantes e ele constata que não há nenhum agravante nenhum atenuante então ele já pula diretamente para a terceira fase não ele precisa deixar consignado ali na sentença que está valorando a segunda fase Mas que como não há agravantes ou atenuantes então eu fixo a Pena Provisória no mesmo patamar da Pena na base ou seja eu não vou pular uma das fases

eu vou deixar Expresso que abstenho-me de valorar as agravantes e atenuantes ante a sua ausência então ante a ausência de agravantes atenuantes eu não tenho como valorar e portanto eu fixo a Pena Provisória no mesmo patamar da pena base então por isso que eu dizia que o juiz necessariamente passa pelas três fases ainda que no caso concreto eu não tenha nem agravantes nem atenuantes nem causas de aumento nem diminuição pode acontecer também fixi a pena base em 4 anos analiso o constato que não há agravantes nem ateno Anes coloco na sentença ante ausência de agravantes

atenuantes fixo a Pena Provisória no mesmo patamar da pena base ou seja 4 anos e aí vou para a terceira fase e constato que também não existe nem causa de aumento nem diminuição de pena não tem problema também vou colocar que ante ausência de causas de aumento ou diminuição de pena fixo a pena definitiva no mesmo patamar outrora fixado em 4 anos ou seja necessariamente eu observo as três fases e eu passo pelas três fases ainda que no caso concreto eu não tenha elementos para agravar ou atenuar ou para aumentar ou diminuir agravar ou atenuar

na segunda fase ou aumentar ou diminuir na terceira quando eu falo em causa de aumento ou diminuição tá bom dito isso feitas essas considerações então vamos aqui analisar cada uma dessas três fases Então vamos falar das circunstâncias judiciais vamos falar das agravantes antes vamos falar das causas de aumento e diminuição de pena eu começo Então meus amigos com as circunstâncias judiciais que se encontram lá no artigo 59 do nosso código penal então lá no artigo 59 a gente vai ter para começo de conversa a culpabilidade são oito circunstâncias judiciais eu começo com a culpabilidade então

primeira coisa que se valora aqui é a culpabilidade E aí eu quero que você tome cuidado né e quero que você lembre o seguinte culpabilidade é uma expressão com a qual a gente precisa tomar um certo cuidado no âmbito do Direito Penal porque culpabilidade é uma expressão com múltiplas acepções né quando a gente tá lá estudando princípios por exemplo e a gente fala no princípio da culpabilidade ali está Está se referindo ao princípio da responsabilidade penal pessoal é aquele princípio que faz com que a gente Evite a responsabilidade a responsabilidade penal objetiva por outro lado

quando a gente tá falando em teoria do crime né a gente fala em culpabilidade aí nós estamos nos referindo ao terceiro elemento do crime né que é essa ideia de reprovabilidade censurabilidade pois bem e aqui quando a gente tá na aplicação da pena e a gente diz que a primeira circunstância judicial prevista no artigo 59 é a culpabilidade O que é isso né o o que que é isso o que que nós estamos analisando veja meus amigos isso significa dizer o seguinte quando a gente diz que a primeira circunstância judicial é a culpabilidade É aquela

ideia de reprovabilidade da teoria do crime sim né Ou seja culpabilidade é reprovabilidade é censurabilidade todavia Tome o cuidado de perceber que aqui não é paraa gente saber se existe ou não a culpabilidade que existe a culpabilidade Ou seja que existe a reprovabilidade da conduta censurabilidade da conduta isto com toda a certeza existe com toda a certeza inevitavelmente existe por quê Porque se não existisse eu não teria condenado o sujeito eu não estaria aplicando a pena veja que se aqui eu já estou na dosimetria da pena se eu já estou aplicando a pena Isso significa

dizer que eu já reconheci a existência de fato típico de ilicitude de culpabilidade ou seja os três elementos de crime e a punibilidade Ou seja eu já estou dizendo que o fato é nível tá então aqui quando a gente diz que a primeira circunstância judicial a valorar é a culpabilidade não é pra gente dizer se existe ou não a culpabilidade que a culpabilidade existe não há menor dúvida aqui é pra gente aferir o grau de culpabilidade o grau de reprovabilidade da conduta ou seja se é um grau de reprovabilidade comum a aquele tipo de crime

ou se é uma reprovabilidade mais Ass sitada do que o normal para aquele tipo de crime então muitas vezes nós ouvimos falar de sentenças né e a gente ouve falar muito porque algumas chegam aos tribunais superiores para os tribunais superiores referendar ou anularem ou reformarem né então ou confirmar ou seja referendar ou anular ou reformar Ah e aí a gente vê que de vez em quando tem juízes que na hora da dosimetria colocam lá que a culpabilidade foi acentuada lá em um crime patrimonial porque o sujeito queria ter o ganho fácil ora mas ter o

ganho fácil é o normal dentro da perspectiva do crime patrimonial assim como é o normal no crime sexual o sujeito que quer satisfazer a própria lascívia isso é de alta reprovabilidade mas é uma reprovabilidade que já é valorada na elaboração da lei penal já é ínsita ao tipo penal então não é uma reprovabilidade mais acentuada do que aquele tipo de crime agora é diferente quando a gente Para para pensar que o sujeito quando comete o crime patrimonial uma coisa é o sujeito que cometeu o crime patrimonial para de algum modo ali ajudar uma segunda pessoa

sem considerar a possibilidade de estado de necessidade ou ou exigibilidade de Conduta diversa parta do pressuposto de que no caso não não cabia nenhuma das duas mas o sujeito furtou para ajudar alguém e outro sujeito que furtou para fazer farra por exemplo para gastar com eh com com os excessos com a drogadição eh desconsiderando também a hipótese em que ele é viciado porque aí poderia até caracterizar uma doença mental e tal mas o fato é que é isso a gente vai analisar a reprovabilidade da conduta reprovabilidade que já está presente senão ele não seria condenado

mas analisarmos se é uma reprovabilidade comum comum aquele tipo de crime comum a espécie ou se uma reprovabilidade mais acentuada do que a a reprovabilidade daquele tipo de crime é isso que a gente Analisa na culpabilidade E aí meus amigos vejam a segunda circunstância judicial são os antecedentes criminais antecedentes criminais primeiro eu quero que você recorde o seguinte quando a gente fala em antecedentes para começo de conversa eu quero que você recorde que quando a gente tem antecedentes meus amigos vejam que se eu tenho inquéritos policiais em andamento e ações penais em curso eles não

podem ser valorados como antecedentes criminais Se não houve trit julgado eu não posso considerar como antecedentes criminais isso é Pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é um entendimento inclusive sumulado estou me referindo ao verbete de número 444 da súmula de jurisprudência do STJ ou seja Súmula 444 do STJ que nos diz exatamente isso que os inquéritos policiais em curso as ações penais em andamento elas não podem ser consideradas aqui como antecedentes criminais na verdade meus amigos a Súmula 444 ela diz mais do que isso a Súmula

444 na verdade ela nos diz que os inquéritos e as ações penais em curso os inquéritos em andamento e as ações penais em curso elas não podem ser valoradas como circunstâncias judiciais ou seja não podem ser valoradas para fixação da pena base Ou seja é mais do que dizer que não pode ser valorada como antecedentes não pode ser valorado como nenhuma das circunstâncias judiciais que nós vamos analisar ainda estamos na segunda verem que são oito ou seja alguns juízes colocavam ao fazer a dosimetria da pena aí pegava o sujeito foi preso e tal e aí

o cara tem ele responde ali a a quatro ações penais né quatro processos criminais ele é investigado em outros dois inquéritos já teve cinco prisões em flagrante só que nenhuma houve trânsito em julgado aí o juiz não considerava como antecedente criminal mas pegava ali a folha corrida do sujeito e colocava assim eh o sujeito Diante da sua extensa folha corrida demonstra que possui uma personalidade voltada para o crime E aí não valor Ava como antecedente mas valor Ava como personalidade que a gente vai ver é a quarta das circunstâncias judiciais e aí V STJ e

disse não pode se não houve trânsito em julgado não posso valorar como circunstância judicial não é só não valorar como antecedente criminal Não não posso valorar como antecedente eu não posso valorar como culpabilidade como conduta social como personalidade como nenhuma das circunstâncias judiciais Tá então vamos lá então se o sujeito cometeu crime transita em julgado e Ele comete um segundo crime aí então agora eu tenho um antecedente criminal também não por que não porque nesse primeiro exemplo o que eu tenho é uma reincidência e a reincidência não é circunstância judicial a reincidência Ah ela é

uma circunstância agravante é a primeira das circunstâncias agravantes lá no artigo 61 do Código Penal Então nesse exemplo que eu trouxe não é meus amigos vejam bem não é antecedente criminal nesse primeiro exemplo que eu trouxe é uma reincidência então quando é que eu tenho antecedente criminal bom eu vou ter antecedente criminal Por exemplo quando o sujeito comete um crime e ele já tinha duas condenações transitadas em julgado Aí sim porque se eram duas condenações transitadas em julgado aí eu posso considerar uma delas como reincidência e a outra como antecedente criminal aí eu posso o

que eu não poderia jamais é considerar uma única condenação ao mesmo tempo como reincidência e como antecedente reincidência que é a circunstância agravante a segunda fase da dosimetria e antecedente como circunstância judicial que é a primeira fase da dosimetria se fosse a mesma condenação exitado em julgado eu não poderia considerar como reincidência e antecedente criminal Por que não porque aí seria bisin iden bisin iden Ou seja eu estaria valorando negativamente mais uma vez o mesmo fato E aí não pode tá mas se eu tenho duas condenações transitadas em julgado uma delas eu considero como como

reincidência e a outra como antecedente aí tudo bem não tem problema agora quer ver uma segunda situação em que eu em que eu também posso considerar uma só condenação atentada em julgador como antecedente e não como reincidência veja para que seja reincidência é necessário o quê quando eu cometo o crime eu já tinha contra mim uma condenação transitada em julgado aí é reincidência tá Tá mas e se quando eu cometi o crime eu respondi a um processo criminal aí nesse caso não tem reincidência e não tem antecedente criminal a gente sabe só que aí esse

primeiro caso transita em julgado quando o juiz vai analisar o segundo caso perceba que o juiz não pode considerar aquela primeira condenação como reincidência porque reincidência é só quando já tinha transitado em julgado na data do crime mas o juiz pode considerar como antecedente criminal o que não poderia o juiz considerar como antecedente se não tivesse transitado em julgado mas se transitou em julgado mesmo depois de o crime ter sido o segundo crime ter sido praticado não é reincidência mas é antecedente criminal Tá bom então já trouxe aqui duas situações em que eu posso ter

antecedente criminal primeira situação Eu repito quando o sujeito comete o crime e Havia duas condenações eh transitado em julgado contra ele porque aí uma delas é considerada reincidência e a outra é considerada como antecedente e a segunda hipótese é essa quando o sujeito comete um crime e na data do fato não havia trânsito em julgado mas na data da do segundo julgamento o primeiro já havia transitado em julgado aí não pode considerar como reincidência mas pode considerar como antecedente a terceira situação é um caso polêmico que é aquela hipótese em que o sujeito cometeu o

crime transitou em julgado mas Ele comete o segundo crime depois que já passou o período depurador período depurador é aquele período de 5 anos depois da extinção da pena cuidado não são 5 anos do trânsito em julgado como muita gente acredita equivocadamente são 5 anos da extinção da pena seja extinção pelo cumprimento da pena ou pelo cumprimento do Sci ou pelo cumprimento do livramento condicional mas são 5 anos da extinção da pena então o sujeito comete o crime transita em julgado aí passa o período depurador Ele cumpre a pena e já se passaram 5 anos

do do cumprimento da pena aí Ele comete o segundo crime ele é reincidente não porque passou o período depurador ele já perde o status de Reincidente ele volta ao Status de primariedade tá então passou o período depurador aquela primeira condenação eu não posso considerar como reincidência mas eu posso considerar como antecedente criminal e esse é um tema polêmico Por que que é um tema polêmico porque nós temos julgados nos dois sentidos Dos dois tribunais tanto o STF quanto o STJ primeiro consideraram que o período depurador não se aplica para os antecedentes se aplica apenas para

a reincidência depois passou a considerar que o período depurador também se aplica para os antecedentes e o último precedente voltando ao entendimento anterior no sentido de que o período depurador somente se aplica para a reincidência e não se aplica para os antecedentes é um entendimento Válido por enquanto tá mas é um tema em que a em que a jurisprudência ainda tá vacilando tá vamos lá ah bom então Seguindo aqui então já falamos aqui de antecedentes aí é importante então lembrar a terceira circunstância judicial que é a conduta social veja conduta social meus amigos é importante

que a gente compreenda que é aquela Conduta do sujeito em sociedade e que não tem a ver com a prática do crime ele cometeu crime mas conduta social é saber como é ele em sociedade os papéis que ele representa em sociedade Como ele como pai como filho como marido como vizinho como empregado como empregador como ele é visto né Eh e claro que existe uma ferrenha crítica doutrinária dizendo que isso aqui é um resquício de um direito penal do autor e é mesmo o nosso direito penal não é do autor é um direito penal do

fato direito penal do autor você é julgado por aquilo que você é direito penal do fato você é julgado por aquilo que você faz o nosso direito penal é do fato ele já ele não estaria sendo julgado criminalmente se não houvesse um processo dizendo que ele cometeu um fato direito penal é do fato só que é um direito penal do fato que considera o autor porque aqui se na se o processo não tivesse chegado à conclusão o juiz não tivesse chegado à conclusão de que ele cometeu fato ele não estaria sendo condenado mas ao cometeu

o fato Ele é condenado e eu levo em consideração o autor Então eu levo em consideração essas questões que não t relação com com o fato é por isso que no processo penal são admitidas as testemunhas chamadas de Testemunhas abonatórias ou testemunhas de Conduta testemunhas que o professor Frederico Marx chamava jocosamente de Testemunhas de beatificação de beatificação Porque como se fossem testemunhas para dizer que o sujeito é um santo para beatificar o sujeito são testemunhas que em regra não sabem nada sobre o fato podem saber sobre o fato também mas eh não depõe exclusivamente sobre

o fato ou não falam nada sobre o fato Só falam sobre a pessoa do réu né então o réu é uma pessoa gente boa o réu e é é um bom pai um bom filho um bom marido um bom vizinho um bom empregado bom empregador Então é isso esse tipo de depoimento ele é válido no processo penal é porque se houver uma sentença absolutória ou seja uma sentença que não reconheça a materialidade a veja aí essa conduta social pouco importa mas se houver uma sentença condenatória essa conduta social é valorada pelo juiz no momento da

dosimetria da pena então essa terceira circunstância judicial a conduta social a quarta meus amigos é a personalidade personalidade e existe uma crítica doutrinária também essa questão da personalidade mas como o prazo desse segundo bloco já se esg e eu não quero eh deixar pela metade eh falar especificamente sobre essa circunstância eu vou encerrar esse bloco e eu volto daqui a pouquinho falando sobre a questão da personalidade a gente já volta vamos lá