Pleno - Julgamento da ADPF 54 sobre interrupção de gravidez de feto anencéfalo (3/5)

Vamos sentar declaro reaberto os trabalhos e julgamento da dpf número 54 concedo a palavra Ministro Ricardo estou com a palavra senhor presidente pois não senhor presidente meu voto é dividido em alguns tópicos Fi um resumo de alguns deles mas o voto é breve e meu voto com devido respeito pelas opiniões dos colegas que já me antecederam será em sentido contrário já antecipo eu na primeira parte faço um breve do que já se tratou nos aos até o presente momento relato novamente que a Confederação Nacional dos trabalhadores da Saúde cnts pretende uma interpretação conforme a constituição

para que se permita o aborto dos fetos anencéfalos sem que haja incidência da legislação penal digo que a autora sustenta que os artigos 124 126 128 1 e 2 do Código Penal atentam contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana da legalidade autonomia da vontade direito à saúde dentre outros e no segundo tópico do meu voto senhor presidente eu transcrevo esses dispositivos da lei penal vigente e na sequência assento o seguinte como se vê quer dizer a partir da leitura dos dispositivos da legislação penal o objeto jurídico dos citados preceitos quer dizer os bens

ou valores que O legislador pretendeu preservar são de duas ordens de um lado a vida do nascituro de outro especial no abortamento provocado por terceiro a vida e a incolumidade física e psíquica da gestante o artigo 124 do Código Penal abriga duas figuras típicas na primeira parte do dispositivo o aborto cometido pela própria gestante também denominado autoaborto na outra a morte do feto provocada com consentimento desta ou seja permitindo que outra pessoa Pratique o aborto na segunda figura em que há o consentimento da gestante o crime é duplo a gestante é enquadrada no artigo 124

ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do artigo 126 as quais são mais graves do que as do dispositivo anterior O legislador infraconstitucional todavia como se sabe isentou de pena em caráter excepcional o aborto desde que praticado por médico em duas únicas hipóteses taxativamente definidas no aborto chamado necessário e no denominado aborto sentimental caracterizados respectivamente nos incisos 1 e 2 do artigo 128 do códex repressivo o primeiro também conhecido como terapêutico materializa-se quando entre aspas não há outro meio de salvar a vida da gestante já o segundo evidencia-se

quando a gravidez resultar de estupro praticado com violência real ou presumida Celso deumo e outros renovados criminalistas estudando o aborto necessário ou terapêutico embora tecendo críticas ao Instituto reconhece que ele entre aspas não legitima o cham chamado aborto eugenésico ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável em outras palavras O legislador de modo explícito e deliberado não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações quer dizer considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado e não se diga que a época da promulgação

do Código Penal ou de sua reforma levadas a efeito respectivamente por meio do Decreto Lei 2848 de 7 de Dezembro de 1940 e da lei 7209 de 11 de junho de 1984 não existiam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal como se sabe os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais mediante distintas técnicas a começar do exame do líquido amniótico já se encontram de longa data à disposição da Medicina permito-me insistir nesse aspecto caso o desejasse o Congresso Nacional intérprete último da vontade soberana do Povo Considerando o instrumental científico que se acha há anos so domínio

dos obstetras poderia ter alterado a legislação final vigente para incluir o aborto dos fetos anencéfalos dentre as hipóteses de hipóteses de interrupção da gravidez isenta de punição mas até o presente momento os parlamentares legítimos representantes da soberania Popular houveram por bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto em particular quanto às duas únicas hipóteses nas quais se admite a interferência externa no curso regular da gestão sem que a mãe ou um terceiro sejam apenados agora eu tratarei embora a vol do Azor da interpretação conforme a constituição data da antiguidade clássica a discussão epistemológica

sobre a possibilidade de conhecimento da realidade circundante Isto é do mundo fenomenológico xenófanes por exemplo prenunciando o ceticismo que caracterizar o Iluminismo grego cujo clímax se deu em Atenas no século Anes de CR deixou-nos a propósito a seguinte observação a verdade certa homem nenhum conheceu nem conhecerá em que pesem contudo as múltiplas divergências gnosiológicas todas as correntes filosóficas que se debruçaram sobre o tema concluíram que para conhecer o real que conhecer o Real implica interpretá-lo de alguma maneira a compreensão dos textos escritos de um modo geral incluída dos livros sagrados e dos diplomas normativos também

exige um esforço hermenêutico daqueles que pretendem desvendar o seu exato sentido no caso dos textos legais raramente a mens leges se revela de imediato o efeito na maior parte das vezes o prec o significado de um preceito jurídico só pode ser alcançado mediante um esforço exegético que exige a combinação de vários métodos hermenêuticos o gramatical sistemático histórico teleológico dentre outros não bastasse isso as normas legais Ordinárias tendo em conta o postulado da supremacia da Constituição da qual nos fala Hans Kelsen devem ser ainda confrontados com os princípios e regras nela abrigados pois dela é que

aquelas retiram sua validade tal como o gigante mítico Antão a orria da mangaia a a prodigiosa força que exibia por essa razão é que mediante o controle de constitucionalidade concentrado ou difuso Este último realizado sempre em face de um caso concreto torna-se possível extirpar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo que esteja em desconformidade com o texto Magno dado porém o princípio básico da conservação das normas que deriva da presunção de constitucionalidade destas é possível ou melhor desejável desde que respeitados seus fins conferir-lhes uma interpretação Conforme a lei maior sem declará-los inconstitucionais esta é

precisamente a lição de Conrad hesse para o qual uma lei não deve ser considerada considerada nula quando ela pode ser interpretada em consonância com a constituição isso porque como explica o Adila mego bulos esse método de interpretação funda-se na lógica do razoável cogitada por shim perelman de acordo com a qual se deve presumir a obediência do legislador aos ditames constitucionais sem contudo deixar-se de lado ao interpretar a lei as questões políticas econômicas e sociais correspondentes ao contexto fático sobre as quais as normas da Constituição incidem com efeito como assenta Paulo Bonavides é de presumir-se da

parte do legislador com uma constante ou regra a vontade de respeitar a constituição a disposição de não infringi daí por o método é relevante para o o controle da constitucionalidade das leis E seu emprego dentro de razoáveis limites representa em Face dos demais instrumentos interpretativos uma das mais seguras alternativas de que se pode dispor de que pode dispor o aparelho judicial para evitar a declaração de nulidade das leis em resumo a interpretação conforme a constituição configura método preferível a pura e simples declaração de constitucionalidade quando mais não seja em homenagem à vontade soberana do legislador

agora falarei algo sobre os limites da interpretação conforme cumpre registrar por oportuno que a tarefa dos exegetas não raro esbarra em limites objetivos em obstáculos insuperáveis representados pela Universidade das palavras os quais impõem que em linguagem Popular os quais impedem que em linguagem Popular se dê o Dito pelo não dito ou vice-versa nessa linha de raciocínio a tão criticada e de H muito superada a escola da exegese que pontificou na França no século XIX da esteira da edição do Código Civil napoleônico legou-nos uma assertiva de difícil senão impossível contestação in clares cessa interpreto Ou seja

quando a lei é clara não há espaço para interpretação impende ressaltar demais naquilo que interessa para a presente discussão que a técnica de interpretação conforme a constituição embora legítima e desejável dentro de determinadas circunstâncias defronta-se com duas Barreiras intransponíveis quais sejam de um lado não é dado ao hermeneuta afrontar a expressão literal da lei de outro não pode ele Contrariar a vontade manifesta do legislador e muito menos substituir-se a ele é que como explica o eminente Professor Luiz Roberto Barroso o postulado da Independência e harmonia entre os poderes ao lado do princípio da presunção de

constitucionalidade dos atos do poder público um e outro atuam como Mecan de autolimitação do Poder Judiciário judicial self restraint e enfatiza de Veras foi ao poder legislativo que tem o batismo da representação popular e não o judiciário que a constituição conferiu a função de criar o direito positivo e reger as relações sociais na sequência o citado constitucionalista apoiado na lição de Gomes canotilho repisa que essa técnica hermenêutica só é legítima quando existe um espaço de decisão não se admitindo jamais uma exegese contra legem nessa mesma direção o já mencionado Paulo Bonavides forte no magistério da

corte constitucional alemã adverte entre aspas que o juiz em presença de uma lei cujo texto e sentido Seja claro e unívoco não deve nunca dar-lhe sentido oposto mediante o emprego do método da interpretação conforme a constituição logo depois acrescenta não deve por consequência esse método servir para alterar conteúdos normativos pois isso é tarefa do legislador e não do tribunal constitucional e ele Cita uma frase alemão das de fato como é sabido e ressabido o Supremo Tribunal Federal a semelhança do que ocorre com as demais cortes constitucionais só pode exercer o papel de legislador negativo cabendo-lhe

a relevante e por si só avassaladora função de extirpar do ordenamento jurídico as normas incompatíveis com o texto Magno trata--se de uma competência de caráter ao mesmo tempo preventivo e repressivo cujo cujo manejo porém exige cerimoniosa parcimônia tendo em conta o princípio da intervenção mínima que deve pautar a atuação da suprema corte qualquer excesso no Exercício desse delicadíssimo Mister trará como consequência a usurpação dos poderes atribuídos pela Carta Magna e última análise pelo próprio povo aos integrantes do congresso nacional destarte não é Listo ao mais ao órgão judicante do país a pretexto de empreender interpretação

conforme a constituição envergar as vestes de legislador positivo criando normas legais ex noovo mediante decisão pretoriana Em outros termos não é dado aos integrantes do Poder Judiciário que carecem da Unção legitimadora do voto popular promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fosse não se ignora que o termo do aborto é extremamente controvertido tanto aqui como alhures tendo despertado as mais vivas discussões do mundo civilizado e alguns países esse palpitante assunto é submetido a consultas populares e outros quando há espaço para tanto é objeto de pronunciamentos judiciais não raro sujeitos a intensas controvérsias interessantemente

tanto os que são favoráveis à interrupção extemporânea da gravidez quanto os que são contrários a ela invocam em abono das respectivas posições de modo enfático o princípio da dignidade da pessoa humana esse debate como não poderia deixar de ser também alcançou o nosso Parlamento o qual se encontra profundamente dividido refletindo Aliás a abissal cisão da própria sociedade brasileira em torno matéria os congressistas favoráveis e contrários ao aborto têm entretido apaixonadas polêmicas sendo certo que os representantes do povo até o momento não chegaram ainda uma solução de consenso por essa razão Continua em vigor o texto

da legislação penal que como visto não admite dada a clareza de seu enunciado a ampliação das hipóteses do chamado aborto terapêutico pela via da exegese a temática com efeito reveste-se de extrema complexidade não só do ponto de vista jurídico como também ético e até mesmo científico é que além de envolver o princípio fundamental da proteção à Vida consagrado em nossa Constituição artigo 5º Cap em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil a começar da convenção americana de direitos humanos artigo artigo 4 inciso primeo uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos teria em tese o condão

de tornar lista interrupção da gestação de qualquer embrião que ostente pouca ou nenhuma expectativa de vida Extra uterina convém lembrar que a Organização Mundial de Saúde na classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados à saúde saúde 10ma revisão em especial em seu Capítulo 17 intitulado malformações congênitas deformidades e anomalias cromossômicas arrola dezenas de patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos seres gestados após uma gravidez tempestiva ou temporã são nulas ou Muito pequenas nessa linha o Dr Rodolfo acat tuao Nunes Professor adjunto do departamento de cirurgia geral da faculdade de medicina da Universidade

Estadual do Rio de Janeiro Na audiência pública realizada no Supremo Tribunal Federal sobre o tema assentou o seguinte entre aspas a anencefalia é ainda nos dias de hoje uma doença congênita letal mas certamente não é a única existem outras a Cardia a genedia renal hipoplasia pulmonar atrofia muscular espinhal Olo prose encefalia ost Gênese imperfeita letal trissomia do cromossomo 13 15 trissomia do cromossomo 18 são todas afecções congênitas letais listadas como afecções que exigirão seus pais bastante compreensão devido à inexorabilidade da Morte Por que foi escolhida a encefalia para provocarse antecipação da Morte ainda no ventre

materno não se esperando Nascimento natural em primeiro lugar anencefalia é um termo que induz ao erro Há uma grande desinformação que faz prevalecer e difundir a ideia de que anencefalia significa ausência do encéfalo na verdade anencefalia Corresponde à ausência de uma parte do encéfalo o nome mais correto para a anencefalia seria mero encefalia já que mero significa parte é fácil concluir pois que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia ao arrepio da legislação penal vigente além de discutível do ponto de vista ético e jurídico e científico diante dos distintos

aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças genéticas ou adquiridas as quais de algum modo levem ao encurtamento de sua vida intra ou extra uterina insista-se Sem Lei devidamente aprovada pelo Parlamento que regule o tema com minúcias precedida de amplo debate público provavelmente retroceder mamos aos tempos dos antigos romanos em que se lançavam para a morte do Alto da Rocha tarpeia ao arbitro de alguns as crianças consideradas fracas ou debilitadas não se ouvid de resto que

existem vários diplomas infraconstitucionais em vigor no país que resguardam a vida intrauterina com destaque para o código civil o qual em seu artigo 2º estabelece entre aspas que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro ou seja mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos por meio de uma decisão prolatada nesta dpf ainda assim remanecentes a Constituição de modo a evitar lacunas no ordenamento jurídico no tocante à proteção legal de fetos que possam vir a ter a sua exigência abreviada em virtude de portar em alguma patologia importa trazer a

lume ainda a portaria número 487 de 2 de março de 2007 do Ministério da Saúde essa data é interessante porque 2007 é um ano depois da audiência pública que foi realizada aqui no Supremo Tribunal Federal essa portaria segundo digo aqui meu ver reflete a preocupação das idades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos os quais não obstante sejam dotados de um sistema nervoso central incompleto sentem dor e reagem a estímulos externos o citado diploma normativo do Ministério da Saúde fazendo alusão ao consenso obtido no Seminário para discussão sobre anencefalia e doação de órgãos realizado pela

secretaria de atenção à saúde do Ministério da Saúde em 24 nov membro de 24 de maio de 2006 integrado pelo coordenador do Sistema Nacional de transplantes representantes da Academia Brasileira de Neurologia da Sociedade Brasileira de Pediatria do Conselho Federal de Medicina da Ordem dos Advogados do Brasil da procuradoria regional da República da Associação Brasileira de transplantes de órgãos e da consultoria jurídica do ministério público e considerando em seu preâmbulo entre aspas que o respeito à dignidade humana prevista no inciso terceiro do artigo Tero da Constituição implica que toda pessoa humana indistintamente deve ser tratada como

um fim em si mesma então assenta a portaria em seu artigo primeiro entre aspas que a retirada de órgãos e ou tecidos de Neonato anencéfalo para fins de transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de parada cardíaca e reversível sob pena de enquadramento dos transgressores dessa determinação nas cominações previstas nos artigos 14 16 17 da lei 9434 de 4 de fevereiro de 1997 para mostrar a complexidade da situação cumpre destacada demais agora falo dos projetos de lei em tramitação no Congresso até para demonstrar que o Congresso Nacional não está alheio a essa problemática que

se encontram sobre o crio dos parlamentares pelo menos dois projetos de lei objetivando normatizar o assunto ambos revelam a complexidade do tema sobretudo a dificuldade envolvida no regramento de seus distintos aspectos técnicos jurídicos e científicos os quais Por isso mesmo são insuscetíveis de disciplina judicial um deles o PL 4403 de 1994 de autoria da deputada perdão de 2004 de autoria da deputada Jandira feg que acrescenta o inciso ao artigo 128 do Código Penal para segundo a ementa isentar de pena prática de aborto terapêutico em caso de anomalia do feto incluindo o feto anencéfalo que implique

impossibilidade de vida exra uterina acha-se em tramitação na Câmara dos Deputados portanto Congresso Nacional está tratando do assunto ampliando inclusive o aborto terapêutico para outros casos outros casos que ultrapassam a situação do feto anencéfalo o outro a saber o PL número 50 de iniciativa do senador mozarildo Cavalcante também inclui um inciso no citado dispositivo do códex repressivo com a seguinte redação artigo 128 inis terceiro se o feto apresenta anencefalia e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz de ser o representante legal ele está enquadrado naquelas situações de aborto terapêutico portanto isento

isento de pena a propositura do senador mozarildo recebeu parecer da comissão de direitos humanos e legislação participativa da câmara alta subscrito pela Senadora marinor Brito que contém dentre outras as ponderações abaixo resumidas a mencionada Senadora após Tercer considerações sobre a relevância do assunto revelam que tramitavam Originalmente dois projetos de lei na Câmara alta com objetivo de afastar a punibilidade da interrupção voluntária da gravidez nos casos de anencefalia fetal um do senador duciomar Costa de número 183 e outro do senador mozarildo de número 227 ambos datados de 2004 o primeiro foi retirado pelo próprio autor o

mês depois de sua apresentação o segundo permaneceu inerte por cerca de meia década sem jamais ter sido apreciado por uma única comissão Até que foi arquivado no final da última legislatura a Senadora marinor destaca ainda que o senador mozarildo convencido ou convicto da importância do tema reapresentou o mesmo projeto de lei em 2011 o qual recebeu o número 50 Como já observado submetido à crítica de seus pares foi objeto de reparos por parte do Senador Edson Lobão que em seu relatório assentou o seguinte entre aspas a referida propositura não detalha os requisitos de validade do

diagnóstico e do consentimento da gestante entendemos por força do mais elevado comando de segurança jurídica a que o diagnóstico deve ser subscrito por dois médicos que não participem portanto tanto do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez B que as técnicas de de de diagnóstico da anencefalia sejam reguladas pelo Conselho Federal de Medicina de modo a uniformizar procedimentos de investigação da referida anomalia C que a manifestação no consentimento da gestante ou de seu representante legal deve ser feita por escrito para evitar assim qualquer tipo de dúvida ou questionamento em razão da opinião sua a Senadora marinor

manifestou-se pela aprovação do pl número 50 ofertando todavia uma Emenda substitutiva com o seguinte teor artigo 27 28 inciso Tero se o feto apresenta anencefalia diagnosticada por dois médicos que não integre a equipe responsável pela realização do aborto e o procedimento é precedido de consentimento por escrito da gestante ou quando incapaz seu representante Legal está isento de pena para parágrafo único na hipótese do inciso terceiro que anencefalia o diagnóstico atenderá aos critérios técnicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina cumpre sublinhar que a que essa propositura a qual busca estabelecer requisitos mínimos do para

o aborto voluntário de fetos anencefálicos para que o aborto voluntário de F Ness fá seja isento de punição tarefa seja me permitido insistir totalmente estranha a competência de Uma Corte constitucional continua sob a Soberana apreciação das duas casas que compõe o Congresso Nacional termino senhor presidente na parte dispositiva por todo exposto e considerando especialmente que a autora ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipóteses restritivas de direito em verdade que a corte Elabore uma Norma abstrata autorizadora do aborto dito terapêutico dos casos de suposta anencefalia fetal em outras palavras que usurpe a

competência privativa do congresso nacional para criar na espécie outra causa de exclusão de punibilidade ou o que é ainda pior mais uma causa de exclusão de ilicitude julgo improcedente o pedido considerando adiantada h o fato de que os ministros que compõem o Tribunal Superior elal devam dirigir-se àquela corte para a sessão já designada eu suspendo o julgamento que continuar amanhã a partir das 14 horas e declaro encerrada a sessão