ADO: CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE | Prof. Luis Henrique Zouein

fala pessoal bom dia boa tarde boa noite não sei que horas vocês me assistiram Estamos aqui hoje para falar sobre o controle de constitucionalidade Mais especificamente sobre ação direta de inconstitucionalidade por omissão ado sem mais delongas porque o tempo é curto e a matéria infinita vamos ao que interessa vamos ao nosso tema da aula de hoje a ado bom uma vez mais no conceito do professor Bernardo Gonçalves sério inspiração ado é espécie de controle concentrado no Supremo Tribunal Federal que Visa declarar a inconstitucionalidade de uma missão dos poderes públicos em não tornar efetiva a norma

constitucional então síntese é uma ação de controle concentrada abstrato de competência do Supremo Tribunal Federal que Visa combater as inconstitucionalidades por omissão lembrando elas existem a violação anormatividade constitucional pode se dar por meio de ações como editar uma lei incompatível com a Constituição Federal mas também por meio de omissões por um não fazer por exemplo não editar uma lei Quando a constituição federal assim impõe e ação direta de inconstitucionalidade por omissão encontra a previsão expressa no artigo 103 parágrafo segundo da Constituição Federal que dispõe declarada inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva Norma constitucional

será dada ciência ao poder competente para adoção das providências necessárias e em se tratando de órgão administrativo para fazê-lo em 30 dias desse artigo a gente traz tanta polêmica que a gente vai falar já já ado está regulamentada na Lei 9868 de 99 a mesma lei que regulamentar de eadc mas a regulamentação da édo se deu por meio da lei 12.063 de 2009 que acrescentou a Lei 9868 dispositivos específicos sobre ado que foi criada na ordem jurídica brasileira pelo texto originário da Constituição de 1988 alguns autores dizem que foi inspirada na Constituição de Portugal outros

trazem uma origem ainda mais remota a Constituição da Iugoslávia a verdade é que a Constituição de 1988 pela primeira vez traz um instrumentos específicos de combate às omissões incondicionais ado e também o mandado de injunção rapidinho porque a gente já viu exaustão Quem são os legitimados para propor ado o artigo 12 a da Lei 9868 deixa muito claro que são exatamente os mesmos da de da DC e da dpf ou seja aqueles previstos no artigo 103 da Constituição Federal isso foi exigido por exemplo no TJ do Rio Grande do Sul em 2022 Qual é o

parâmetro do controle na ado quais normas servem de paradigma de acordo com o entendimento clássico apenas as normas de eficácia limitada de princípio institutivo de caráter impositivo na classificação de José Afonso da Silva serviriam como parâmetro do controle de constitucionalidade na ado somente as normas de eficácia limitada por tanto não auto aplicáveis de princípio institutivo aquelas que trazem a possibilidade ou e dever da implementação de instituições de institutos jurídicos de órgãos e de caráter impositivo ou seja aquelas que são obrigatórios aquelas que devem ser regulamentadas pelo legislador infraconstitucional é essa posição clássica mas a posição

contemporânea é de que a qual eu me filio ado tem como Norma referência ou seja como parâmetro toda Norma constitucional cuja plena efetividade dependem alguma medida de uma intermediação dos poderes públicos e o objeto e o objeto da ado bom o objeto dado Exige uma análise do artigo 12b inciso i que traz os requisitos da petição inicial na deoi diz o seguinte A petição inicial dado indicará a omissão inconstitucional Total ou parcial quanto ao cumprimento do dever constitucional de legislar ou quanto adoção de providência de indo olhar administrativa Volta para mim então daqui Já percebemos

que o objeto pode ser uma omissão Total ou parcial em um ato de natureza legislativo mesmo administrativa caiu no Ministério Público do Rio Grande do Sul em 2021 Imagine que um projeto de lei está em trâmite no Congresso Nacional Aos Trancos e Barrancos em câmera lenta passo de tartaruga mas o fato de estar em trâmite no Congresso Nacional isenta a possibilidade de reconhecimento de uma missão do Parlamento não é Pacífico o cabimento de ado e o reconhecimento de uma omissão no caso de mora irrazoável na deliberação Legislativa esse projeto tá andando vai para uma comissão

vai para outra mas ele é importantíssimo uma imposição constitucional e a 10 anos não se conclui o processo legislativo possível ado mas claro para que se reconheça uma missão diante de uma hora irrazoável é preciso a existência de um transcurso de um tempo razoável se ainda tá dentro dos parâmetros razoabilidade se ainda não deu tempo do Parlamento debater com qualidade dentro dos limites do bom senso não há Se falar em omissão inconstitucional bom mas Imaginem que a propósito uma ado diante de uma hora ir razoável por exemplo E aí no meio do trâmite da ação

a lei é aprovada pelo congresso nacional sancionada começa a valer no caso da edição superveniente da norma regulamentadora em regra haverá perda de objeto da ado porque a violação à constituição Foi sanada quanto a extensão a omissão pode ser Total ou parcial a omissão Total intuitiva é absoluta ausência de regulamentação que impede a plena efetividade de Norma constitucional a omissão parcial não é tão intuitiva sim porque inclusive ela se desdobra em duas espécies omissão parcial propriamente dita e omissão parcial relativa ou missão parcial propriamente dita é aquela na qual existe lei omissão parcial propriamente dita

mas essa lei não dá aplicabilidade adequada e satisfatória a norma constitucional que exige essa intermediação Vamos pensar no exemplo o artigo sétimo da Constituição Federal e um dos seus incisos prevê que o salário mínimo deve garantir em síntese o mínimo existencial do trabalhador e da sua família salário mínimo hoje é 1320 1.320 garante o mínimo existencial de um homem da sua esposa e de dois filhos Definitivamente não no Brasil atual então uma lei que garante o salário mínimo em 1320 ela certamente é uma lei em que há uma omissão parcial propriamente dita pô mas aí

vamos declarar inconstitucionalidade dessa lei não ruim com ela pior sem ela essa é uma grande dificuldade nas omissões parciais além da omissão parcial propriamente dita temos a omissão parcial relativa aqui também existe lei e ela é suficiente adequada Para viabilizar viabilizar aquela Norma constitucional O problema é que ela não atinge todos que deveria atingir a última análise a violação ao princípio da isonomia Vamos pensar no exemplo a nossa lei de racismo ela criminaliza comportamentos discriminatórios com base na raça com base na nacionalidade com base na religião corretíssimo mas ela em sua literalidade não fala na

orientação sexual identidade de gênero ela protege alguns grupos mas não protege outros ora inegavelmente há uma omissão parcial relativa e o que fez o Supremo Tribunal Federal com todo uma gambiarra argumentativa alegação da dimensão social do conceito de raça e racismo ampliou a lei de racismo para abranger condutas homotransfóbicas pois bem quanto a natureza é possível uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão em face de um ato administrativo sem caráter normativo que cabe ado em face de ato legislativo ou administrativa inegável mas esse ato administrativo pode ser um ato concreto ou ele precisa ter um

caráter normativo como um decreto regulamentar ou algo que vale o entendimento dominante inclusive do STF é de que não cabe ado se aquele ato administrativo não tem caráter normativo entendimento dominante doutrina minoritária Bernardo Gonçalves e Natália Masson defendem que também é possível exigir por meio dedo prestações fático administrativas como a construção de uma creche ou de um hospital respeitosamente Bernardo Gonçalves Natália Masson Não é esse ou entendimento dominante quanto ao responsável pela medida aí agora sim a omissão pode ser administrativa ou Legislativa isso traz várias repercussões que a gente vai ver já já quanto a

decisão de mérito bom a Lei 9868 foi alterada em 2009 para regulamentar especificamente ado antes dessa regulamentação o STF entendia que não cabia eliminar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão ponto mas a lei previu expressamente essa possibilidade no artigo 12f exigido em 2022 na prova do TJ do Rio Grande do Sul que dispõe em caso de excepcional urgência e relevância da matéria o tribunal por decisão da maioria absoluta dos seus membros observados disposto no artigo 22 Ou seja a presença de ao menos 8 dos 11 ministros poderá conceder medida cautelar após a audiência dos

órgãos ou autoridade responsáveis pela missão inconstitucional que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias nado só há previsão de liminar pelo plenário não há previsão de decisão monocrática ainda que em casos de extremo urgência apesar disso a luz do Poder Geral do cautela e pornologia os próprios ministros do Supremo Tribunal Federal reconhecem excepcionalmente a possibilidade de eliminar monocrática a de referendo no plenário também nado bom e no que pode constituir essa liminar na ado parágrafo primeiro a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da Lei ou do ato normativo questionado no caso de omissão

parcial bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos ou em outra Providência ser fixada pelo tribunal ou seja cláusula de abertura poder Geral de cautela vamos ver alguns aspectos procedimentares já vimos legitimidade ativa os legitimados para propositura da ado são os mesmos estimados para dia DC e adpf aqueles do artigo 103 da Constituição Federal uma peculiaridade bem lembrada por Luiz Guilherme Marinoni ora ado serve para questionar uma missão inconstitucional Imaginem que uma lei deveria ter sido editada Mas ela é de iniciativa privativa do Presidente da República e o Presidente da República não

apresenta aquele projeto de lei não deflagro o processo legislativo é ele que está em mora pode o próprio Presidente da República enquanto ele estimado para Deó propor uma Deó alegando uma omissão dele mesmo Bom a doutrina isso nunca aconteceu na prática desconheço seria bem esquisito mas a doutrina reconhece que nesse caso esse comportamento contraditório não deveria ser admitido proposta a ação por um dos legitimados o artigo 12C admite o indeferimento liminar da Inicial por exemplo no caso de inepsia da Inicial ausência de fundamentação ou de improcedência manifesta essa decisão de indeferimento liminar pode ser proferida

pelo Ministro ator monocraticamente a parte que discordar pode apresentar interpor agravo interno no prazo de 15 dias nos moldes do artigo 1070 do CPC o Agu O Advogado Geral da União participa aqui o artigo 12 é parágrafo segundo diz que o Agu poderá participar bom poderá E aí participam boa parte da doutrina Bernardo Gonçalves Daniel Assunção Marcelo novelino Natália Masson Juliano Bernardes Olavo Ferreira dentre outros defende que se a omissão for Total absoluta ausência de ato normativo o Ageu não deveria participar porque se a função dele é defender a constitucionalidade da Lei não há o

que se defender Agora ele pode participar ou mesmo deve no caso de omissão parcial em que há uma lei Mas há uma omissão parcial seja omissão propriamente dita seja a omissão parcial relativa Qual é a posição do STF discricionariedade do relator e o pgr tá no artigo 12 parágrafo terceiro pessoal 12 é parágrafo terceiro tanto na ado quanto na adpf o pgr se ele é o autor ele depois não se manifesta como fiscal da ordem jurídica Diferentemente do que se dá Nadi e na ADC o artigo 12 é também prevê que quanto ao procedimento da

ado se aplica subsidiariamente as normas que regulamentam procedimento da ADE o que permite que se aplique Sem dúvida alguma também o dispositivo da de que prevê a figura do amigo escuro também na bo gente chegamos no Grande Debate que vai cair na sua prova sobre ado a decisão definitiva a decisão de mérito numa ação direta de inconstitucionalidade por omissão o artigo 12h parágrafo primeiro da Lei 9868 dispõe que em caso de omissão imputável a órgão administrativo órgão administrativo as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente

pelo tribunal tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público primeiro aspecto relevante aqui o artigo 103 parágrafo segundo da Constituição Federal não ele traz o prazo de 30 dias mas O legislador infraconstitucional foi Além quanto a omissão imputável órgão administrativo e disse que as providências deverão ser tomadas em 30 dias ou em prazo razoável a ser fixado pelo STF essa flexibilização do prazo pela lei é inconstitucional pessoal Claro que não bom senso feito constitucional tem muito de bom senso Claro tá faltando da verdade hoje em dia a depender da complexidade do

ato normativo do ato que se exija para suprir essa missão inconstitucional talvez não seja nem apropriado que em 30 dias ele seja editado porque vai ser editado de formata abalhoada exige-se um debate um pouco mais qualificado por isso a lei por bem decidiu permitir que o STF fique se outro prazo razoável se assim for necessário ainda que excepcionalmente a luz do caso concreto segundo a camada se o mundo da questão importante quando o órgão administrativo é o responsável pela omissão aqui a decisão do STF que reconhece a omissão ela tem natureza fundamental o STF determina

de forma vinculante imperativa que o órgão administrativo é suma Supra aquela omissão reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal já quando a omissão é Legislativa aí aqui é tiro porrada e bomba o artigo 12h o artigo 12h caput prever que declarada a inconstitucionalidade por omissão com observância do disposto no artigo 22 ou seja o couro de deliberação e votação será dada mera ciências ao poder competente para adoção das medidas das providências necessárias classicamente se entendia que o Supremo Tribunal Federal em ado ao reconhecer uma omissão do congresso nacional uma omissão Legislativa apenas daria ciência ao poder legislativo

não poderia obrigar o poder legislativo legislar não poderia dar um prazo vinculante para poder legislativo legislar menos ainda poderia ele Supremo Tribunal Federal suprir aquela omissão sobre pena de violação a separação de poderes É esse o entendimento clássico simbolizado nessa passagem do Ministro Celso de Melo em que diz o Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato ao declarar a situação de inconstitucionalidade Promissão não poderá hipótese alguma substituindo-se ao órgão estatal inadimplente expedir provimentos normativos que atuem como sucedâneo da Norma reclamada pela constituição mas não editada ou editada de maneira incompleta pelo poder público Volta

para mim adotava-se portanto uma teoria não concretista isso era altamente criticado por Parte da doutrina Flávio Martins por exemplo dizia que deixar como está ou como estava veremos significa utilização da máquina jurisdicional para um provimento inútil é lamentável movimentar a Cúpula do Poder Judiciário para o final o provimento jurisdicional ser um apelo legislativo ora apelam legislativo que como sabemos não sente nenhum constrangimento de legislar em causa própria de legislar mal ou de não legislar em desacordo com a Constituição Federal por isso em 2016 influenciada pela lei do mandado de injunção que foi editada naquele ano

o Supremo Tribunal Federal em verdadeira superação jurisprudencial na adeoide número 25 finalmente passou a editar a teoria concretista Como regra uma teoria concretista intermediária o que o STF na sua posição atual hoje faz ele reconhece a missão do Poder Legislativo dá um prazo para o poder legislativo e legislar se o legislativo não fizer no prazo o Supremo Tribunal Federal ele mesmo regulamenta a matéria enquanto o Congresso Nacional não editar a lei exigida pela Constituição Federal Supremo Tribunal Federal decidiu isso na deo a 25 e depois por exemplo na bo de número 30 portanto hoje o

Supremo Tribunal Federal acertadamente adota uma teoria concretista bem sintetizada nessa posição de Luiz Guilherme Marinoni que sustenta em Sua obra ao não se conceber a elaboração da Norma faltante ao judiciário confere-se ao legislativo implicitamente o poder de anular a constituição retornando-se assim ao tempo em que a constituição dependia da Boa Vontade no legislador ora não há como compatibilizar o princípio da supremacia da Constituição com a ideia de que esta pode vir a falhar em virtude da não atuação Legislativa isso seria bem vistas as coisas dar a legislador o poder de fazer a constituição desaparecer animais

admitir que o judiciário nada pode fazer quando legislativo se nega Tutelar as normas constitucionais é não perceber que o dever de tutela da Constituição é acometido ao estado e não apenas ao legislativo quando legislativo não atua um tribunal Supremo ou uma corte constitucional tem inexcondível dever de proteger a constituição assim se é a norma Legislativa que falta para dar efetividade a constituição cabe ao judiciário sem qualquer dúvida elaborá-la evitando assim a desintegração da ordem constitucional concordo com o professor Marinoni e é essa atual posição do Supremo Tribunal Federal caminhando para o fim desta aula Bom

falamos a todo momento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão de competência do Supremo Tribunal Federal que tem como parâmetro a Constituição Federal cabe também ado no âmbito dos Estados corrente absolutamente dominante é de que sim Flávio Martins Bernardo Gonçalves Marcelo novelino Natália Masson Pedro lenza Juliano Bernardes Olavo Ferreira todos os autores que eu Consultei para preparar essa aula ou concordam ou não se manifestam então presume que concordam também a Constituição do meu estado do Rio de Janeiro por exemplo artigo 162 parágrafo segundo prevê expressamente em inconstitucionalidade ado Estadual assim como outras constituições estaduais para

a gente fechar costuma cair em prova Quais são as distinções entre ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção ambas são ações previstas na Constituição de 1988 que tem como finalidade combater omissões incondicionais e as semelhanças se encerram por aqui primeira distinção implantação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação de controle abstrato Ou seja que tutela a ordem constitucional objetiva em abstrato o mandado de injunção é uma ação de controle concreto portanto que envolve casos concretos como consequência ado é um processo objectivo enquanto que o andar de junção é naturalmente um

processo subjetivo como desdobramento também do que eu tô falando aqui enquanto a deo tem como objetivo principal a defesa da ordem constitucional objetiva o mandado de injunção vai ter como objetivo principal em verdade a defesa de direitos subjetivos também a distinção quanto à competência ado é uma ação do controle concentrado em que a competência é de órgão do Poder Judiciário previamente fixado em regra o órgão de cúpula na nossa realidade se o parâmetro é a Constituição Federal o Supremo Tribunal Federal já o mandado de injunção é uma ação de controle difuso que pode ser julgado

por diversas autoridades inclusive por juízes de primeira instância a depender de quem for autoridade com atora também a distinção quanto a legitimidade ativa os legitimados ativos da ado são aqueles previstos no artigo 103 da Constituição Federal já no mandato de injunção são outros e depende se o mi é individual ou coletivo No Mi individual podem ser hipertrantes pessoas naturais ou jurídicas já no mandado de injunção coletivo tá no artigo 12 da lei do mandado de injunção editada em 2016 Ministério Público partido político com representação no Congresso Nacional organização sindical entidade classe Associação legalmente constituída em

funcionamento a mais de um ano e a Defensoria Pública São os legitimados para o mandado de junção coletiva memorização do artigo 12 é bem importante bom ado e mandado de junção também se distinguem enquanto as hipóteses de cabimento me refiro sobretudo aqui ao parâmetro e ao objeto de acordo com a doutrina classe clássica só caberá-do quando as omissões afetarem a aplicabilidade de Norma de eficácia limitada de princípio institutivo já com relação ao mi ele será possível no caso de omissão que torna inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerência nacionalidades soberania

e cidadania as diferenças são tantas que a posição pacífica do STF é de que não há fungibilidade entre a d.o e o mandado de injunção com isso encerramos essa aula sobre ação direta de inconstitucionalidade por omissão bom descanso para quem vai descansar o descanso faz parte do treino mas também um excelente estudo para quem vai continuar estudando sem glamourizar o sobre esforço mas ele eventualmente é necessário grande abraço [Música]