Ilicitude - Aula 7.2 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Ok meus amigos vamos voltar aqui olha só falávamos ao encerrar o bloco anterior sobre a questão da ilicitude então falávamos aqui sobre a questão ah do segundo elemento do crime dizíamos que existe uma presunção relativa de que o fato típico é também ilícito dizíamos que diante daa situação claro que nós falaremos na possibil da existência de excludentes E essas excludentes de licitude São também chamadas de justificantes ou ainda causas de justificação é a partir daí que eu vou retomar então dizíamos aqui vou colocar que as justificantes elas podem ser justificantes Gerais também chamadas de

genéricas ou justificantes especiais também chamadas de específicas dizíamos que essas Gerais são aquelas que vão se aplicar aos crimes de um modo geral e não apenas para um ou outro crime especificamente e que elas vão se dividir em justificantes gerais Gerais legais ou seja previstas em lei que a gente já mencionou são aquelas que se encontram no artigo 23 do Código Penal e temos uma que é supral pois bem e aí antes da gente voltar para dar ênfase aqui a essa questão das justificantes Gerais também chamadas de genéricas é importante a gente Tercer considerações sobre

essas justificantes que nós chamamos de especiais ou específicas que que seriam essas justificantes especiais ou específicas já Antecipamos ao terminarmos o bloco anterior que seriam aquelas excludentes de licitude que diriam respeito a determinado crime especificamente Então são excludentes de licitude que não estão na parte geral do Código Penal são excludentes de ilicitude que podem vir ali em determinado tipo penal trago exemplos o artigo 128 do nosso código penal que traz as hipóteses de aborto permitido a gente lembra que no código penal são duas as hipóteses de aborto permitido né o aborto chamado de necessário que

é aquele em que existe risco de vida para gestante e o segundo que é chamado para alguns de aborto sentimental que é aquele em que a gestação é oriunda do crime de estupro e a gente sabe também que a jurisprudência do supremo Trial Federal acrescentou uma terceira hipótese em que se permitiria essa esse abortamento que seria a hipótese do feto com encefalia que na na dicção da decisão do supremo tribunal federal não seria uma espécie de aborto mas sim uma interrupção terapêutica da gravidez bom mas o fato é o fato é o seguinte quando a

gente Traz essa situação aqui quando a gente Para para pensar vou vou ficar especificamente na primeira hipótese de aborto permitido que é o aborto necessário né também chamado de aborto terapêutico que é esse em que existe risco de vida para gestante ora havendo risco de vida para gestante então opta-se pela pela interrupção da vida humana intrauterina para que se Preserve a vida humana extrauterina é o chamado aborto necessário mas o que seria isso meus amigos sen não um caso específico de estado de necessidade eu quero que você perceba que ainda que não houvesse esta previsão

de aborto permitido Este é um caso no qual o aborto não seria crime ainda que o artigo 128 não dissesse expressamente que nesse caso não tem aborto nós não teríamos crime porque seria uma das hipóteses de estado de necessidade que já está lá no artigo 24 definido no artigo 24 previsto no artigo 23 inciso de número 1 e definido no artigo 24 do Código Penal Só que essa é uma hipótese tão relevante que para que não houvesse nenhuma margem de dúvida na aplicação da Lei no caso concreto O legislador fez questão de deixar Expresso também

na parte especial que neste caso não haveria que se falar em crime então eu reitero o que é essa hipótese de aborto permitido senão uma hipótese de excludente de ilicitude prevista expressamente na parte especial do Código Penal Então esse é um exemplo daquilo que nós chamamos de justificantes especiais ou justificantes específicas são essas justificantes meus amigos que se aplicam especificamente a determinado crime ou a determinados crimes e não para os crimes de um modo geral como aquelas que se encontram lá na parte geral do código um outro exemplo a gente pode extrair lá do artigo

146 do Código Penal que traz o crime de constrangimento ilegal só paraa gente entender constrangimento ilegal o constrangimento ilegal ocorre é um crime contra a liberdade individual ele ocorre quando alguém mediante violência ou grave ameaça constrange alguém a fazer o que a lei não manda ou a não fazer ou permit ou a não fazer aquilo que a lei permite Então veja então alguém utilizando violência ou grave ameaça constrange alguém é importante lembrar que o verbo constranger aí não é no sentido de gerar constrangimento no sentido de de gerar algum tipo não constranger aí né Eh

nesse e em tantos outros tipos penais em que aparece esse verbo como por exemplo no crime de estupro o verbo constranger aí em matéria penal significa submeter subjulgar compelir obrigar a fazer então quando se diz que mediante violência ou grave ameaça vai constranger outrem a fazer o que a lei não manda ou a não fazer o que a lei permite significa dizer vai obrigar este outro a fazer o que a lei não manda ou a fazer a fazer o que a lei não manda ou a não fazer o que a lei permite é essa a

ideia eu vou obrigar o sujeito a fazer isso então isso claro desde que o constrangimento ilegal não constitui um crime mais grave porque por exemplo constranger alguém a pratica do ato sexual mediante violência ou grave ameaça por óbvio não é crime de constrangimento legal é crime de estupro se for constranger alguém a não fazer alguma coisa ou fazer alguma coisa com a finalidade Econômica também não é constrangimento ilegal é crime de extorsão E por aí a fora então é por isso que que esse constrangimento ilegal ele funciona como soldado de reserva esse esse constrangimento legal

é uma espécie aqui de crime subsidiário n é ou seja para quando eu não tenho uma hipótese de constrangimento mediante violência ou grave ameaça Ah constituindo um crime mais específico Mas por que que eu tô falando de constrangimento ilegal claro que eu tô contextualizando para você lembrar o que é constrangimento legal mas por que que eu tô falando de constrangimento ilegal se o nosso tópico aqui diz respeito justamente as justificantes específicas é que exatamente nós temos no próprio artigo 140 uma hipótese na qual expressamente não haveria constrangimento ilegal Qual é a hipótese é aquela hipótese

na qual meus amigos o agente ele vai obrigar a o sujeito a não ele vai utilizar a violência ameaça para impedir o sujeito de praticar o suicídio então por exemplo imagina o sujeito está E aí Lembrando que o suicídio não é crime porque não existe crime de autolesão O que é crime é induzir instigar ou prestar auxílio para que ou o trem cometa o suicídio mas o próprio sujeito quando vai se suicidar muito embora a vida seja um bem jurídico indisponível mas tentar seifar a própria vida não é crime porque como eu disse não existe

crime de a lesão então Imagine que alguém está no alto de um prédio está ali uma balaustrada na eminência de se atirar e se arrebentar no chão quer acabar com a própria vida e uma outra pessoa percebendo aquela situação e na na tentativa de salvar a vida daquele que quer em um ato de desespero acabar com a própria vida esse alguém chega sorrateiramente por detrás do pretenso suicida sem que o suicida perceba a sua presença e este alguém Então puxa o suicida e retira o de da do do frontispício Ali da balaustrada puxando-o para dentro

e esse suicida ele cai no chão se arrebenta sofre algumas lesões perceba que a Rigor o sujeito que puxou o suicida em tese ele poderia responder se eu não tivesse uma previsão expressa na lei em tese Ele comete pelo menos o fato típico do constrangimento ilegal porque ele emprega violência para obrigar o sujeito a fazer aquilo que a lei não proibiu hã já que não existe o crime de suicídio no entanto claro que mesmo que eu não tivesse uma previsão expressa no artigo 146 também me parece bastante evidente que seria um caso de estado de

necessidade porque ele violenta a integridade física da vítima para impedir que aqu aquela vítima sacrifique a própria vida então isso é estado de necessidade eu sacrifico um bem jurídico de menor importância para salvaguardar um outro bem jurídico de maior importância Essa é a ideia básica do Estado de necessidade E aí meus amigos vejam eh O que é que nós temos aqui só que nesse caso é como eu disse me parece que cairia no estado de necessidade como excludente geral só que eu nem preciso reconhecer eh eh recorrer ao estado de necessidade porque é o próprio

artigo 146 do Código Penal que nos diz que não haveria crime de constrangimento ilegal em uma situação como essa em que o sujeito intervém para salvar alguém da prática suicida Então o que é isso é um excludente de licitude específica para o constrangimento ilegal e e também no constrangimento ilegal também se diz que o médico também não cometeria esse crime se porventura a revelia do consentimento do paciente ele fizesse uma intervenção cirúrgica para salvar-lhe a vida também não cometeria o crime de constrangimento legal e aqui eu não tô entrando na na discussão sobre eventual eh

eh eh dever ético do do do médico de acordo com o conselho de medicina o código de ética não tô falando exclusivamente dentro da perspectiva do Direito Penal que esse médico não cometeria o crime de constrangimento legal por expressa afirmação do artigo 146 do Código Penal Tá bom então eh eh nesses exemplos aqui do aborto do constrangimento ilegal a gente percebe que nós temos hipóteses pressas de excludente de licitude são excludentes de licitude eh excludentes de licitude específicas para esses tipos de crime e portanto chamadas de excludentes de licitud específicas ou especiais aí eu volto

agora para estas outras excludentes de licitude às quais nós nos referíamos que são as excludentes Gerais as excludentes Gerais nós temos quatro ah no artigo 23 do Código Penal são as excludentes legais e temos uma que é supralegal quais são as excludentes legais o artigo 23 do Código Penal no seu inciso de número um nos traz o estado de necessidade o mesmo artigo 23 no inciso de número dois nos traz a legítima defesa no inciso de número três nós temos o estrito cumprimento de um dever legal e também o exercício regular de direito lembre que

as duas últimas excludentes estão no mesmo inciso é o inciso de número três e eu coloco aqui na tela agora esse artigo 23 para que a gente compreenda daqui a pouco eu já antecipo que daqui a pouco a gente vai fazer uma análise mais detalhada do parágrafo único que trata da questão do excesso No momento não nos interessa o parágrafo único nos interessa apenas o capt e os três incisos Então vê comigo aí na tela eu já coloco aí tá aí exclusão de ilicitude antes mesmo de começar a leitura do artigo 23 eu já chamo

a sua atenção para essa expressão que está aí na na frente né exclusão de ilicitude ou seja essa rubrica do artigo 23 exclusão de licitude para reiterar algo que eu já disse aqui em outro momento né no bloco anterior quando eu falava dessas discrepâncias terminológicas em relação a esse segundo elemento do crime que alguns optam Pela expressão antijuridicidade e a maioria entende licitude e antijuridicidade como expressões sinônimas e eu dizia olha particularmente gosto muito da expressão ilicitude porque ela não gera não não gera Confusão já que é opção adotada pelo legislador O legislador utiliza a

expressão ilicitude quando no artigo 23 ele fala das hipóteses de exclusão da ilicitude pois bem tá aqui exatamente aquilo que eu já havia comentado é o próprio legislador que emprega a expressão ilicitude Agora sim analisando o capt do artigo 23 tá escrito aí não há crime quando o agente pratica o fato Olha este não há crime fica bastante evidente que para o nosso legislador realmente a ilicitude é um dos elementos do crime porque ele começa falando sobre a exclusão da ilicitude E aí ele vai nos dizer que não há crime né É por isso que

doutrinariamente não há menor dúvida de que a ilicitude é um dos elementos integrantes do conceito analítico de crime então por isso exclui a ilicitude não há crime E aí ele diz não há crime quando o ag gente pratica o fato lembra que a gente é sinônimo de sujeito ativo Então vamos lá então não há crime quando o agente pratica o fato inciso de número um em estado de necessidade inciso de número dois em legítima defesa inciso de número três em estrito cumprimento de dever legal e também eh no Exercício regular de direito então como eu

dizia as duas outras excludentes estão aqui ah ambas previstas no inciso de número três só que eu avanço com vocês para deixar claro o seguinte Olha é interessante a gente perceber então que essas quatro excludentes são excludentes legais Porque elas estão previstas no artigo 23 do Código Penal só que o estado de necessidade além de previsto no artigo 23 está definido no artigo 24 e a legítima defesa Além de estar prevista no artigo 23 está definida no artigo 25 por outro lado o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito ambas

previstas no inciso 3 do artigo 23 não foram definidas em lei porque o artigo 24 define estado necessidade o artigo 25 define legítima defesa e artigo 26 já é outro tema porque aí a gente já começa o tema imputabilidade que é o primeiro elemento da culpabilidade então e eh quando a gente trata do tema excludente da ilicitude a gente tem esses três artigos esse artigo 23 que eu coloquei na tela o artigo 24 que define estado de necessidade e o artigo 25 que define a legítima defesa aí eu reitero que o estrito cumprimento de um

dever legal e o exercício regular de direito não são eh definidos em lei eles são são excludentes legais Porque estão previstas em lei mas não foram definidos em lei quem define quem quem delimita o âmbito de abrangência do estrito cumprimento de um dever legal e do exercício regular de direito é a doutrina obviamente também a jurisprudência mas a lei não definiu esses dois institutos a lei definiu apenas o estado de necessidade e a legítima defesa tá bom volta comigo aqui para a tela anterior Como eu disse aí o parágrafo único trata do excesso punível a

gente vai falar dele mas não agora a gente fala daqui a pouco então volta comigo na na tela anterior aí na tela anterior eu dizia que a gente tem uma causa de excludente de licitude geral de caráter supralegal meus amigos eu estou me referindo ao consentimento do ofendido supralegal né Realmente consentimento do ofendido realmente supr legal haja vista ao fato de não está prevista em nossa lei ã em algumas legislações o consentimento do ofendido é expresso em lei é o que acontece por exemplo no código penal português que é de 1995 e prevê expressamente o

consentimento do ofendido como uma causa de exclusão de ilicitude no atual código brasileiro não há essa menção e por isso que é tido como uma causa supralegal tá então consentimento do ofendido sim poderá excluir a ilicitude mas como uma causa Supra legal ha já vista oo fato de não estar previsto em lei como ah como como uma hipótese de justificante Tá bom olha dito isto aí eu quero trazer fazer aqui para vocês mais algumas considerações antes da gente falar do excesso mais algumas considerações ainda sobre a ideia de ilicitude que mais que eu quero trazer

aqui sobre ilicitude Olha eu quero te lembrar aqui algumas questões importantes meus amigos sobre ilicitude algumas questões Eu repito importantes sobre ilicitude por exemplo eu quero lembrar aqui com vocês ah efetivamente né efetivamente quero lembrar aqui com vocês deixa eu colocar aqui em outra tela essa que eu não tô conseguindo apagar é uma tela que a gente já utilizou mas vou colocar aqui na outra tela olha bem eu quero lembrar aqui com vocês o seguinte quando a gente fala em ilicitude é muito importante que a gente lembre que eh antigamente se diferenciava a ilicitude em

ilicitude formal e material da mesma forma que a gente faz hoje com a tipicidade então antigamente se falava na ilicitude formal e ilicitude material o que que era ilicitude formal ilicitude formal é aquilo que a gente chama de ilicitude hoje ou seja a contrariedade do fato típico a ordem legal isso é ilicitude eh que outrora era chamado de ilicitude no aspecto formal mas o que que era ilicitude no aspecto material que hoje quase ninguém mais fala a ilicitude no aspecto material era a danosidade social provocada com a conduta o que acabava reverberando na violação do

bem jurídico e por isso que hoje não se fala mais nisso porque desde que se desenvolveu a ideia da tip idade material aquilo que era ilicitude material ficou sem sentido porque o que era ilicitude material hoje é analisado na tipicidade material É por isso que hoje a gente não fala mais nesse desdobramento da ilicitude a gente fala na unicidade da ilicitude Então quando você encontrar isso unicidade da ilicitude o que que é isso ora unicidade da ilicitude significa exatamente dizer que atualmente para o entendimento majoritário a gente já não tem a ilicitude desdobrada em ilicitude

formal e ilicitude material a ilicitude é uma só e o que que é ilicitude é essa contrariedade do fato típico ao ordenamento jurídico Ou seja a ordem legal tá bom outro aspecto importante aqui sobre a ilicitude meus amigos Olha eu quero lhe lembrar aqui que os três elementos do crime o fato típico a ilicitude e a culpabilidade eles devem ser analisados necessariamente nesta ordem necessariamente nessa ordem ou seja eu não vou fazer juízo de valor sobre a ilicitude se eu não já tiver a certeza de que eu tenho um fato típico a título de exemplo

pense no crime aqui ah ou melhor no crime não né pense na conduta que nós vamos chamar de furto famélico furto famélico é o furto perpetrado por aquele que está morrendo a fome então tá morrendo de fome ou outra pessoa tá morrendo de fome e ele vai furtar para para se alimentar ou para alimentar outra pessoa isso é furto famélico Esse é um exemplo clássico de estado de necessidade né estado de necessidade é isso é o sacrificar algum bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual maior importância e esse é um exemplo Claro

Evidente de estado de necessidade quer dizer eu tô sacrificando bem jurídico patrimônio para salvaguardar o bem jurídico vida que é de maior importância por Óbvio seja a própria vida seja a vida de terceiros essa a ideia de estado de necessidade mas perceba sujeito que fortou um pão para alimentar o filho que está morrendo fome eu nem vou precisar recorrer ao estado de necessidade porque se ele furtou um pão eu vou poder falar na incidência do princípio da insignificância sujeito furtou um pão de uma mega rede de supermercados e ele furtou o pão para alimentar o

próprio filho tá Seria estado de necessidade mas antes de falar de estado de necessidade eu vou falar na incidência do princípio da insignificância e incidindo o princípio da insignificância meus amigos significa que eu não tenho tipicidade material eu tenho portanto um fato atípico e se eu tenho um fato atípico eu não vou falar em estado de necessidade porque eu não vou chegar até lá eu não vou chegar até a análise da ilicitude Então os elementos fato típico ilicitude e culpabilidade são analisados necessariamente nessa ordem e se eu não tiver fato típico eu nem vou analisar

ilicitude tá bom bom Agora sim feitas essas considerações aí eu chego aqui na análise do excesso excesso a questão do excesso punível Ah vamos lá que que a gente tem sobre o excesso punível é interessante a gente falar do excesso agora né quando a gente tá analisando e excludentes de ilicitudes genericamente porque muita gente De forma equivocada acaba confundindo a ideia de excesso com a legítima defesa e não você pode falar em excesso punível a título de dolo ou de culpa em qualquer excludente de licitude e tanto é assim que a ideia de excesso não

é um parágrafo do artigo 25 que define legítima defesa é o parágrafo único do artigo 23 que enumera as excludentes de licitude Então veja comigo o que é que diz aqui esse artigo 23 parágrafo único o artigo 23 parágrafo único então ele diz assim o agente em qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo excesso doloso ou culposo Então a gente tem aqui uma questão bem interessante né questão bem interessante é a gente saber o seguinte o excesso pode ser é doloso culposo então eu posso ter um excesso intencional ou um excesso não intencional então Ahã

veja Quando é que a gente pode pensar e assim trazendo um Panorama Geral das excludentes de licitude já falei aqui um Panorama do que é estado de necessidade né então estado de necessidade é a situação em que eu sacrifico um bem jurídico para salvaguardar um outro bem jurídico de igual maior importância quando é que eu teria um excesso eu teria um excesso quando não são observados esses requisitos Então imagina você por exemplo que para que haja estar necessidade é necessário que eu não tenha alternativa eu não tenha outra forma de salvaguardar aquele bem jurídico que

estava em perigo imagina você que eu sacrifico um bem jurídico tendo alternativa excesso ou imagina você que eu poderia adotar um meio menos gravoso para salvaguardar o bem jurídico mais importante mas Eu opto pelo ah pelo caminho mais gravoso excesso Então essas são situações nas quais a gente fala em excesso mas e na legítima defesa legítima defesa é repelir uma agressão injusta atual ou iminente a direito próprio ou alheio utilizando-se moderadamente dos meios necessários então quando é que eu teria acesso quando por exemplo eu não uso moderadamente os meios necessários quer dizer eu tenho plenas

condições de repelir aquela agressão imagine um sujeito que vai ser agredido por uma outra pessoa que é muito mais fraca do que ele eh eh enfim não sabe lutar é franzino e eh tá adoentado está repleto de enfermidades patologias físicas tem uma idade bastante avançada e o outro que será agredido é um sujeito jovem forte eh especialista em aros marciais quer dizer para esse especialistas em os marciais repelir aquela agressão é algo muito fácil mas ele então opta por puxar uma arma e deflagrar disparo e dizer que estava em legítima defesa porque o sujeito iria

agredi-lo com os punhos Não isso não é legítima defesa ele não utilizou moderadamente dos meios necessários para repelir a agressão Então veja o mesmo se diga no estrito cumprimento de um dever legal imagina um policial que vai efetuar a prisão de alguém cumprindo ali o seu dever legal Digamos que o sujeito realmente eh estava em flagrante e o policial vai cumprir o seu dever legal e o sujeito eh eh resiste a prisão Ora se o o sujeito resiste a prisão cabe ao policial empregar a violência empregar a força estritamente necessária para efetuar a prisão tudo

bem agora imagina que ele já deteve o sujeito o sujeito já foi contido já está ali Algemado no chão e sei lá né no caso lá do George Floyd ocorrido em 2020 e um policial norte-americano colocando o joelho no pescoço do sujeito que já estava imobilizado Algemado no chão sem oferecer nenhum tipo de resistência e ele colocando o joelho em cima do pescoço do sujeito é evidente o exesso Evidente um excesso doloso nesse caso não tem a menor dúvida de que era excesso doloso sujeito clamando pela própria vida inúmeras vezes um excesso doloso homicídio homicídio

excesso é assim né o excesso faz com que você responda pelo resultado no caso aqui se houve dolo excesso eh indubitavelmente crime de homicídio eh a dúvida seria se foi um dolo direto ou um dolo eventual ou seja matou para depois dizer que havia algum tipo de resistência porque não percebeu que estava sendo filmado ou ou apen apenas foi apenas entre aspas foi indiferente para com o resultado ou seja D no que der não deixo de agir né mas que houve uma conduta dolosa assim com a devida Vena quem discordar evidentemente não vou entrar no

mérito aqui para ficar discutindo isso mas a mim me parece com a devida Vena quem discorda que é indubitável que houve um excesso doloso nã Ah bom exercício regular de direito exercício regular de direito é quando o sujeito pratica uma conduta que é permitida pelo ordenamento jurídico ou seja ele pratica uma conduta que genericamente é um fato típico mas que naquele caso específico é permitida pelo ordenamento jurídico por exemplo um Boxeador que está eh deflagrando efetuando socos ali disparando socos ali contra o adversário Então veja socar alguém né desferir bofetadas em alguém ou desferir socos

em alguém como é o caso da luta de box isso a priori é é fato típico né Aliás a priori não isso é fato típico é artigo 129 do Código Penal que trata da lesão corporal e que fala em ofender a integridade corporal a saúde de outrem só que especificamente no caso das práticas esportivas isso É admitido isso é permitido pelo ordenamento jurídico então em um caso como esse estamos diante indubitavelmente de um fato típico mas que a gente tem um excludente de ilicitude que é o exercício regular de direito mas quando é que eu

teria excesso quando por exemplo o Boxeador deixa de observar as regras do esporte Ou seja já acabou a luta ele continua esmurrando o sujeito ou em uma icônica luta do Mike Tyson há 20 e tantos anos a maioria nem era nascido ou era muito pequeno mas muito provavelmente ouviu falar nisso V tantos anos lá na década de de sei lá quase 30 anos lá na na década de 90 ou começo dos anos 2000 não sei bem mas o fato é que ele então mordendo a orelha do adversário quer dizer descumpriu totalmente as regras e eh

da da do Esporte e obviamente eu estou diante de uma hipótese de excesso então perceba que eu fui percorrendo as modalidades de excludente de ilicitude para procurar demonstrar que este acesso pode ser doloso ou culposo e ocorrer em qualquer das situações de excludente de ilicitude tá bom encerro por aqui essa questão da do excesso na excludente de ilicitude Tá bom vamos lá