Teoria da Pena - Aula 11.6 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] pois bem meus amigos vamos para mais um encontro nesse nosso curso de Direito Penal Estamos estudando aspectos relacionados à teoria da pena E aí eu quero que você recorde comigo que no último encontro a gente encerrava as modalidades de pena previstas na nossa legislação e hoje dando continuidade nós vamos começar analisando as teorias da pena e dar continuidade para que a gente possa ver a aplicação da Pena em concreto Ou seja a dosimetria da pena tudo que nós estamos vendo até aqui já é aplicação da pena as modalidades de pena os tipos de regime

enfim mas hoje a gente vai ver a dosimetria propriamente dita todavia conforme Eu mencionei a gente vai começar analisando as chamadas teorias da pena teorias da pena são teorias que procuram justificar a existência da por isso meus amigos são chamadas de teorias né Essas teorias aqui teorias da pena são chamadas de teorias legitimadoras ou ainda chamadas de teorias justificacionistas porque são teorias que procuram legitimar o Direito Penal e portanto justificar a existência da pena por isso Eu repito essas teorias são chamadas de legitimadoras ou de de justificacionistas por outro lado nós temos algumas teorias que

são chamadas de deslegitimadora ou não justificacionistas são as chamadas teorias abolicionistas do Direito Penal teorias que pretendem abolição do Direito Penal abolir todo o sistema punitivo são as chamadas Eu repito teorias abolicionistas aqui a gente vai analisar as teorias just acionistas as teorias que procuram justificar a existência do Direito Penal justificar uma finalidade para a pena procurar demonstrar para nós para que serve a pena qual é a finalidade da pena E aí eu começo com o grupo de teorias que é chamada de teorias retributivas ou retribucionista ou teorias absolutas teorias retributivas ou retribucionista ou ainda

chamadas de teorias absolutas para essas teorias a finalidade da pena é retribuir o mal que foi praticado então eles costumam dizer ao mal do crime o mal da pena ou seja a finalidade da pena é é realmente uma finalidade aflitiva é provocar realmente um mal uma aflição uma punição Então as teorias retributivas Como eu disse também chamadas de retribucionista ou teorias absolutas não tem uma preocupação em prevenir em evitar novos crimes a preocupação é fundamentalmente retribuir o mal que foi produzido com crime é o caráter aflitivo é o caráter punitivo bom essas teorias né Elas

vão ser divididas aqui em teoria do retribucion ismo Moral e teoria do retribucion ismo jurídico Então a gente vai poder falar em teoria retributiva moral retribucion ismo moral e retributiva jurídica ou retribucion ismo jurídico o grande Corifeu da teoria retributiva moral é Emanuel Kant olha não não pense você que isso não é cobrado em prova de concurso não se não fosse eu não estaria falando isso inclusive eh a questão do retribucion ismo moral cantiano foi cobrado pasm na prova subjetiva de um concurso de Juiz Federal da Primeira Região se não estou enganado foi o penúltimo

concurso de Juiz Federal da Primeira Região e foi uma prova subjetiva não foi nenhuma questão objetiva né porque quando é uma questão objetiva eu tô falando de uma entre 100 outras questões né ah mas não uma questão subjetiva e aí a gente sabe que quando a gente não sabe a questão subjetiva a perda é muito significativa bom o que é que é esse retribucion ismo cantiano ou retributivismo moral de acordo com Kant a ideia Kantiana é a ideia justamente no sentido de que ao mal do crime o mal da pena então a a pena ela

não tem uma finalidade preventiva uma finalidade de evitação de novos crimes a finalidade é justamente retribuir né Kant ele era inclusive adepto da ideia de olho por olho dente por dente mesmo né Eh no livro dele sobre o princípio da metafísica dos costumes ele tem uma uma uma figura de linguagem que ele diz diz isso ele diz se uma ilha um sujeito cometesse um crime e todos os habitantes daquela Ilha morressem ainda assim O Último dos assassinos deveria ser morto ou seja se todos os habitantes da Ilha morressem ele não teria como praticar novos crimes

Porque eu só pratico o crime quando eu atinjo a esfera de bem jurídico do outro mas mesmo assim por uma questão de Justiça dizia Kant O Último dos assassinos deveria ser morto ele era a favor da pena de morte ele era a favor dessa ideia de olho por olho dente por dente e para ele a questão da Retribuição punitiva era uma questão era uma questão de Justiça era uma questão moral a pena para Kant era um imperativo categórico não tinha outras finalidades ele não estava preocupado se a pena iria evitar novos crimes se iria servir

de exemplo nada disso por outro lado nós temos aqui o retributivismo jurídico cujo grande representante é Hegel veja que nós estamos falando aqui aqui de duas figuras muito conhecidas na filosofia e que também se debruçaram sobre questões de filosofia do direito e acabaram enveredando aqui por discussões em derredor da teoria da pena e Hegel vai nos dizer que realmente Hegel defende uma visão de retribucion ismo mas para reg o objetivo da pena é manter a higidez do sistema normativo para ele a finalidade da pena é uma finalidade de afirmação da Norma para ele a finalidade

é afirmação do próprio direito porque Hegel dizia que o crime é A negação do direito quando alguém pratica o crime esse alguém está negando o direito está negando a validade do direito está negando a importância do direito então para ele o crime é A negação do direito e o que é a pena a pena é A negação do crime E aí a gente sabe que a negação da negação é uma afirmação então o crime nega o direito e a pena nega o crime se a pena nega o crime que era A negação do direito então

por Óbvio a pena está afirmando o direito é por isso que esse retributivismo dele é chamado de retributivismo ou retribucion ismo jurídico porque para ele a finalidade da pena é a finalidade de afirmação do direito de afirmação da Norma né bom mas vamos lá a ao lado das teorias retributivas nós temos meus amigos as teorias preventivas também chamadas de teorias prevencionistas ou teorias relativas então enquanto as retributivas também são chamadas de retribucionista ou absolutas as ã a as preventivas também chamadas de prevencionistas são chamadas de relativas e qual objetivo então da pena para essas é

prevenir novos crimes a finalidade da pena é prevenir novos crimes e evitar novos crimes essa ideia de uma teoria preventiva Só que essa teoria preventiva ela se divide aqui comigo em teoria preventiva né teoria da prevenção geral e teoria da prevenção individual então teoria da prevenção e teoria da prevenção individual que é chamada também de prevenção especial tá então eu tenho a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial ou individual já dissemos que a finalidade das que que as teorias preventivas elas entendem a pena como uma forma de evitar novos crimes de

prevenir crimes tudo bem nã tanto que eh enquanto as teorias retributivas tinham como lema pune-se porque se pecou o pecou aqui é no sentido Laico da coisa né então enquanto a teoria retributiva diz pune-se porque se pecou ou seja pune-se porque o crime foi praticado já a teoria preventiva Diz pune-se Para que não se volte a pecar então para retributiva pune-se porque se pecou para preventiva pune-se para que não se retorne a pecar então na retributiva o foco é o crime já ocorrido na preventiva o foco é eventual crime que poderia ocorrer Ou seja é

evitar novos crimes por isso que a retributiva olha para trás pune-se porque se pecou tem até uma expressão em latim né pune Turquia pecat nest punit Turquia pecat este né pune-se porque se pecou então a retributiva olha para olha para trás pune-se porque o crime ocorreu já preventiva olha para a frente pune-se para que não se volte a pecar tá E qual a diferença entre a prevenção geral e a prevenção especial é que na prevenção geral eu vou aplicar a pena objetivando a coletividade Ou seja eu vou punir o sujeito mas não é necessariamente para

que ele não volte a cometer crime eu vou punir o sujeito pensando em dar exemplo à coletividade eu vou punir aquele sujeito pensando em dar exemplo ao todo Essa é a prevenção geral já na prevenção especial o objetivo é evitar a reincidência Ou seja eu vou punir para que aquele indivíduo especificamente não venha reincidir então enquanto na prevenção geral a pena serve de exemplo para a coletividade na prevenção especial o objetivo é evitar a reincidência continua acompanhando comigo essa prevenção geral que nós dissemos o grande objetivo aqui é dar exemplo à coletividade ela vai se

dividir em prevenção geral negativa e prevenção geral positiva para prevenção geral negativa a finalidade da pena é realmente servir como coação psicológica coletiva o grande defensor dessa teoria e que o utiza essa expressão coação psicológica coletiva é um alemão chamado foiar foi arb então para foi arbar o grande objetivo da pena é servir como instrumento de coação psicológica coletiva Ou seja quando o estado aplica a pena em alguém O Estado está dizendo para o restante da coletividade Olha é isso que vai acontecer com você se porventura você cometer um crime então o objetivo da pena

na visão da prevenção geral negativa é punir para que aquilo sirva de exemplo para todo mundo é punir para que aquilo sirva de exemplo para que as pessoas não sigam aquele caminho então essa ideia de uma pena como uma coação psicológica coletiva É uma pena como instrumento de intimidação da coletividade eu aplico a pena para servir de exemplo hã durante muitos momentos da história da humanidade houve situações nas quais as execuções bárbaras eram realizadas em público e o objetivo era esse era mostrar o que é que acontecia quando o sujeito era cometia o crime né

na época de Jesus que foi crucificado a crucificação eh era uma pena muito comum para os criminosos tidos como os criminosos mais Viz os criminosos mais perigosos ou os crimes mais bárbaros tanto que Jesus é crucificado como um grande Inimigo do Estado Romano né Eh eh injustamente como todos nós sabemos mas assim a condenação dele era essa era uma uma uma punição aviltante e a crucificação que era uma pena crudelíssimo uma pena extremamente cruel era uma pena que era realizada a vez em público a pessoa ia ali para via cruces e ela era crucificada e

ela ficava ali apodrecendo em estado de putrefação Ah para que as pessoas passassem por ali vício o que acontecia com os criminosos eh ou as pessoas tidas como criminosos como no caso dele né mas o fato é que efetivamente meus amigos isso é uma lógica de coação psicológica coletiva claro que nessa época não se falava nessas teorias essas teorias que nós estamos estudando Elas começam a ser desenvolvidas no século XIX essa teoria especificamente que a gente tá falando que é a teoria do foi harbar a obra clássica do foi arb é o livro chamado tratado

de direito penal alemão que é de 1801 ou seja primeiro ano do do século XIX então claro que lá na antiguidade não existiam essas teorias mas veja que essa mentalidade de aplicar uma pena para servir de intimidação Coletiva é algo histórico é algo que atravessa os séculos bom e qual é a lógica de uma prevenção geral positiva a gente já sabe que a prevenção ah significa que a pena deve servir como um instrumento de prevenção a novos crimes e a gente já sabe que quando é prevenção geral o foco é a idade então a pena

é para dar exemplo à coletividade mas o que que seria a prevenção geral positiva é que na prevenção geral positiva a finalidade não é intimidar a finalidade aqui é dar o exemplo é aena servindo ali como um instrumento de fomento e aqui seria por exemplo uma tentativa de fazer com que a pena service de fomento a valorização do bem jurídico a proteção do bem jurídico eu cito um exemplo eh lá no ano de 2008 né o ano de 2008 é aprovada aquilo que no Brasil ficou conhecido como a Lei seca Lei seca originariamente é uma

lei federal lá dos Estados Unidos da América na década de 20 do século XX que proibiu o comércio de bebidas alcoólicas em todo o território nacional ficou conhecido como Lei Seca aqui o que no Brasil nós apelidamos de lei seca foi uma lei que alterou o código de trânsito brasileiro para dizer que o sujeito àquela época se tivesse ingerido 0.6 DG de álcool por litro de sangue e conduzisse veículo automotor ele cometeria crime ou seja não pode beber e dirigir nã por isso foi apelidada aqui entre nós de lei seca tá isso que nós passamos

a chamar de lei seca e a gente pode analisar Dentro de duas perspectivas diferentes se nós analisarmos dentro da Perspectiva da prevenção geral negativa a gente pode dizer olha e aquilo serviu para intimidar as pessoas pessoas agora eu vou aplicar sanção penal para intimidar as pessoas e as pessoas agora vão ficar com medo de beber e dirigir para não sofrer em sanção penal e isso vai reduzir ali o índice de acidentes de trânsito ou de crimes de trânsito isso é analisar sobre a perspectiva da prevenção geral negativa ou seja estou analisando esse fenômeno esse fato

social analisando a pena como hipótese de intimidação Coletiva tá por outro lado eu posso pensar na Perspectiva da prevenção geral positiva e dizer olha o objetivo da Norma é fazer com que as pessoas se conscientizem da importância de não beber e dirigir da importância de abdicar da direção se porventura forem beber de não beberem se porventura forem dirigir e com isso preservar o bem jurídico vida humana preservar a segurança das pessoas a segurança no trânsito ou seja eu posso analisar o mesmo fato de Dentro de duas perspectivas ou até mais de duas duas no momento

que eu estou fazendo se eu analiso essa pena como uma forma de intimidação ou seja as pessoas vão ficar intimidadas a não praticarem mais aquela conduta Então eu estou analisando em uma perspectiva de prevenção geral negativa mas se eu analiso como uma forma de conscientizar as pessoas para que não pratiquem aquela conduta e portanto preservem o bem jurídico eu estou analisando na perspectiva de uma prevenção geral positiva tá bom e o que que seria essa prevenção especial como eu disse também chamada de prevenção individual Também meus amigos podemos analisar essa prevenção individual como a prevenção

individual ou especial ela é mais conhecida como prevenção especial tá você pode chamar de especial ou individual mas ela é muito mais conhecida com o nome de prevenção especial essa prevenção especial ela também pode ser uma prevenção especial negativa ou positiva ela também pode ser assim tá quando é que ela seria uma prevenção especial negativa a gente já sabe que sendo teoria prevencionista então o objetivo da pena é evitar novos crimes a gente sabe que se a prevenção é especial então o foco não é a coletividade o foco é o próprio criminoso é evitar portanto

a reincidência E quando é que eu analiso uma prevenção geral negativa para a prevenção geral negativa meus amigos o objetivo da pena é inocuizadas de liberdade eu estado vou punir aplicar uma pena na esperança de que que ele ali privado de sua liberdade não volte a cometer crimes a gente pode pensar também na Perspectiva da pena de morte para aqueles que defendem a pena de morte no Brasil a gente sabe que somente seria admitido em caso de guerra declarada mas para aqueles que defendem a pena de morte defendem Exatamente Essa visão de prevenção especial negativa

não só a prevenção especial negativa né também defendem a ideia de prevenção geral negativa porque acreditam que a pena de morte pode intimidar novos criminosos mas defendem sobretudo uma prevenção especial negativa quando dizem olha matando ele não volta a delinquir tá ah então essa é uma ideia de prevenção especial negativa claro que é importante que a gente diga que a pena de morte ela não pode servir como exemplo para legitimar toda uma teoria porque mesmos os mais ferrenhos Defensores da pena de morte precisam reconhecer que a pena de morte somente deve ser aplicada em casos

excepcionais não conheço ninguém nenhum estudioso Sério que defenda a pena de morte E acredite que a pena de morte deve ser utilizado para casos de menor potencial ofensivo ou até de médio potencial ofensivo então é uma pena que mesmo para os seus defensores só pode ser aplicada excepcionalmente para os casos mais graves e portanto não pode ser utilizado como exemplo para legitimar toda uma teoria eu estou citando a pena de morte como exemplo mas se tem a pena privativa de liberdade também para esse ideia de prevenção esp negativa Então qual a ideia da prevenção especial

evitar a reincidência ou seja evitar a prática de novos crimes por parte daquele criminoso especificamente a quem está sendo aplicada a pena e o que é essa prevenção especial negativa Eu repito é a ideia de que vamos evitar a reincidência porque estamos inocuizadas positiva é a famosa ideia de ressocialização né o famoso discurso re discurso ré é o discurso de ressocializar reinserir socialmente reeducar Então esse discurso ré é o discurso da prevenção especial positiva então enquanto na prevenção especial negativa veja que prevenção especial tanto a negativa quanto o positiva o objetivo é evitar a incidência

mas enquanto na prevenção especial negativa o objetivo ali é evitar a reincidência porque a pena vai inocuizadas considerações bom então vamos lá meus amigos e por fim nós temos aqui as chamadas teorias mistas também chamadas de teorias ecléticas ou ainda chamadas de teorias unificadoras ou também chamadas de teorias da União então Eu repito teorias mistas também chamadas de teorias ecléticas também chamadas de teorias unificadoras ou ainda chamadas de teoria da União nada mais é do que um grupo de teorias que procura unificar as teorias anteriores então por exemplo na na visão de Rockin por exemplo

que durante muito tempo defendeu uma teoria que ele chamava de teoria dialética unificadora e roxim veja ele não defende as teorias retribucionista para ele a finalidade da pena deve ser exclusivamente prevencionista só que ele mist a prevenção geral com a prevenção especial a prevenção negativa com a prevenção positiva para ele a pena tem todas essas finalidades a depender do momento da pena né a depender se é o momento em que o legislador está prevendo a pena ou se é o julgador aplicando a pena ou é a administração pública executando acompanhando a execução da pena mas

o fato é que a teoria dele é unificadora é uma teoria eclética por quê Porque ele mistura as teorias preventivas ainda que ele repudia as teorias atributivas de todo modo no que nos interessa pra gente começar a dosimetria da pena o que nos interessa é lembrar que a nossa teoria teoria acolhida pelo nosso código penal é uma teoria mista também chamada de teoria eclética E isso está previsto no capt do artigo 59 do Código Penal quando nos diz que ao aplicar a pena o juiz deve se pautar pelas ideias de reprovação É isso mesmo códo

utiliza a expressão reprovação reprovação é Retribuição é é a visão retribucionista então o juiz deve se ptar pelas ideas de reprovação e Prevenção ou seja o que que faz o nosso código penal ao fim e ao cabo o nosso código penal adota tanto a visão das teorias retributivas quanto a visão das teorias preventivas adotamos É isso mesmo tanto a perspectiva das teorias retributivas quanto a perspectiva meus amigos das teorias preventivas tá Por quê Porque ao aplicar a pena o juiz se pauta pelas ideias de reprovação é é a visão retributiva quanto a ideia de prevenção

tá muito importante que a gente atente para essa questão aqui bom Dando sequência ainda esse trabalho então a gente constata que ao aplicar a pena o juiz não se pauta exclusivamente por critérios de retrib ismo mas também não se pauta exclusivamente por critérios prevencionistas o juiz deve se pautar pelos dois pontos de vista n é tanto pelo viés retributivo quanto pelo viés preventivo tá bom dito isso a gente começa a análise dessa dosimetria da pena E aí ao falar da dosimetria da pena é importante a gente lembrar que nós no Brasil adotamos o critério trifásico

de dosimetria da pena esse critério trifásico Como o próprio nome indica significa dizer que o juiz ao aplicar a pena deve observar Obrigatoriamente três fases quando da reforma do Código Penal em 1984 havia uma grande discussão entre duas correntes de pensamento a teoria bifásica que era defendida por Roberto Lira e a visão trifásica que era defendida por Nelson gria Nelson gria essa já havia morrido né quando eu digo que era defendido por Nelson Hungria não é que na ocasião dessa reforma Hungria estava defendendo é que Hungria era defensor dessa teoria H muito tempo inclusive lembra

que nós tivemos um código penal aprovado no final da década de 60 o nosso código lembra de 1940 né é o projeto do professor Alcântara Machado ele é de 7 de Dezembro de 1940 entrou em vigor em janeiro de 42 só que em 1969 a gente teve um outro código aprovado que era um código elaborado pelo do professor Hungria Professor Hungria ele era o o o na verdade não foi elaborado exclusivamente por ele mas assim ele capitaneou a comissão de juristas encarregada de elaborar esse código O código foi aprovado em 69 só que ele nunca

entrou em vigor porque ainda no período de vacacio leges que foi prorrogado sucessivas vezes ele foi revogado e nunca entrou em vigor aí a gente continuou com código de 40 e em 1984 foi aprovada no dia 11 de julho a lei 7209 que institui a nova parte geral do código então a gente tem uma parte especial que é de 1940 e uma parte geral que é de 1984 e claro que de lá para cá tanto uma quanto a outra sempre sofrem inúmeras alterações né a já vista aí por exemplo recentemente o pacote anticrime né a

lei 13964 que mudou muita coisa muito mais no processo penal do que no código penal é verdade mas no código penal também tivemos muitas mudanças Mas então lá em 84 quando da da reforma da parte geral havia essa discussão doutrinária adotamos o critério bifásico que era o critério defendido pelo professor Roberto Lira outro grande penalista da história do do direito brasileiro a gente adota o critério bifásico do do professor Roberto Lira e critério bifásico era o que existia na redação originária do código de 40 ou a gente adota um critério trifásico que era defendido pelo

professor Nelson Hungria E aí prevalecer o critério trifásico então Eu repito que o juiz ao elaborar aqui ao aplicar a pena ao AP a fazer a dosimetria da pena Obrigatoriamente ele observa três fases a gente já viu no último encontro que isso não vale para pena de multa na pena de multa São apenas duas fases em uma primeira fase o juiz diz qual é a quantidade de dias multa e na segunda fase ele diz quanto vale cada dia a multa mas e agora para pena privativa de liberdade Aí sim é que a gente adota esse

critério trifásico e é sobre ele que a gente vai falar daqui a pouco mas o prazo desse primeiro bloco se esgotou então a gente encerra e volta daqui a pouco falando aqui da dosimetria da pena vamos lá