Assista ao voto de Gilmar Mendes no julgamento do STF para liberar ou não o porte de maconha

obrigado senhor presidente como Voss exelência já destacou nós tivemos na sessão de ontem belíssimas manifestações das partes e dos am Curi que certamente contribuíram de forma decisiva para iluminar este tormentoso tema Como já se destacou trata-se de recurso extraordinário com repercussão geral em que se Alega a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343 de 2006 que define como crime adquirir guardar ter em depósito transportar ou trouxer consigo para consumo pessoal drogas sem autorização ou sem ou em desacordo com determinação Legal ou regulamentar com sujeição as seguintes penas advertência sobre os efeitos das drogas prestação de

serviço à comunidade medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo prevê a norma impugnada ainda que se submete às mesmas medidas que para seu consumo pessoal semeia cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica artigo 28 parágrafo primeo afirma o recorrente aqui representado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e esse é um dado importante também para se destacar senhor presidente eh a boa efetiva atuação das defensorias públicas também no âmbito deste Supremo Tribunal Federal mas afirm o recorrente que a

criminalização da posse de drogas para consumo pessoal viola o artigo 5º inciso 10 da Constituição Federal no qual se prevê que são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado ao o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação sustenta em síntese que o dispositivo constitucional em destaque protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado Desde que não ofensivas a terceiros decorreria dessa proteção portanto que determinado fato para que que possa ser definido como crime a de lesionar bens jurídicos alheios sublinha ademais que as condutas

descritas no artigo 28 da lei de drogas pressupõem a não irradiação do fato para lém da vida privada do agente razão pela qual não resta caracterizada a lesividade apta a justificar a edição da Norma impugnada em resposta ao recurso argumenta o ministério público em resumo isso já se viu também na sessão de ontem nas manifestações Claras peruci presentes tanto do Procurador Geral como do Procurador Geral de Justiça de São Paulo que ao contrário do que Alega o recorrente o bem jurídico tutelado pelo dispositivo em análise é a saúde pública visto que a conduta daquele que

traz consigo droga para uso próprio contribui por si só para a propagação do vício no meio social cabe observar que não é a primeira vez que o dispositivo impugnado é trazido a julgamento pelo plenário desta corte em virtude de não constar entre as sanções previstas para as referidas condutas pena privativa de liberdade sustentou-se em questão de ordem no recurso extraordinário 430 105 da relatoria do ministro sepulvida pertence que essa opção Legislativa configuraria abol entou a corte naquela oportunidade contudo que a supressão da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas à posó de drogas para

uso pessoal não desfigura a natureza penal das condutas ali tipificadas conforme a ementa a seguir transcrita posse de droga para consumo pessoal artigo 281 da Lei 11.343 natureza jurídica de crime o artigo primeiro da Lei de introdução a Código Penal que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção não obsta que a lei ordinária superveniente adote outros critérios Gerais de distinção ou Estabeleça para determinado crime como o fez o artigo 28 da Lei 11.343 pena diversa da privação ou restrição da Liberdade a qual

constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora E aí cito o Artigo 5 Inciso 46 47 não se pode na interpretação da Lei 11343 partir de um pressuposto eh desapreço do legislador pelo Rigor técnico que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado dos crimes e das penas só a ele referentes lei 11.343 título 3 Capítulo 3 artigos 27 30 a o uso da expressão reincidência também não se pode emprestar um sentido Popular diz a ementa Especialmente porque em linha de princípio somente

disposição Expressa em contrário da Lei 11343 afastaria A Regra geral do Código Penal Artigo 12 soma-se a tudo a previsão como Regra geral ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediato da pena de que trata o artigo 76 da Lei 999 artigo 48 parágrafo 1º e 5º bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do artigo 107 e seguintes do Código Penal ocorrência pois de des penalização entendida como exclusão para o tipo das penas privativas de

liberdade questão de ordem resolvida no sentido de que a lei 11343 não implicou abolo cries Código Penal Artigo 107 inscrição consumação à vista do artigo 30 da lei 11.343 de 2006 pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos sem qualquer causa interruptiva recurso extraordinário julgado prejudicado re 43015 questão de ordem Rio de Janeiro relator Ministro sepulvida pertence julgado em 13/02 de 2007 no caso agora em análise o artigo 28 é impugnado sob o enfoque de sua incompatibilidade com as garantias constitucionais da intimidade da vida privada não se Funda o recurso na natureza em si

das medidas previstas no referido artigo mas essencialmente na vedação Constitucional a criminalização de condutas que diriam respeito tão somente à esfera pessoal do agente incriminado feitos esses esclarecimentos presente prossigo no exame do recurso e passo a analisar desde logo então a questão complexa do controle de constitucionalidade de normas penais parâmetros e limite como se vê o tema em debate traz a lume contraposições acerca da proteção a direitos fundamentais de um lado direito coletivo à saúde e à segurança de outra parte o direito à intimidade e a vida privada associado claro também à ideia de liberdade

nessa perspectiva cabe examinar como premissa de julgamento da Norma impugnada os parâmetros e limites do controle de constitucionalidade de leis penais em especial daquelas cujo perfil protetivo tenha por finalidade a contenção de riscos abstratamente considerados a bens jurídicos fundamentais a Constituição de 88 como se sabe contém diversas normas que determinam expressamente a criminalização de um amplo elenco de condutas conforme se observa dos seguintes incisos Artigo 5º inciso 41 a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais 42 a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito a pena de reclusão nos termos

do da Lei 43 a Lei considerará Crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou Anistia a prática da Tortura oou tráfico lío dentescentro afins o terrorismo e os definidos como crimes ID onos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitá-los se omitirem 44 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático no mesmo sentido também como se sabe o artigo 7º inciso 10 ao assegurar em favor dos trabalhadores urbanos e rurais a proteção do salário na forma da Lei estabelece expressamente

que constitui crime sua retenção dolosa de igual modo prevê o artigo 227 Parágrafo 4º da Constituição que a lei punirá severamente o abuso a violência e a exploração sexual da Criança e do Adolescente também estabelece o artigo 225 parágrafo 3º que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores pessoas físicas ou jurídicas essa uma novidade inclusive do da legislação constitucional as sanções penais e administrativas independentemente da obrigação de reparar os danos causados é possível identificar em todas essas normas o chamado mandado de criminalização dirigido ao legislador tendo em conta os bens

e valores objeto de proteção em verdade Tais disposições traduzem importante dimensão dos direitos fundamentais decorrente da sua feição objetiva na ordem constitucional tal concepção legitima a ideia de que o estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face do poder público como também a garantir os direitos fundamentais contra a agressão de terceiros os direitos fundamentais não podem portanto ser considerados apenas como proibições de intervenção expressam igualmente um postulado de proteção utilizando-se da da formulação de canares pode-se dizer que os direitos fundamentais contemplam não apenas uma chamada proibição do excesso o

chamado IBM febo como também uma proibição da chamada proteção insuficiente como temos também aqui eh assentada chamada unmas fbot sobre esse ângulo é fácil ver que a ideia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobre maneira a entre a ordem constitucional e a ordem legal permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica assim ainda que não se reconheça em todos os casos uma pretensão subjetiva contra o estado tem-se inequivocamente a identificação de um dever estatal de tomar as providências necessárias à realização ou concretização dos

direitos fundamentais nessa linha as constitucionais acima transcritas explicitam o dever de proteção identificado pelo constituinte traduzido em mandados de criminalização expressos dirigidos ao legislador registre-se que os mandados de criminalização expressa não são uma singularidade da Constituição Brasileira outras constituições adotam orientações assemelhadas constituição espanhola Artigo 45 1 2 e 3 artigo 46 e artigo 55 constituição italiana Artigo 13 Constituição da França artigo 68 lei fundamental da Alemanha artigo 261 é inequívoco porém que a Constituição Brasileira de 88 adotou Muito provavelmente um dos mais amplos se não o mais amplo catálogo de mandatos de criminalização expressos de

que se tem notícia por outro lado além desses mandados expressos de criminalização a ordem constitucional confere ao legislador margens de ação para definir a forma mais adequada de proteção a bens jurídicos fundamentais Inclusive a opção por medidas de natureza penal Nesse contexto a tipificação Penal de determinadas condutas pode conter-se no âmbito daquilo que se costuma denominar de descrição Legislativa até certo ponto cabe ressaltar Todavia que nesse espaço de atuação a liberdade do legislador estará sempre limitada pelo princípio da proporcionalidade configurando a sua não observância inadmissível excesso de Poder Legislativo a doutrina identifica como típicas manifestações

de excesso no Exercício do Poder legiferante a contraditoriedade a incongruência a não razoabilidade ou em outras palavras a inadequação entre e fim e fins a utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de exesso no Direito Constitucional envolve assim a apreciação da Necessidade e adequação da Providência adotada essa orientação que permitiu converter o princípio da reserva legal foral no princípio da reserva legal proporcional pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos como igualmente a adequação dos meios para a consecução dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua devida atualização de um

lado as exigências de que as medidas interventiva se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos e outra parte o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelar-se ia igualmente eficaz para a consecução dos os objetivos almejados em outros termos o meio não será necessário se o objetivo pretendido puder ser alcançado com adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa com isso abre-se a possibilidade do controle de constitucionalidade material da atividade Legislativa também em matéria penal nesse Campo o tribunal está incumbido de examinar se o que se O legislador utilizou

de sua margem de ação de forma adequada e necessária a proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou Tutelar nessa linha é possível identificar a partir da jurisprudência sedimentada da corte constitucional alemã o que se chamam três níveis de controle de intervenção ou restrição a direitos fundamentais dos quais se podem extrair importantes balizas no controle de constitucionalidade também das leis penais no famoso caso da chamada bestim gz a corte constitucional distinguiu os seguintes graus de intensidade no controle de constitucionalidade um controle que ela chamou de evidência um controle de justific bilidade e um controle material de

intensidade no primeiro nível [Música] dizia-se de de evidência o controle realizado pelo tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação valoração e conformação contra as medidas que reputar adequadas e necessárias a norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador se mostrarem claramente inidôneas para a efetiva proteção do bem jurídico fundamental o tribunal deixou ressaltado contudo que a observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução do que a despeito de quaisquer transformações a constituição pretende garantir de maneira ou seja ela não pode levar a uma

redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível segundo a concepção da Lei fundamental grund gazet essa Ampla liberdade de conformação pode ser controlada pelos tribunais somente de maneira restrita dependendo da peculiaridade da matéria das possibilidades de formação de um juízo suficientemente seguro e do significado dos bens jurídicos em jogo desse modo a corte alemã fixou o entendimento no sentido de que admissão de uma reclamação constitucional de um recurso constitucional pressupõe a demonstração de maneira concludente de que o poder público não adotou

quaisquer medidas preventivas de proteção ou que evidentemente as regulamentações e medidas adotadas são totalmente inadequadas ou completamente insuficientes para o alcance do objetivo de proteção assim o controle de evidência em matéria penal haverá de ser exercido com cautela de forma a não mal ferir a Ampla margem de avaliação valoração e conformação conferida ao legislador nesse sentido uma eventual declaração de inconstitucional de inconstitucionalidade deve fundamentar-se em inequívoca inidoneidade das medidas adotadas em Face dos bens jurídicos objeto da proteção penal no segundo nível o controle de justific está orientada a verificar se a decisão Legislativa foi tomada

após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento então disponíveis no caso da lei que tratava da estrutura eh de a lei que estruturava a estrutura dos Moinhos mullen estrutura gazet o tribunal constitucional assentou esse entendimento nos seguintes termos o exame de constitucionalidade compreende primeiramente a verificação se O legislador buscou inteirar correta e suficientemente da situação fática existente à época da promulgação da lei O legislador tem uma ampla margem de avaliação eh dos perigos que ameaçam a coletividade mesmo quando no momento da atividade Legislativa parece remota a possibilidade da ocorrência de perigos

para um bem coletivo não é defesa ao leador que tome medidas preventivas tempestivamente contanto que as suas concepções sobre o possível desenvolvimento perigoso no caso de sua omissão não se choquem de tal sorte com as leis da ciência Econômica ou da experiência prática que elas não possam mais representar uma base racional para as medidas legislativas nesse caso deve-se partir fundamentalmente de uma avaliação de relações dados da realidade social possível ao legislador quando da elaboração da Lei neste segundo nível Portanto o controle de constitucionalidade estende-se à questão de se verificar se o leador levantou e considerou

dirigente e suficientemente todas as informações disponíveis e se realizou prognóstico sobre as consequências da aplicação da Norma enfim se O legislador valeu-se de sua margem de ação de maneira sustentável e responsável no âmbito desse denominado controle de justific ou de sustentabilidade assumem especial relevo às técnicas procedimentais postas à disposição do tribunal e destinadas à verificação dos chamados Fatos e prognoses legislativos como a admissão de amicus cu e a realização de audiências públicas previstas em nosso ordenamento jurídico pela Lei 9868 em verdade eh como venho afirmando em estudos doutrinários sobre o tema no controle de normas

não se procede apenas E aí tanto no controle abstrato quanto no controle incidental de constitucionalidade não se procede apenas a um simples contraste entre a disposição do direito ordinário e os princípios constitucionais ao rever também aqui fica evidente que se Aprecia a relação entre a Lei e o problema que se lhe apresenta em face do parâmetro Constitucional a tópica que nos ajuda fundamentalmente a entender [Música] esse esforço em outros termos a aferição dos chamados fatos legislativos constitui parte essencial do controle de constitucionalidade de modo que a verificação desses fatos relaciona-se íntima e indissociavelmente com a

própria competência do tribunal eu já até anotei Em outro momento que salve engano em 1900 eh 68 um parlamentar na Alemanha de nome bgan eh pretendeu limitar o poder da corte de fazer a avaliação dos chamados fatos legislativos pelo tribunal e a corte disse isto é absolutamente inadmissível porque ao fazê-lo se se O legislador puder eh determinar que esses fatos não possam ser reavaliados em sede de controle de constitucionalidade está se suprimindo praticamente o controle de constitucionalidade nós não poderíamos por exemplo proceder a um exame de proporcionalidade ou não da lei a lesão ou não

e por isso inclusive o Parlamento e desistiu desta fórmula que tinha sido apresentado no âmbito do controle de constitucionalidade em matéria penal deve o tribunal portanto na maior medida possível inteirar-se dos diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador na concepção de determinada política criminal pois do conhecimento dos dados que serviram de pressuposto da atividade Legislativa é que é possível averiguar se o órgão legislador eh eh legislativo utilizou-se de sua margem de ação de maneira justificada no terceiro nível o controle material chamado intenso ou intensivo aplica-se à as intervenções legislativas que é exemplo das leis penais por

afetarem intensa bens jurídicos de extraordinária importância como a liberdade individual devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do tribunal assim quando estiver Evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância poderá o tribunal desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para então fiscalizar se a intervenção do direito fundamental em causa está devidamente justificado por razões de extraordinária importância esse terceiro nível de controle foi explicitado pela corte constitucional alemã na célebre decisão a chamada decisão das Farmácias apot URT de 1958 em que se discutiu o âmbito de proteção do

direito fundamental à liberdade de profissão tribunal assim fixou o seu entendimento e este é um caso que deu a corte constitucional eh eh uma fama talvez até bastante merecida porque O legislador de um estado bastante singular na Alemanha sul da Alemanha o estado da Baviera estabeleceu que novas farmácias só deveriam ser abertas mediante a autorização permissão administrativa com o intuito de proteger a saúde pública Claro em princípio uma lei como esta é tida como benfazeja salutar mas quando o primeiro cidadão bate as portas da autoridade incumbida de proceder a esse exame que autorizar esta autorização

lhe é negada eu disse mas isto é um absurdo em relação à própria ideia de liberdade de profissão e se coloca um debate então bastante curioso por quê Porque se dizia o intuito do legislador foi proteger a saúde pública evitar que a concorrência que se estabelece entre as farmácias possa vir a ser deletéria para a saúde do cidadão poucos cuidados na observância das prescrições médicas em suma todo esse debate a corte faz então um exame extremamente criterioso desta lei fazendo primeiro uma avaliação sobre o número de pessoas que se formam se habilitam como farmacêuticos cada

ano quais eram os recursos necessários para que se abrisse uma farmácia quantas farmácias haviam sido abertas nos últimos tempos como era o proceder num ambiente cultural idêntico como a Suíça e pede uma expertise um parecer [Música] nesse âmbito e chega à conclusão de que se nada fosse feito nada aconteceria porque não havia essa expansão a lei restringia de maneira abusiva a liberdade de proteção o próprio sistema regulatório e autorregulatório as limitações para a criação das abertura de farmácia necessidade de um aporte significativo de Capital que a época se estimava em 500 Marcos tudo isto levava

a à desnecessidade da restrição legal então a corte assentou as limitações ao poder regulamentar que são derivadas da observância do direito fundamental são mandamentos constitucionais materiais que são endereçados em primeira linha ao próprio legislador sua observância deve ser entretanto fiscalizada pelo tribunal constitucional federal se uma restrição da livre escolha profissional estiver no último degrau dos pressupostos objetivos de sua admissão o tribunal constitucional federal deve primeiro examinar se um bem jurídico coletivo prevalecente está ameaçado e se a regulamentação Legislativa pode mesmo servir a defesa contra este perigo ele deve Além disso também examinar se justamente a

intervenção perpetrada é inevitavelmente ordenada para a proteção do referido bem em outras palavras se O legislador não poderia ter efetivado a proteção com regulamentações Em um nível ou degrau inferior a corte reconheceu nesse caso a difícil legitimação de um controle de constitucionalidade a esse nível visto que isso demandaria um amplo conhecimento de todas as relações sociais a serem ordenadas como também de todas as ilidades da legislação é com base nessa concepção que pretende por vezes limitar a competência da corte sobre argumento de que o tribunal por causa da utilização de uma ampla competência de exame

de verificação interferiria na Esfera do legislador E com isso se chocaria contra o princípio da divisão dos poderes sobre esse ponto A Corte assim se manifestou ao tribunal foi atribu dos direitos fundamentais em face do legislador quando da interpretação de um direito fundamental resultarem limites ao legislador o tribunal deve poder fiscalizar a observância deles por parte dele legislador ele não pode subtrair-se a esta tarefa se não quiser na prática desvalorizar em grande parte os direitos fundamentais e acabar com sua função atribuída pela grund de gazetas a exigência frequentemente feita Nesse contexto segundo o qual O

legislador veria entre vários meios igualmente adequados livremente decidir não resolveria o problema hora em Pauta nesse caso O legislador encontra-se entretanto dentro de determinados limites livre para a escolha Entre várias medidas legislativas igualmente adequadas vez que elas todas atingem o mesmo direito fundamental em seu conteúdo único e não diferenciado não obstante em se tratando de um direito fundamental que encerra em si zonas mais fortes e mais fracas de proteção da Liberdade torna-se necessário que a jurisdição constitucional Verifique se os pressupostos para uma regulamentação estão presentes no degrau onde a liberdade é protegida ao máximo em

outras palavras necessário se faz que se possa avaliar se medidas Legislativa no degrau inferior não teriam sido suficientes ou seja se deste modo a intervenção perpetrada fosse Inexoravelmente obrigatória se se quiser quisesse deixar ao legislador também A Escolha entre os meios igualmente adequados que correspondesse a degraus diferentes uns dos outros isso acarretaria que justamente intervenções que limitem ao máximo o direito fundamental seriam em razão do seu efeito muito eficaz para o alcance da Meta almejada as mais frequentes as mais frequentemente escolhidas e seriam aceitas sem exame uma proteção efetiva da área de liberdade com o

artigo 12 de um da Lei fundamental que trata da liberdade de profissão pretende proteger com mais ênfase não seria mais garantida nesse terceiro nível o tribunal examina portanto se a medida Legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória do ponto de vista da constituição para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes o controle aqui há de ser mais rígido pois o tribunal adentra o próprio exame da ponderação realizada pelo legislador um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar dessa forma do possível equilíbrio entre o significado da intervenção e os objetivos

perseguidos Ou seja a proporcionalidade em sentido estrito passo agora senhor presidente a considerações sobre um outro aspecto extremamente importante que também foi aqui ventilado da Tribuna e que é sempre um dado [Música] preocupante digno de atenção quando nós tratamos dos do tema da constitucionalidade das leis penais são considerações sobre os chamados crimes de perigo abstrato a partir da perspectiva aqui delineada e tendo em conta que o principal argumento em favor da criminalização de condutas relacionadas ao consumo pessoal de drogas assenta-se no dano em potencial que essas condutas irradiam na sociedade colocando em risco a saúde

e a segurança públicas é importante que se considerem algumas nuances dos determinados crimes de perigo abstrato apesar da existência de ampla controvérsia doutrinária os crimes de perigo abstrato podem ser identificados como aqueles em que não se exige nem a efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela Norma nem a configuração do Perigo em concreto a esse bem jurídico nessa espécie de delito o legislado penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico baseado em dados empíricos seleciona grupos ou classes de condutas que geralmente trazem consigo o

indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental assim os tipos de perigo abstrato descrevem ações que segundo a experiência produzem efetiva lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico digno de proteção penal ainda que concretamente essa lesão ou esse perigo de lesão não venham a ocorrer O legislador formula dessa forma uma presunção absoluta a respeito da periculosidade de determinada conduta em relação ao bem jurídico que pretende proteger o perigo nesse sentido não é concreto mas apenas abstrato não é necessário portanto que no caso concreto a lesão ou o perigo de lesão venha a a se

efetivar O Delito estará Consumado com a mera conduta descrita na lei penal cabe observar que a definição de crimes de perigo abstrato não representa por si só comportamento inconstitucional por parte do legislador penal a tipificação de condutas que geram Perigo em abstrato acaba se mostrando muitas vezes como alternativa mais eficaz para a proteção de bens de caráter difuso ou coletivo como por exemplo meio ambiente a saúde pública entre outros o que permite ao leador optar optar por um direito penal nitidamente preventivo portanto pode O legislador dentro de suas margens de avaliação e de decisão definir

as medidas mais adequadas e necessárias a efetiva proteção de bens jurídicos dessa natureza porado entender as características e os contornos da delicada relação entre os delitos de perigo abstrato e os princípios da lesividade ou ofensividade os quais por sua vez estão intrinsecamente relacionados com o princípio da proporcionalidade atividade Legislativa de produção de tipos de perigo abstrato deve por isso ser objeto de rígida fiscalização a respeito de sua constitucionalidade nesse sentido lembro aqui dois precedentes desta corte em que condutas tipificadas como crimes de perigo abstrato foram valoradas sobre o enfoque do princípio da proporcionalidade no re

5835 23 com repercussão geral eh de minha relatoria em que declarada por unanimidade a inconstitucionalidade eh da criminalização da Posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto artigo 25 do Decreto Lei 3688 ressaltei em Meu voto que a norma não se mostrava adequada porque não protegia de maneira ótima o direito fundamental ao patrimônio e a incolumidade pública na medida em que se restringia de forma discriminatória as pessoas descritas no tipo vadio ou mendigo ou Reincidente em crime de furto ou roubo ou sujeito à liberdade vigiada também assentei que a crimin realização

da conduta não se mostrava necessária porque poderia ser suprida por medidas alternativas que favorecessem ainda mais a proteção aos bens jurídicos que se pretendeu resguardar por isso acentue que a contravenção Penal em questão violava o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito visto que a punição de uma conduta Apenas quando realizada por pessoas determinadas segundo critérios discriminatórios mostrava-se inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de de proteção na din 3112 da relatoria do Ministro Ricardo lewandovski na qual se alegou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do estatuto do desarmamento a lei 10.826 de

2013 restou assentada após juízo de ponderação Com base no princípio da proporcionalidade que a proibição de fiança para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo eh de arma de fogo mostrava-se desarrazoada por se tratar por se tratarem de crimes de mera conduta que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à Vida ou à propriedade por outro lado entendeu a corte que a identificação das armas e munições de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes cuidava-se de medida que não se

mostrava irrazoável nos dois precedentes dientes das circunstâncias específicas do caso concreto trazido ao julgamento coue a corte aferir o grau potencial de lesão aos bens jurídicos que se buscou Tutelar por meio do Direito Penal estou certo de que essas devem ser as premissas para a construção de um modelo rígido de controle de constitucionalidade de leis em matéria penal fundado no princípio da proporcionalidade antes contudo de adentrar o exame da da Norma impugnada cabem aqui entendo algumas considerações as acerca do diversificado leque de políticas regulatórias em relação à posse de drogas para uso pessoal a criminalização

do porte de drogas para uso pessoal tem sido objeto de acirradas discussões como vimos inclusive ontem aqui no plenário nas diversas sustentações algumas inclusive então emocionados caracterizados por uma exacerbada polarização entre proibição e legalização desvia-se com isso de questões essenciais ao debate por essa razão mostra-se pertinente que se clarifique alguns conceitos para uma melhor compreensão das diversas práticas regulatórias em relação ao tema em primeiro lugar entende-se p ição ou estabelecimento de sanções criminais em relação à produção Distribuição e posse de certas drogas para fins não medicinais ou científicos é esse o termo utilizado pelo regime

internacional de controle de drogas fundado nas Convenções capitaneadas pela ONU assim como pelas legislações domésticas Quando falamos em proibição Estamos nos referindo portanto a políticas de drogas essencialmente estruturadas por meio de normas penais em posição menos rígida na escala das políticas adotadas convencionou-se denominar despenalização a exclusão de pena privativa de liberdade em relação a condutas de posse para uso pessoal bem como em relação a outras condutas de menor potencial ofensivo sem afastá-las portanto do campo da criminalização é esse o modelo adotado pelo artigo 28 da Lei 11.343 343 de 2006 objeto deste recurso encontramos mais

adiante na escala de opções regulatórias a denominada descriminalização termo comumente utilizado para descrever a exclusão de sanções criminais em relação à aposta de drogas para uso pessoal sob essa acepção embora a conduta passe a não ser mais considerada crime não quer dizer que tenha havido liberação ou legalização irrestrita da Posse para uso pessoal permanecendo conduta em determinadas circunstâncias censurada por meio de medidas de natureza administrativa subjacente ao processo de descriminalização vem se multiplicando em muitos países com o apoio da ONU a adoção de programas e de práticas que visam mitigar as consequências sociais negativas decorrentes

do consumo de drogas psicoativas legais ou Ilegais a essa prática temse atribuído a denominação de políticas de redução de danos e de prevenção de riscos quando se cogita portanto do deslocamento da política de drogas do campo penal para o da saúde pública está se tratando em última análise da conjugação de processos de descriminalização com políticas de redução e de prevenção de danos e não de legalização pura e simples de determinadas drogas na linha dos atuais movimentos de legalização da maconha e de leis recentemente ditadas no Uruguai e em alguns estados americanos feitas essas considerações Presidente

passemos A análise da Norma impugnada à luz do princípio da proporcionalidade mediante exame de sua adequação e necessidade conforme já observamos na aferição da constitucionalidade da Norma restritiva de direitos fundamentais cabe examinar inicialmente se as medidas adotadas pelo legislador mostram-se idôneas a etiva proteção do bem jurídico fundamental a ideia do controle de evidência e se a decisão Legislativa foi tomada após apreciação objetiva e justificável das fontes de conhecimento então disponíveis controle de justific bilidade o artigo 28 da Lei 11.343 está inserido no título TR do referido diploma legal sobre o qual se encontram agrupadas as

disposições atinentes as atividades de prevenção do uso indevido atenção e reinserção social de usuários inde dependentes de droga por outro lado as condutas descritas no artigo 28 foram também definidas como crime no artigo 33 da referida lei Esse é um ponto importante no rol das condutas relativas ao tráfego o artigo 33 por sua vez está inserido no título 4ro do texto legal no conjunto das disposições alusivas à produção Não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas o traço distintivo entre os dois dispositivos no que diz respeito aos elementos de tipificação das condutas incriminadas reside Na

expressão para uso pessoal contida na redação do artigo 28 Cap objetivo O legislador como se percebe conferir tratamento penal diferenciado a usuários e traficantes abolindo em relação a aqueles a pena privativa de liberdade prevista no Diploma legal revogado a lei 6368 de 76 no artigo 16 todavia deflui da própria política de drogas adotada que a criminalização do porte para uso pessoal não condiz com a realização dos fis almejados No que diz respeito a usuários Independentes voltados à atenção à saúde e à reinserção social circunstância denotar Clara incongruência em todo o sistema os objetivos do sistema

Nacional de política sobre droga em relação a usuários dependentes estão assim estruturados eu leio Então as disposições o artigo eh 18 19 20 21 22 e 23 na prática porém apesar do abrandamento das consequências penais da posse de drogas para consumo pessoal a mera previsão da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização neutralizando com isso os objetivos expressamente definidos no Sistema Nacional de política sobre drogas em relação a usuários Independentes em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de risc já bastante difundidas no plano internacional só para que

se tenha presente eh o artigo 22 diz que as atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares deve observar os seguintes princípios e diretrizes respeito ao usuário e ao dependente de drogas independentemente de quaisquer condições observados os direitos fundamentais da pessoa humana os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da política nacional de assistência social a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais a definição de projeto

terapêutico individualizado orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares sempre que possível de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais observância das orientações e normas emanadas do conade o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas e o artigo 23 ressalta que as redes dos serviços de saúde da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas respeitadas as diretrizes do Ministério da

Saúde e os princípios explicitados no artigo 22 desta lei obrigatória a previsão orçamentária adequada na prática porém apesar do abrandamento das consequências penais da posa de drogas para consumo pessoal a mera previsão Como eu disse da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização neutralizando com isso os objetivos expressamente definidos no Sistema Nacional de política sobre drogas em relação a usuários Independentes em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional esse quadro decorre sobretudo da seguinte antinomia a lei 11.343 de 2006 conferiu

o tratamento distinto aos diferentes graus de envolvimento na cadeia do tráfico artigo 33 parágrafo qu mas não foi objetiva em relação à distinção entre usuário e traficante na maioria dos casos todos acabam classificados simplesmente como traficantes e esse é um ponto que nos preocupa e deve nos preocupar cabe citar sobre Esse aspecto denso estudo sobre a recorrente situação de pessoas presas em fragrante na posse de drogas tráfico e constituição um sobre a atuação da Justiça Criminal no Rio de Janeiro e Brasília no crime de tráfico de drogas revista jurídica e Brasília Junho setembro de 2009

publicação quadrimestral da presidência da república segundo a pesquisa na qual foram examinadas 730 sentenças condenatórias pelo crime de tráfico de intesc no período de outubro de 2006 a maio de 2008 por volta de 80% das condenações decorreram de prisões em fragrante na maioria das vezes realizadas pela polícia em abordagem de suspeitos na Rua 82% dos casos geralmente sozinho cerca de 60% e com pequena quantidade de droga inferiores a 100 g outro dado interessante é que em apenas 1,8 dos casos da amostra houve menção ao envolvimento do acusado com organizações criminosas a pesquisa constatou também uma

considerável presença de jovens e adolescentes nas ocorrências a maioria dos aprendidos 75,6 é composto por jovens na faixa etária entre 18 e 29 anos verificou-se ainda que 62% das pessoas presas responderam que exerciam alguma atividade remunerada formal ou informal revela a pesquisa também que 57% das pessoas não tinham nenhum registro em sua folha de antecedentes o padrão de abordagem é quase sempre o mesmo atitude suspeita busca pessoal pequena quantidade de droga e alguma quantia em dinheiro daí para frente o sistema repressivo passa a funcionar de acordo com que o policial relatar no ao de flagrante

já que a sua palavra será na maioria das vezes a única prova contra o acusado não se está aqui a afirmar que a palavra de policiais não Mere crédito longe disso O que se critica é deixar exclusivamente com a autoridade policial diante da ausência de critérios objetivos de distinção entre usuário e traficante a definição de quem será levado ao sistema de justiça como traficante e dependendo dos elementos que o policial levar em consideração na abordagem de cada suspeito nesse sentido merecem destaque as seguintes conclusões da referida pesquisa conforme confirmado na análise qualitativa das sentenças os

policiais são os responsáveis pela montagem das provas a serem apresentadas nos processos e quase nunca são questionados em juízo são eles as únicas testemunhas dos fatos delituosos arrolados na denúncia por outro lado os juízes de forma Quase Idêntica citam julgados para fundamentar a sentença no sentido de prevalecer a palavra do policial para embasar a ação do acusado o baixo número de absolvições em primeira instância também comprova essa tese diz o estudo sobre Esse aspecto seletividade do sistema penal o formato da lei penal parece contribuir para tal ocorrência quando estabelece tipos abertos e penas desproporcionais pois

concede amplos poderes ao policial tanto para optar entre a tipificação do uso e do tráfico como ao não diferençar entre as diversas categorias de Comerciantes de drogas em estudo mais recente realizado com base em 667 autos de prisão e fragante na cidade de São Paulo os resultados obtidos são bastante similares estou citando o artigo o estudo de Maria Gorete Marx Jesus eh Amanda e debrande Rocha Thiago Tadeu que é a prisão provisória e Lady de drogas um estudo sobre flagrantes de tráfico de drogas na cidade de São Paulo núcleo de estudo da violência da Universidade

de São Paulo 2011 notou-se na pesquisa um certo padrão nos fragrantes por tráfico de drogas na sua maioria os fragantes são realizados pela polícia militar em via pública e em Patrulhamento de rotina revela a pesquisa também que se prende no geral apenas uma pessoa por ocorrência e a prova se limita na regra ao testemunho da autoridade policial que efetuou a prisão observou-se ainda que a média de apreensão foi de 66 P eh 5 g de droga constatou-se ademais que os autuados representam uma parcela específica da população jovens entre 18 e 29 anos pardos e negros

com escolaridade até o primeiro grau completo e sem antecedentes criminais Além disso Responde ao processo com privação da Liberdade ao final alertam os pesquisadores que apesar de a nova lei não dispor sobre o modo de atuação das polícias no combate ao tráfico de drogas a questão que se coloca diz respeito à eficiência à eficácia aos custos e às consequências desse modelo posto em prática essa estratégia de combate Expressa de forma ambígua no sentimento colocado por grande parte dos profissionais entrevistados enxugar gelo mas necessária além de ter se mostrado ineficiente pois após apreendidos os jovens são

logo substituídos por um exército de reserva produz a apenas o aumento da massa carcerária aprofundando a crise do já fracassado sistema carcerário Nesse contexto Presidente é inevitável a conclusão de que a incongruência entre a criminalização de condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos expressamente estabelecidos pelo legislador em relação a usuários Independentes potencializada pela ausência de critério objetivo de distinção entre usuário e traficante evidencia a clar na adequação da Norma impugnada e portanto manifesta violação sobre Esse aspecto ao princípio da proporcionalidade passo agora ao controle de justific em relação à justific da medida

adotado pelo legislador cabe observar inicialmente que não existem estudos suficientes ou incontroversos que revelem ser a repressão ao consumo o instrumento mais eficiente para o combate ao tráfico de drogas pelo apesar da denominada guerra às drogas como também foi destacado aqui ontem amplamente é notório o aumento do tráfico nas últimas décadas por outro lado em levantamento realizado em 2012 em cerca de 20 países que adotaram nas últimas duas décadas modelos menos rígidos No que diz respeito a posse de drogas para uso pessoal por meio de despenalização ou de descriminalização constatou-se que em nenhum deles houve

grandes alterações na proporção da regulação que faz uso regular de drogas a comparação entre países pesquisados demonstra que a criminalização do consumo tem muito pouco impacto na decisão de consumir drogas eu estou citando um trabalho de rosmarin e eood no mesmo sentido estudos publicados pelo Centro Europeu de monitoramento de drogas e dependência tem revelado que a prevalência do consumo de drogas decorre de um conjunto muito mais amplo de fatores entre os quais a criminalização tem pouca pouca influência ainda que se tratem de estudos relativamente recentes não é difícil constatar que os dados disponíveis à época

da edição da Norma não indicavam com razoável margem de segurança a sustentabilidade da incriminação conforme se observa das justificativas agregadas ao projeto de lei 74 transformado na atual lei de drogas Estou anotando aqui a comissão de conção e justiça parecer do deputado Paulo Pimenta e sua Excelência em análise do mérito cumpre fazer uma breve abordagem sobre a questão das drogas no país a demanda e oferta de drogas no Brasil são consideradas questões de estado em razão dos seus impactos negativos nas instituições nacionais e nas relações sociais em suas diversas modalidades dados do primeiro levantamento domiciliar

sobre o uso de drogas psicotrópicas no Brasil que envolveu as 107 maiores cidades do país realizado em 2001 pelo Centro brasileiro de informações sobre drogas da Universidade Federal de São Paulo apontaram que 19,4 da população pesquisada já fez uso na vida de drogas o uso na vida da maconha aparece em primeiro lugar ar entre as drogas ilícitas com 6,9 por dos entrevistados entre os medicamentos usados sem receita médica os Benz benzo DIAP zinn ansiolíticos tiveram uso na vida de 3,3 por. o crescimento significativo do consumo de drogas no Brasil vem sendo observado quando se comparam

levantamentos nacionais de diferentes períodos feitos entre estudantes brasileiros no Ensino Fundamental e Médio de 1987 a 1997 o uso na vida de maconha passou de 2,8 para 7,6 o de cocaína subiu de 0,5 para 2% e o de anfetamínicos de 2,8 a 4,4 por. não propriamente crescimentos explosivos mas marcantes diz o parlamentar o número de ocorrências de delitos envolvendo drogas também tem aumentado e também vem com dados sobre isso a a polícia federal apreendeu em 2003 7,4 toneladas de cocaína e 60 e 164 toneladas de maconha além de ter efetuado 2969 prisões de traficantes e

61 de consumidores US indevido de drogas implica quase sempre em contato precoce com o mundo da ilegalidade da violência e deixa por vezes um legado de sofrimento e vulnerabilidade social para o indivíduo e sua família o Brasil vive hoje um momento de mudança com sua atenção voltada à parcela da população que vive em condições de exclusão social Nesse contexto as políticas voltadas para maior qualidade de vida do do cidadão ganham relevância e destaque na agenda do governo e na pauta dos assuntos defendidos por esta casa um dos temas de maior premena é a questão do

uso indevido e do tráfico ilícito de drogas a maior parte dos dispositivos que regulam as atividades de redução de demanda e da oferta de drogas no Brasil datam de 1976 lei 6368 nada obstante tem ocorrido alterações em seu texto original introduzidas pela lei 10.409 de 2002 a legislação brasileira sobre drogas constitui-se portanto em documento elaborado há mais de 25 anos em uma realidade diversa dos momentos atuais nos aspectos políticos culturais econômicos e sociais do país em especial no que se refere à garantia de direitos e dos dos cidadãos brasileiros nesse nesses quase 30 anos que

se passaram o avanço do conhecimento científico aliado aos novos contornos assumidos pelo fenômeno da droga nos cenários nacional e mundial tornaram ultrapassados os conceitos e métodos utilizados na abordagem do tema de uma visão meramente médico policial o uso indevido e o tráfico de ilícito de drogas passaram a ser tratados como questões de alta complexidade relacionadas à saúde pública à segurança e ao bem-estar social o texto da lei 6368 guarda anacronismos e conceitos controversos quando confrontados com o movento político social do país em que a sociedade é condenada é con clamada a compartilhar com o estado

a responsabilidade pelas políticas sociais e atuar na plena observância dos direitos essenciais da pessoa nesse aspecto ressalta-se a qualificação similar dada ao usuário ou dependente de drogas e ao traficante igualmente tratados na lei 6368 como criminosos com pena restritiva de liberdade desconsiderando-se as motivações originais de cada situação o usuário ou dependente de drogas antes de se constituir um contraventor diz o relatório deve ser visto como uma pessoa com vulnerabilidades de fundo individual e social que não pode ser confundida com a figura do traficante merece para si e para sua família atenção à saúde e oportunidades

de inserção ou reinserção social como se percebe Não há na justificativa do projeto de lei nenhuma referência a dados técnicos quanto à correlação entre o porte para uso pessoal e a proteção aos bens jurídicos que se pretendeu Tutelar pelo contrário o próprio relatório ao reconhecer o usuário como vítima do tráfico uma pessoa com vulnerabilidade merecendo para si e para sua família atenção à saúde e oportunidade de inserção ou reinserção social evidencia nítida contrariedade entre meios e fins conforme assinala Guimarães ao comentar a tramitação do projeto que resultou na atual lei de drogas do tratamento eminentemente

penal do fenômeno do uso que é inscrito no artigo 16 da Lei 6368 passou O legislador para uma solução ambígua em que as condutas conducentes ao uso são tratadas no capítulo referido aos crimes Mas em vez de sujeitarem o autor a sanções penais levaram a medidas de caráter educativo Isaac Sabá Guimarães lei de drogas comentada crimes e regime processual penal a observação deste autor reverte-se de pertinência quando lembra que o leador em Evidente incoerência em suas escolhas deu Inclusive a impressão de que havia de fato optado por um regime não punitivo de tratamento da Posse

para uso pessoal visto que na redação original do projeto havia a a previsão de medidas educativas denominação que acabou substituída por penais na redação final da Lei e talvez por equívoco até deixou escapar no parágrafo sexto do artigo 28 a expressão medida Educativa no lugar de pena incongruência portanto que se manifestou entre o projeto e a própria lei aprovada diante desse quadro senhor presidente resta suficientemente claro que a criminalização de condutas da distritos ao consumo pessoal de drogas morras também nesse plano e manifesta dissonância com o princípio da proporcionalidade e agora eu passo então ao

controle material da proporcionalidade ressaltando então aspectos t em vista esse exame mais intenso ou intensivo no plano da Necessidade cabe examinar conforme já observado se a medida Legislativa interventiva em dado direito fundamental mostra-se necessária do ponto de vista da constituição para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes quando se discute utilização do Direito Penal como instrumento de repressão à posse de drogas para o consumo pessoal questiona-se sobre a existência de bem jurídico digno de proteção nesse Campo tendo em vista tratar-se de Conduta que causaria quando muito dano apenas ao usuário e não a terceiros

em contraste com esse entendimento levanta-se a tese de que a incriminação do porte de droga para uso pessoal se justificaria em função da expansibilidade do perigo abstrato à saúde nesse contexto a proteção da saúde coletiva dependeria da ausência de mercado para a traficância em outras palavras não haveria tráfico se não houvesse consumo Além disso haveria uma relação necessária entre tráfico e consumo e outros delitos como crimes contra o patrimônio e violência contra a pessoa temos em jogo portanto de um lado o direito coletivo à saúde e à segurança públicas e de outro o direito à

intimidade e à Vida privada que se qualificam no caso da posa de drogas para o consumo pessoal em direito à autodeterminação Nesse contexto impõe-se que se examine a necessidade da intervenção O que significa indagar se a proteção do bem jurídico coletivo não poderia ser efetivada de forma menos gravosa aos Prados direitos de cunho individual cabe ressaltar que não se cuida aqui de ignorar os riscos e malefícios associados ao uso de drogas mas em examinar se a restrição penal mostra-se Nesse contexto Inexoravelmente necessária para isso é preciso que se avaliem a partir de aportes teóricos sobre

restrições a direitos fundamentais em situações de aparente conflito a intensidade da intervenção e os fundamentos que a justificaram o exercício dos direitos pode dar ensejo muitas vezes a uma série de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos daí a importância da noção de âmbito ou núcleo de proteção dos direitos fundamentais alguns autores chegam a afirmar que o âmbito de proteção é aquela parcela da realidade que o constituinte ouve por bem definir como objeto de proteção especial aquela fração da vida protegida por uma garantia fundamental dizem Pier e chilin nesse sentido é imperioso que se identifique não

só objeto da proteção mas também contra Que tipo de agressão ou restrição se outorga essa proteção Quanto Mais amplo for o âmbito de proteção de um direito fundamental mais se figura possível qualificar qualquer ato do Estado como restrição ao rever quanto mais restrito for o âmbito de proteção menor a possibilidade menor possibilidade existe para a configuração de um conflito entre o estado e o o indivíduo não raro a definição do âmbito de proteção de cer direito Depende de uma interpretação sistemática abrangente de outros direitos e disposições constitucionais muitas vezes a definição do âmbito de proteção

somente há de ser obtida em confronto com eventual restrição a direitos eu repasso essas noções e digo que alguns do ordenamentos constitucionais consagram expressamente a proteção do núcleo essencial como se lê no artigo 192 da Lei fundamental de de Bon alemã que estabelece que em nenhum caso poderá ser um direito fundamental violado em sua essência e examino também as várias teorias sobre esse chamado núcleo essencial e passo agora então a tratar do tema da posse de drogas para consumo próprio a questão da saúde e seguranças públicas na valoração da importância de determinado interesse coletivo como

justificativa de tutela penal a de se exigir a demonstração do dano potencial associado à conduta objeto da de incriminação em outras palavras há que se verificar em que medida os riscos a que sujeitos os interesses coletivos podem justificar a conversão destes em objeto de proteção do Direito Penal conforme observa puig o estado social não pode desconhecer na definição de crimes de perigo abstrato a significação que por si mesma implica a extensão social de um determinado interesse tampouco aá de prescindir da exigência de um mínimo de repercussão do interesse coletivo em relação a cada indivíduo e

exemplifica justamente com direito à saúde pública não cabe negar afirma O autor que a saúde pública é um interesse coletivo que afeta cada indivíduo mas há que se exigir um determinado grau de lesividade individual para que se possa justificar a intervenção do Direito Penal até agora não se tem afirmado por exemplo que o álcool e o tabaco afetam suficientemente a saúde pública a ponto de legitimar a criminalização de sua venda e consumo em relação ao tabaco observa que a proteção da Ordem da ordem pública coletiva tem sido alcançada com incremento da proibição de seu consumo

em lugares públicos porém por meio de medidas administrativas o mesmo raciocínio ainda segundo pui aplica-se em relação a as drogas sustenta ser é preciso diferenciar as drogas quanta seus distintos efeitos em relação a cada indivíduo Além disso há que se ter em conta que a lesividade individual vem neste caso acomp acompanhada do consentimento da vítima lembra ainda que temos no exemplo da saúde pública a advertência de que não basta constatar a importância abstrata do bem mas também se exige que reste demonstrada a concreta do referido bem não basta assim que a saúde seja em abstrato

um bem social fundamental para que mereça proteção penal adus por fim um perigo que encerra a concepção abstrata dos bens jurídicos como merecedores de tutela penal classificam-se os bens pela classe genérica de interesses sem atenção aos diferentes graus de implicação incluem-se assim no jurídico saúde por exemplo desde as mais relevantes até as mais insignificantes manifestações quantitativas a simples ilusão a simples alusão a gêneros tão amplos pouco serve dessa forma a delimitação daquilo passível de proteção por medidas de natureza penal nessa mesma linha merece in citação as candentes observações de rasma sobre a hipertrofia do direito

penal discorrendo sobre o direito ambiental Com referência a outros direitos de natureza difusa e coletiva em que se verifica o mesmo fenômeno afirma o autor com inegável acerto direito penal libertário publicado pela delrey Bel ano 2007 a tarefa de da proteção penal ecológica garantia efetiva de preservação da saúde humana e da vida humana por parte do nosso direito penal ambiental Está mais para o fracasso do que para a realização esse direito penal carrega a característica e da legislação simbólica o ganho que dela se pode esperar é menor do que a proteção real dos bens jurídicos

os déficits da execução não são patentes apenas a partir de hoje para os peritos e responsáveis mas sim de muito mais a demonstração das prezas executiva e Legislativa e da capacidade de ação isso é bom para aceitação política mas ruim para a proteção do meio ambiente alterações penais simbólicas são impressionantes e possuem custos oportunos elas desonera a política ambiental da pressão de buscar e aplicar medidas efetivas mas caras e decisivas para universalidade destinadas à garantia e manutenção dos bens jurídicos ameaçados quem toma o direito penal não como última rácio mas mas como prima rácio ou

até mesmo como sola rácio da política interna torna as coisas muito mais fáceis e assim desiste antecipadamente das buscas por medidas de ajuda de natureza mais próximas dos problemas acrescenta ainda que não considera o direito ambiental como uma estratégia específica de uma área mas como um caso exemplar da política criminal moderna des rasma esse notável penalista e filósofo alemão também juiz da corte constitucional ex juiz da corte constitucional alemã mas como um caso exemplar da política criminal moderna que também pode ser observada em outras áreas como economia entorpecentes e proteção de dados as ponderações dos

autores citados ajustam-se com uma luva ao caso em análise a meu ver a figura-se Claro Presidente até aqui que tanto o conceito de saúde pública como pelas mesmas razões a noção de Segurança Pública apresentam-se despidos de suficiente valoração dos riscos a que sujeitos em decorrência de condutas circunscritas à posse de drogas para uso exclusivamente pessoal diante desse quadro cabe examinar o grau de interferência nos direitos individuais afetados de forma a aferir à luz de alternativas à criminalização à necessidade de intervenção aqui eu passo então a considerar um outro tópico o livre desenvolvimento da personalidade e

[Música] autodeterminação e digo o seguinte a criminalização da posse de drogas para consumo pessoal afeta o direito ao livre desenvolvimento de personalidade em sua diversas manifestações algumas declarações de direito prevem o direito ao desenvolvimento da personalidade de forma expressa como eu tenho ressaltado aqui a lei fundamental alemã em seu artigo 2º primeiro o direito de personalidade em geral previsto no referido dispositivo não está limitado a determinados domínios da vida tal como acontece com a dignidade da pessoa humana protege menos o particular em sua atuação do que pelo contrário na sua qualidade de sujeito aplica-se dessa

forma não a diferentes domínios da vida mas a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito como o direito à autodeterminação a auto preservação e a auto apresentação estou citando inclusive o livro 50 anos de jurisprudência do tribunal constitucional federal alemão organizado por Leonardo Martins uma coletan original doan schuab quandoo a autodeterminação o direito de personalidade em geral garante ao particular determinar por si próprio sua identidade disso faz parte entre outras coisas o direito de se assegurar da própria identidade e a liberdade de não ser honer de maneira que afete massivamente a formação e a afirmação da

identidade em outros ordenamentos jurídicos da enunciação de vários aspectos da personalidade protegidos deduz-se o direito Geral de personalidade nossa Constituição consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade à intimidade à honra e à imagem eles podem se extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a autodeterminação a proteção do indivíduo contra interferências que se estimem indevidas por parte do estado pode ser atalhada dessa forma com a a Invocação do princípio da Liberdade geral que não tolera restrições à autonomia da Vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional e

mesmo pelo apelo ao princípio da proteção da dignidade da pessoa humana que pressupõe o reconhecimento de uma margem de autonomia do indivíduo então tão larga quanto possível no quadro dos diversos valores constitucionais é sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor ainda assim dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que parece ofender de forma desproporcional o direito à vida privada e a autodeterminação o uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante nós

não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário a ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais logo esse resultado está fora do âmbito da de imputação penal a relevância criminal da Posse para o consumo pessoal dependeria assim da validade da incriminação da Auto lesão E em princípio a em princípio a autolesão é criminalmente irrelevante A esse respeito diz Daniel PR do boletim e Bin outubro de 2012 quando muita conduta potencialmente a lesiva recebe reprimendas não penais compatíveis com

a concepção bentani basta lembrar da condução de veículos automotores sem os devidos equipamentos de segurança pessoal como o capacete para as motocicletas e o cinto de segurança para os automóveis prevista como infração administrativa mas excluída do rol dos crimes de trânsito a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz A Ofensa a privacidade e a intimidade do usuário está se desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco eventualmente a própria saúde não cheg ao ponto de afirmar que exista um direito a se entope e estritamente tema que foi ontem abordado aqui inclusive pelo

grande Procurador Geral da República perfeitamente válida a imposição de condições e restrições ao uso de determinadas substâncias não havendo que se falar portanto nesse caso em direito subjetivo e restrito estamos aqui a discutir é o uso do Direito Penal como adequada reprimenda para o uso de drogas cabe registrar que com esse entendimento a corte constitucional alemã negou Como já foi destacado aqui pelo procurador-geral da República em 94 no julgamento do caso cannabis a existência de semelhante direito chamado reum rus afirmando com isso a viabilidade da criminalização do tráfico da cannabis sativa também explicitou que o

artigo 21 da Lei fundamental alemã assegura o direito ao Livre desenvolvimento da personalidade mas que o uso de drogas em especial graças à forte repercussão social que tem não pode estar nele incluído não haveria assim um direito a ficar intoxicado assegurado pela lei fundamental o tribunal considerou Todavia que casos envolvendo posse compra ou importação de pequenas quantidad de maconha para uso eventual devem ser desconsiderados pela insignificância de culpa e da proporção do dano causado de forma resumida o parágrafo 31 da leeman sobre narcóticos Beto bons mitel gazet estabelece que a posse de pequenas quantias de

drogas pode não ser criminalizada exceto em caso de interesse público e autoriza os promotores a encerrar o caso sem consultar o judiciário ainda que se afirme que a posse de drogas para uso pessoal não integra sem sua em sua plenitude o direito ao livre desenvolvimento da personalidade isso não legitima que lance que se lance mão do Direito Penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de tantas outras medidas de natureza não penal como por exemplo a proibição de consumo em lugares públicos a limitação de quantidade compatível com o uso pessoal a proibição administrativa

de certas drogas sob pena de sanções administrativas entre outras providências não tão drásticas e de questionáveis efeitos como as sanções de natureza penal na Espanha por exemplo entre as sanções administrativas previstas na legislação há multas de até 30.000€ e suspensão de carteira de motorista são medidas que como se percebe mais eficaz na contenção do consumo do que a simples aplicação de medidas penais sem resultados práticos demonstráveis dessa forma a prevenção do uso indevido de drogas um dos princípios do Sistema Nacional de política pública sobre drogas artigo 4 da lei 11.343 é uma finalidade estatal válida

e pode ser alcançada com maior eficaz por meio de um vasto leque de medidas administrativas Nesse contexto a criminalização do porte de drogas para uso pessoal parece mostrar-se excessivamente agressiva a privacidade e a intimidade Além disso O dependente de drogas e eventualmente até mesmo o usuário não dependente estão em situação de fragilidade e devem ser destinatários de políticas de atenção à saúde e de reinserção social como prevê a nossa legislação Artigo 18 e seguinte já mencionados dar tratamento criminal a esse tipo de Conduta além de andar na contramão dos próprios objetivos das políticas públicas sobre

o tema rotula perigosamente o usuário dificultando sua inserção ou eventual reinserção social A situação ainda é mais grave pela prevalência do consumo de drogas entre os jovens pessoas em fase de desenvolvimento da personalidade e definição de vida e por isso especialmente sensíveis a ulação decorrente do enquadramento criminal da mesma forma a percepção geral é de que o tratamento criminal aos usuários de droga alcança em geral pessoas em situação de fragilidade Econômica com mais dificuldade em superar as consequências de um processo penal e reorganizar suas vidas depois de qualificados como criminosos por condutas que não vão

além da lesão pessoal assim tenho que a criminalização da posse de de drogas para uso pessoal a figura-se inconstitucional por atingir em grau máximo e sem a devida necessidade o direito ao livre desenvolvimento da personalidade em suas várias manifestações de forma portanto claramente desproporcional eu ainda discuto presidente alternativas à criminalização e digo o seguinte não obstante a subsistência na maioria dos ordenamentos jurídicos de disposições reproduzidas a partir das normas repressivas das Convenções internacionais sobre o tema é interessante observar uma crescente adoção por diversos países de alternativas à criminalização em 2009 naiss ntic drugs foi elaborado

de ação da ONU em 2000 até 2019 que prevê entre outras diretrizes o desenvolvimento de estratégias de descriminalização do uso de acordo com práticas e experiências de cada país trata-se portanto de momento propício ao debate da matéria sobre a perspectiva constitucional viabilizando em certa medida novas abordagens sobre o tema em todo mundo discute-se qual o modelo adequado para uma política de drogas e eficiente a alternativa a a proibição mais em voga na atualidade é a não criminalização do porte e uso de pequenas quantidades de drogas modelo adotado em maior ou menor grau por diversos países

europeus Portugal Espanha Holanda Itália Alemanha e República Checa entre outros muitos desses países passaram a prever apenas sanções administrativas em relação à posse para uso pessoal em Portugal por exemplo cuja política em relação ao usuários tem sido citada como modelo a descriminalização ocorreu em 2001 e passou a ser adotada e uma série de medidas não penais como a restrição do exercício de determinadas atividades multas e o encaminhamento para tratamento a pessoa fragada com drogas para uso pessoal tem a droga apreendida e é notificada a comparecer a uma das das comissões para dissuasão da toxicodependência de

abrangência Nacional vinculadas ao Ministério da Saúde e responsáveis pela operacionalização da lei de discriminação a lei 30 de 2000 essas comissões Integradas por profissionais de áreas como saúde Assistência Social psicologia e direito acolhem os indiciados notificados pelas forças de segurança e procedem a uma avaliação rigorosa de sua situação Face ao consumo valorizando suas necessidades psicossociais sem descurar da premência de aproximar os consumidores de drogas ilícitas dos serviços de saúde isso está na síntese de informações colhidas do ccad órgão oficial do governo português sobre políticas nessa área em entrevista ao Diário de Notícias em Portugal edição

de 25 do 4 de 2011 o Presidente do Instituto da droga e da toxicodependência João gulão faz um balanço muito positivo da lei em vigor desde primeiro de julho de 2001 10 anos portanto após a descriminalização do consumo de drogas naquele país afirmou ele verbs hoje temos 40.000 tóxico dependentes em tratamento em todo o país é um número recorde de pessoas em tratamento e simboliza uma enorme evolução quando comecei nesta área há 20 anos o estigma social era tão forte que as pessoas nem davam o seu nome completo aos técnicos eu releio Presidente porque isso

é muito importante a forma de abordar o tema eh no âmbito da Saúde de maneira terapêutica quando comecei nesta área 20 anos o estigma social era tão forte que as pessoas nem davam o seu nome completo aos técnicos a dus dos doentes em tratamento cerca de 10% São usuários de cannabis vulgarmente conhecida por erva e complementa antes da discriminação do consumo não tínhamos consumidores de cannabis em tratamento agora quando confrontados pelos técnicos das comissões acabam por perceber que fumar cannabis tem consequência para a saúde e aceitam o tratamento em 10 anos afirma que se verificou

também uma descida do consumo de substâncias ilícitas nos jovens com idades entre 15 e os 19 anos Além disso esclarece que na última década o principal grupo de infectados com o vírus Sida deixou de ser o dos tóxico dependentes para passar para passar a ser o de heterossexuais e dos homossexuais em outros países a descriminalização decorreu por força de decisão judicial de suas cortes constitucionais em 94 a corte constitucional da Colômbia declarou inconstitucional a criminalização do consumo de intesc presentes na Argentina a corte constitucional reconheceu em 2009 a incompatibilidade da Norma penal com a garantia

da intimidade prevista na Constituição além da ineficácia da política de criminalização além disso em muitos países inclusive na qu diz em que a posse para uso pessoal ainda é definida como crime a distinção entre tráfico e uso é feita por critérios objetivos geralmente Com base no peso e na natureza da droga apreendida define-se para cada tipo de droga limites máximos de peso abaixo dos quais se presume que a droga se destina a uso pessoal segue a baixa em relação a países em que a posse para consumo não é considerada crime um Panorama do atual quadro

normativo das alternativas à criminalização com os critérios de distinção Argentina não tem medidas administrativas e o critério fica submetido à interpretação do juiz Bolívia Tratamento compulsório is equivalente a 48 horas de consumo Chile temos medidas administrativas e também a interpretação do juiz para a distinção entre o usuário e traficante colomb não temos medidas administrativas E aí 20 g de macun 5 g de haxixe 1 g de cocaína Equador sem medidas administrativas 10 g de cannabis 2 g de pasta base de cocaína Paraguai sem medidas administrativas 10 g de cannabis 2 2 g de de cocaína

heroína e derivados de opiáceos peru Tratamento compulsório gram de maconha 5 g de pasta de cocaína 250 g de Êxtase Uruguai semos administrativos 40 g de maconha por mês Costa Rica sem medidas administrativas interpretação eh do juí em suma eh Aqui nós temos portanto tendo em vista inclusive e culturas diversas eh os diversos critérios adotados Portugal já referido medidas administrativas 25 gr de maconha equivalente a 10 doses diárias 1 g de Êxtase e 2 g de cocaína não há como negar prossigo presidente que a adoção de critérios objetivos para a distinção entre uso e tráfico

fundados no peso e na natureza da droga apreendida e às vezes até em grau de Pureza é medida bastante eficaz na condução de políticas voltadas a tratamento diferenciado entre usuários e traficantes todavia tendo em conta paridade dos números observados em cada país seguramente decorrente do respectivo padrão de consumo dos objetivos específicos entre outras variantes da cultura de consumo inclusive não se pode tomar como referência o modelo adotado por este eh ou por aquela unidade por isso mostra-se recomendável no caso do Brasil ainda sem critérios objetivos de distinção entre uso e tráfego regulamentação nesse sentida precedida

de estudos sobre as peculiaridades locais cabe registrar por fim ainda no campo das alternativas à criminalização que a própria lei 11.343 de 2006 contém interessantes diretivas que muito podem contribuir para resultados mais eficazes no combate às drogas em relação a usuários e dependentes do que a criminalização da Posse para uso pessoal sobre o tema ponderam Marcelo Campos e Rodolfo Valente boletim e bccm outubro de 2012 de fato há outros meios alternativos à criminalização adequados aos fins propostos a própria lei 11.343 traz proficuas diretrizes que antagonicamente são tolhidas pela política repressiva todas as diretrizes são encadeados

em articulação necessária com os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da política nacional de assistência social e norteados pelo fortalecimento da Autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas entretanto apesar de ser regulamentada pela portaria 1028 2005 do Ministério da Saúde a política de redução de danos segue desprestigiada e sem efetividade diante do obice representado pela primazia da tutela penal evidenciou-se desse modo que não apenas Há outras medidas Apas promover os fins propostos sem atingir direitos fundamentais como também que a própria criminalização do consumo impede a implementação dessas

medidas nessa linha cabe aduzir que não obstante o reconhecimento pelo STF da natureza penal das medidas previstas no artigo 28 da Lei 11343 foram catalogadas recentemente interessantes práticas integrativas na aplicação do artigo 28 da lei de drogas por diversos órgãos jurisdicionais em busca de resultados condizentes com os objetivos do Sistema Nacional de política sobre drogas essas práticas estão sintetizadas na pesquisa práticas integrativas da aplicação da Lei 11.343 publicada no final de 2014 fruto de trabalho do conjunto da secretaria nacional de política sobre drogas do Ministério da Justiça com a faculdade de medicina e a faculdade

de direito da Universidade de São Paulo e apoio do CNJ j o projeto promoveu durante 4 anos encontros científicos em todas as regiões do país com juízes promotores defensores públicos advogados e outros operadores do sistema de Justiça bem como servidores dessas instituições responsáveis pela articulação da rede de saúde e assistência social na área de drogas foram analisadas nesse período as boas práticas e os desafios encontrados pelo sistema de Justiça na aplicação do artigo 28 da lei de drogas a partir da indagação de como viabilizar o trabalho nos juizados criminais considerado necessário diálogo entre profissionais das

áreas de saúde e direito revela a pesquisa os principais desafios do trabalho realizado em três juizados especiais criminais situados no Distrito Federal em Curitiba e no Rio de Janeiro as experiências ilustradas na referida publicação assentam-se todas elas na abordagem interdisciplin do tema drogas O Grande Desafio da Justiça nessa abordagem conforme observado no relatório de pesquisa é acolher demandas dos usuários ou dependentes para Além de sua condição de Réus e um processo por porte de drogas para uso próprio Afinal na linha das práticas atualmente observadas em diversos países a política nacional sobre drogas retirou do sistema

carcerário os usuários Independentes destinando-lhe os sistemas de saúde e de assistência social conforme destacado em uma das experiências Curitiba o que mais preocupava era que após a autuação tradicional verificava-se depois do cumprimento da medida aplicada um expressivo retorno do usuário ao sistema o jovem 18 a 24 anos que entrava pela primeira vez no sistema como usuário recebia do Poder Judiciário medidas ou penas sem qualquer efetividade baseadas na ideia do amedrontamento e voltava ao sistema pela prática de outras infrações como violação de domicílio vias de fato perturbação da Tranquilidade lesões corporais ameaças furto Roubos e até

latrocínios observou-se que alguns desses crimes eram cometidos como meio de obtenção de droga e conclui o relatório os fatores de sucesso são muitos a começar pela percepção de que é possível fazer a diferença a valorização do ser humano em suas potencialidades favorece a construção de novos caminhos para sua história a que se considerar ainda que esse tipo de abordagem pode potencializar a prevenção realizada sobre os auspícios do Poder Judiciário e do ministério público para essa atuação do sistema jurídico é essencial que esteja integrada com equipe de profissionais das áreas de Psicologia serviço social medicina pedagogia

entre outros nos juizados especiais criminais dados da experiência Paranaense indicam a da redução das condutas infracionais repetitivas e a estabilização da reincidência em percentuais 14% muito menores do que os encontrados anteriormente à iniciativa na experiência do Distrito Federal senhor presidente relatou-se a utilização do denominado paradigma de intervenção em rede que entre outros aspectos reconhece maior efetividade e adesão nas ações que ocorrem nas comunidades do usuário de drogas para efetivar esse novo paradigma A Equipe técnica deu início às participações nas audiências de advertência sobre os efeitos das drogas realizados nos juizados especiais criminais e passou a

realizar atendimentos aos jurisdicionados nos fóruns da região administrativa e de residência do usuário essa abordagem tem demonstrado maior eficácia no intento de avaliar o contexto psicossocial dos usuários de drogas e propor a instituição adequada para o cumprimento da medida acordada em juízo a partir da avaliação é possível proceder ao encaminhamento com o objetivo de promover a diminuição dos fatores de risco assim Como potencializar os fatores de proteção por fim na experiência do Rio de Janeiro que teve início a partir da parceria entre o nono Juizado Especial Criminal da Barra da Tijuca e o programa de

estudos de assistência ao uso indevido de drogas pro Jad do Instituto de psiquiatria da Universidade Federal do Rio de Janeiro buscou-se estabelecer um trabalho em que a pessoa autuada pelo porte ou uso de drogas pudesse efetivamente participar das discussões nas audiências e fazer com que aquela fosse uma oportunidade concreta para o indivíduo refletir a respeito de sua relação com o uso de drogas desconstruindo o modelo punitivo de Justiça após ressaltar que a prática de um trabalho integrado na operacionalização da nova lei não se restringe a esses locais destaca--se na citada pesquisa que essas experiências evidenciam

em comum a busca permanente dos envolvidos para que os autores do fato tenham oportunidade de refletir a respeito do seu padrão de uso de drogas atuação em plena consonância com as diretrizes internacionais de redução de danos e de prevenção de riscos incorporadas na legislação brasileira pelos artigos já citados 18 a 21 da lei 10.300 43 acima transcritos observa-se ainda que isso somente se tornou possível em razão da mudança de mentalidade Por parte dos operadores do direito na medida em que a riqueza dessa atuação integrada consiste precisamente na possibilidade efetiva de participação da equipe multidisciplinar No

encaminhamento de cada caso a partir da identificação das singularidades de dada situação é desse Panorama presidente que se constata que embora ainda existam muitos aspectos a melhorar as experiências realizadas pioneiramente no Rio de Janeiro no distrito federal e em Curitiba São o germe de uma abordagem mais técnica mais humana e mais eficiente por parte dos juizados especiais criminais no tratamento dessa delicada questão envolvendo seres humanos e drogas um dos principais obstáculos na adoção da prática na linha das experiências relatadas decorre Sem dúvida do tratamento criminal de condutas a que a própria lei estabelece como objetivo

primordial abordagem preventiva e de recuperação com vista sobretudo à redução de riscos muitas vezes conforme observado na citada publicação o usuário de drogas é estigmatizado pela falta de informação e postura moralista da população em geral que o vê como uma pessoa de mau caráter má vontade um criminoso fracassado ou autto destrutivo diante da análise aqui procedida é possível assentar que a criminalização do usuário restringe em grau máximo porém desnecessariamente a garantia da intimidade da vida privada e da autodeterminação ao reprimir condutas que denotam quando muito autolesão em detrimento de opções regulatórias de menor gravidade não

se trata como eu já disse aqui presidente de de Minimizar os danos causados pela droga pelo uso da droga mas tão somente de assentar que parece existir alternativas adequadas a esse tratamento e que não precisa usar o direito penal como a primeira rácio Nesse contexto a a meu ver resta evidenciada também sobre essa perspectiva a inconstitucionalidade da Norma impugnada por violação ao princípio da proporcionalidade eu passo agora a considerar eh aspectos de encaminhamento para a conclusão do meu voto e eu digo o seguinte reconhecida a inconstitucionalidade da Norma impugnada e considerando por outro lado que

as políticas de redução de danos e de prevenção de riscos positivadas na legislação em vigor conferem ponderável grau de legitimidade a medidas restritivas de natureza não penal é importante viabilizar até o aprimoramento da legislação solução que não resulte em vácuo regulatório que em última análise possa conduzir a errônea interpretação de que esta decisão implica sem qualquer restrição a legalização do porte de drogas para consumo pessoal tendo em conta os resultados retratados na pesquisa sobre práticas integrativas há pouco noticiada afigura-se que a aplicação no que couber das medidas previstas no referido artigo sem qualquer efeito de

natureza penal mostra-se a meu ver solução apropriada em caráter transitório ao cumprimento dos objetivos da política nacional de drogas até que sobrevenha legislação específica afastar a natureza criminal das referidas Medidas com o consequente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas além de se propiciar sem as amarras da lei penal se além de se propiciarem sem as amarras da lei penal abordagem ao problema de uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve por outro

lado conferindo-se as medidas do artigo 28 da Lei 11 1343 de 2006 natureza exclusivamente civil ou administrativa estará afastada com isso não só a possibilidade de prisão em fragrante já vedada no artigo 48 parágrafo 1º e segundo da referida lei como igualmente a condução coercitiva a presença do juiz autorizada nesse mesmo dispositivo ou a delegacia o artigo 48 disso o procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste rege-se pelo disposto neste capítulo aplicando-se subsidiariamente às disposições do código do processo penal e da lei de execução penal o agente de qualquer das condutas previstas no artigo

28 desta lei salvo se houver concurso com os crimes previstos no artigo nos artigos 33 a 37 desta lei será processado e julgado na forma dos artigos 60 e seguintes da Lei 999 de 26 de setembro de 95 que dispõe sobre juizados especiais criminais tratando-se da conduta prevista no artigo 28 desta lei não se imporá prisão em fragrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou na falta deste Assumir o compromisso de a ele comparecer lavando termo circunstanciado e providenciando se as requisições dos exames e perícias necessários remane contudo a possibilidade

de prisão pela posse na forma do artigo 50 Cap do mesmo diploma legal quando o policial entender que a conduta se qualifica como tráfico nos termos do artigo 33 da referida lei diante dessa possibilidade ou seja quando o policial entender que não se trata de posse para uso pessoal passível de simples notificação nos termos do artigo 48 parágrafo sego e realizar a prisão em fragrante temos que a imediata apresentação do preso ou juiz conferiria maior segurança na distinção entre traficante e usuário até que se concebam em normas específicas o que seria recomendável critérios revestidos de

maior objetividade nos termos do artigo 28 parágrafo 2º da lei 11343 para determinar se a droga destinava a consumo pessoal o juiz atenderá a natureza e a quantidade da substância apreendida ao local e as condições em que se desenvolveu a ação as circunstâncias sociais e pessoais bem como a conduta e aos antecedentes do agente já ressaltei senhor presidente a zona cinzenta entre o tráfico de drogas e a pos de drogas para o consumo pessoal a diferença entre um e outro enquadramento é decisiva para a pessoa abordada ou poderá ser presa por até 15 anos ou

seguirá livre embora sujeita pelo menos transitoriamente as medidas previstas no artigo 28 sem efeitos penais conforme há pouco relatamos há sérios indicativos de que esse contexto pode Conduzir à inadmissível seletividade do sistema penal a interpretação dos fatos com elevada carga de subjetividade pode levar ao tratamento mais rigoroso de pessoas em situação de vulnerabilidade notadamente os viciados a falta de critérios objetivos a avaliação judicial rigorosa da da prisão parece imperativa para que se dê o correto enquadramento aos fatos a a prática mostra no entanto a fragilidade na pronta avaliação de casos relativos à drogas a norma

do artigo 28 da lei 11343 é construída como uma regra especial em relação ao artigo 33 contém os mesmos elementos do tráfico e acrescenta mais um a finalidade de consumo pessoal disso resulta a impressão falsa de que a demonstração da finalidade é onos da Defesa a acusação não seria necessário demonstrar qualquer finalidade para enquadramento no tráfico pela singela Razão de que o tipo penal não enuncia finalidade em verdade a legislação usou a forma mais simples de construir as figuras do ponto de vista linguístico mas não a que permite sua mais direta interpretação a presunção de

não culpabilidade não tolera que a finalidade diversa do consumo pessoal seja legal ente presumida a finalidade é um elemento chave para a definição do tráfico a cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário ou seja uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode muito bem ter o propósito de consumir seria incompatível com a presunção de não culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto dessa forma a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe de forma implícita a final diversa

do consumo pessoal sua demonstração é ônus da acusação a finalidade de circunstância íntima ao agente via de regra não pode ser provada de forma direta sendo avaliada com base nos indicativos dados pela circunstância do caso por isso a própria lei diz que a avaliação deve ser feita de acordo com os indícios disponíveis assim é ônus da acusação produzir os indício que levem à conclusão de que o objetivo não era consumo pessoal essa circunstância deve ser alvo de escrutinio pelo juiz se os indícios apontam para o tráfico de uma forma inequívoca pode--se dispensar uma fundamentação explícita

não se exige esforço argumentativo para demonstrar que uma tonelada de droga não se destina ao consumo pessoal em casos limítrofes contudo avaliação deve ser cuidadosa uma segunda questão diz com o Standard probatório a ser empregado na avaliação especialmente da prisão preventiva o artigo 312 do Código Processo Penal exige para a prisão preventiva prova de existência do crime e indício suficiente de autoria muitos magistrados invocam o brocard na dúvida pela acusação em dúbio pró societate para justificar a prisão preventiva parece correto exigir menos para a prisão preventiva do que para a condenação mas não há como

impor a defesa o ônus de provar a inocência mesmo nessa fase processual o mínimo que se exige para prisão preventiva é a preponderância da prova assim o juiz pode e deve desde logo avaliar a situação do flagrado ou indiciado analisando se os indícios são preponderantes em afastar a finalidade do consumo pessoal no caso das prisões em fragrante a situação é particularmente grave Como já dito o enquadramento jurídico é feito pela autoridade policial com base principalmente na palavra dos policiais Condutores a palavra e avaliação dos policiais merece crédito mas a garantia do devido processo legal pressupõe

a avaliação feita por um juiz neutro e desinteressado sobrepondo a avaliação de um policial envolvido no empreendimento muitas vezes competitivo de revelar o crime eu estou citando O Jus Jackson redator da opino da suprema corte no caso Johnson versus United States além isso a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o tráfico de drogas não é incompatível como sabemos com a liberdade provisória HC 10339 da minha relatoria com o regime Inicial aberto de cumprimento de penas HC 111 840 da relatoria do ministro tlin e mesmo com a substituição da pena privativa de liberdade por

penas restritivas de direito HC 97256 da relatoria do ministro Aires BR levando Presidente esses fatores em consideração tenho que a avaliação da qualidade da prisão inf fragrante pelo tráfico de drogas e da necessidade de sua conversão em prisão preventiva deve ser objeto de especial análise pelo Poder Judiciário a apresentação do preso ao juiz em curto prazo para que o magistrado possa avaliar as condições em que foi realizada a prisão e se é de fato imprescindível a sua conversão em prisão preventiva revela-se Providência indispensável imprescindível trata-se de medida já incorporada ao direito interno prevista no artigo

7.5 do pacto de São José de Costa Rica mas que ainda encontra alguma resistência em sua aplicação por razões atinentes sobretudo a dificuldades operacionais a apresentação de presos ao juiz é uma realidade em praticamente todos os países Democráticos a simples tradição não sustenta portanto a nossa pra eh a nossa Praxis atual tramita no Congresso o pls 554 que busca dar tratamento legislativo ao tema no entanto para casos de tráfico de drogas Não Há Razão a meu ver para esperar alteração Legislativa cabe registrar por fim a existência de projeto piloto sobre o tema objeto das parcerias

entre o CNJ e tribunais de justiça como já tivemos oportunidade aqui destacar contudo independentemente dos projetos em andamento T por cabível e conveniente nas prisões por tráfico de drogas a determinação por esta corte de imediata apresentação do preso ao juiz por todas essas razões Presidente eu então me Manifesto no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário destacando que estamos a julgar eh é um caso trazido a esta corte pela Defensoria Pública de São Paulo em que se imputou a prática criminosa a um preso que se encontrava recolhido aos presídios locais e estou então nessa linha

declarando a inconstitucionalidade sem redução de texto do artigo 28 da lei 11.343 forma a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal todavia restam mantidos no que cober até o advento da legislação específica as medidas ali previstas com natureza civil administrativa conferir por dependência lógica e interpretação conforme à constituição ao artigo 48 parágrafo 1º e segundo da Lei 11.343 no sentido de que tratando-se de Conduta prevista no artigo 28 da referida lei o autor do fato será notificado a comparecer em juízo três conferir por dependência lógica interpretação conforme à constituição ao artigo

50 Cap da Lei 11.343 no sentido de que na prisão inf fragrante por tráfico de drogas o preso deve como condição de validade da conversão da prisão inf fragrante em prisão preventiva ser imediatamente apresentado ao juiz absolver o acusado por atipicidade da conduta e determinar ao Conselho Nacional de Justiça as seguintes providências diligenciar no prazo de se meses a contar desta decisão por meio de articulação com os tribunais de justiça Conselho Nacional do Ministério Público Ministério da Justiça e Ministério da Saúde sem prejuízo de outros órgãos os encaminhamentos necessários à aplicação no que cober das

medidas previstas no artigo 28 da lei 11.343 em procedimento Cível com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar articulação no prazo de 6 meses a contar desta decisão entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção de uso indevido de drogas e da rede de atenção a usuários Independentes por meio de projetos pedagógicos e campanhas institucionais entre outras medidas com estratégias preventivas e de recuperação adequadas às especificidades socioculturais dos diversos grupos de usuários e das diferentes drogas utilizadas de regulamentar no prazo de seis meses a audiência de apresentação do preso ao juiz determinada nesta

decisão com o respectivo monitoramento apresentar a esta corte a cada se meses relatório das providências determinadas nessa decisão e resultados obtidos até ulterior deliberação é como o voto presidente gostaria de fazer Breves considerações ou sobre a temática tendo em vista o debate que se Travou a partir da do voto do Ministro Alexandre de Moraes se Ministro Zanin não tivesse objeções Claro gente eu vou então tentar ser mais rápido eh como já se viu cuida-se de recurso extraordinário submetido A sistemática da repercussão geral interposto contra acordão do Colégio Recursal que afastou a arguição de inconstitucionalidade do

artigo 28 da lei 11343 [Música] deste tema de repercussão geral teve início Como já falamos em 19/08 de2115 oportunidade em que após a realização de sustentações orais das partes e dos amicu admitidos nos autos encaminhei voto pelo provimento ao recurso extraordinário ao mesmo tempo submeti ao colegiado uma proposta de tese que conciliava a proibição do porte de intorpecente para uso pessoal legítima opção política do congresso nacional com a necessidade de evitar a estigmatização do usuário prestigiando os objetivos estabelecidos pelo próprio legislador no Sistema Nacional de política sobre drogas em relação a esse público vulnerável o

evento foi objeto de muita desinformação potencializada pelas disputas ideológicas e moralismos que orbitam essa delicada controvérsia a medida que os demais votos foram proferidos pelos eminentes pares Graças absolutamente dadas ao posicionamento do tribunal como se a proposta apresentasse apresentada representasse um aceno do Poder Judiciário a liberação das drogas ou um salvo conduto para o uso indiscriminado em vias públicas de substâncias psicotrópicas quem faz esse tipo de declaração certamente não compreende as diferentes propostas submetidos ao escrutínio da corte ou não se deu ao trabalho de acompanhar os debates orais realizados ao longo da sessão do julgamento

na ocasião realmente reconhecia a inconstitucionalidade da abordagem criminal do tema a partir do tipo penal estabelecido no artigo 28 da Lei 11.343 por inibir a busca de tratamento terapêutico ao estigmatizar o usuário e o serviço de atenção e de reinserção social ao mesmo tempo advertir que não há um direito a drogarse e a permanecer drogado bem como que há matizes que exigem inclusive intervenção estatal pessoas que usam a droga e surtam pessoas que se tornam agressivas e tendem a cometer crimes por isso afirmei que o estado não deve ser ausente nessa relação e que o

argumento da Autonomia privada e da autodeterminação não pode significar um direito a usar indiscriminadamente estupefacientes a mais como bem salientado no bem lançado voto do Ministro Alexandre de Moraes não se discute aqui o tratamento jurídico do tráfico ilícito de entorpecentes cuja criminalização decorre de determinação constitucional expressa quem comercializa distribuir e expõe a venda de substâncias entorpecentes pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e amnistia in incidindo nas penas do artigo 33 da lei 11343 que variam de 5 a 15 anos de reclusão qualquer avanço em relação à Ampla legalização pura e simples de determinar as

drogas se insede no domínio das instâncias legislativas e não da jurisdição constitucional e aqui inclusive legislativas constitucionais se fosse possível bem vistas as coisas nota-se que não houve um gesto do tribunal em direção em nenhum momento a liberação de intesc presentes nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do congresso nacional quanto ao reconhecimento do caráter ilícito do porte de drogas Ainda que para consumo próprio cogita-se apenas a possibilidade de ablação da repercussão criminal da conduta sem prejuízo da apreensão da droga e da aplicação das penalidades previstas nos incisos 1 e 3 do

artigo 28 em procedimento de a não Penal o que se busca como se sabe é uma solução eficaz E constitucionalmente adequada para o enfrentamento dessa desse grave drama social com deslocamento dos esforços do campo penal para o da saúde pública na linha do que ocorreu em Portugal e isso foi muito enfatizado no meu voto é necessário associar à aplicação de sanções administrativas ao acolhimento do usuário dependente de drogas mediante oferecimento de atenção especializada sem afastá-lo da convivência social ou pior estigmatizar a partir de rotulagem criminal Todos nós sabemos das consequências de um indiciamento ou eventualmente

de um processo criminal com essa tipologia tráfico de de drogas o presente julgamento expõe a exata dimensão do problema ao mesmo tempo que oferece uma auspiciosa oportunidade para a promoção de um diálogo institucional entre Congresso Nacional Poder Executivo e poder judiciário É bom que se diga Presidente focado na necessidade da construção de um marco regulatório eficaz para o enfrentamento ao uso indevido de substâncias entorpecentes Nesse contexto é necessário conjugar esforço para sem moralismo ou preconceitos arquitetar uma solução multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção ao uso de drogas atenção

especializada e reinserção social de usuários dependentes instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo e repressão da produção Não autorizada e do tráfico de drogas ilícitas nesse sentido rememoro o alcance da proposta que defendi em agosto de 2015 na qualidade de relator do recurso extraordinário e dizia então declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto do artigo 28 Cap incisos 1 e 3 e dos parágrafos primeiros 2º 3º quto e sexto da Lei 11353 sustentei contudo a possibilidade de aplicação das medidas previstas nos incisos um advertência sobre os efeitos da droga das drogas e

três medida educativa de comparecimento a programa ou curso executivo desde que a incidência da Norma não acarrete consequências criminais declaração de inconstitucionalidade Com redução de texto este do inciso do e do parágrafo 5º prestação de serviços à comunidade do artigo 28 tendo em conta tratar-se de sanção tipicamente penal atribuição por dependência lógica de interpretação conforme ao artigo 48 parágrafos 1º e segundo da Lei 11.343 no sentido de que tratando-se de Conduta prevista no artigo 28 da referida lei posse de drogas para uso pessoal o autor do fato será apenas notificado a comparecer em juízo sendo

vedada a instauração de qualquer procedimento de natureza penal perante os juizados especiais criminais atribuição por dependência lógica de interpretação conforme ao artigo 50 capto da Lei 11343 no sentido de que na prisão em flagrante por tráfico de drogas o preso deve como condição de validade da conversão da prisão eagente impr preventiva ser imediatamente apresentado ao juiz competente no momento em que o ministério público deveria apr apresentar para rigoroso discutindo judicial indícios suficientes de que o objetivo do agente não era o consumo pessoal e em relação ao caso concreto absolvição do acusado por manifesta atipicidade da

conduta e por fim trazia determinação ao CNJ em articulação Direta com o Ministério da Saúde Ministério da Justiça os tribunais de justiça e o cnmp da adoção de medidas necessárias para o cumprimento da decisão pelos ógãos do Poder Judiciário possibilitando a ação das medidas previstas dos incisos primeiros primeiro e três do artigo 28 da lei 11.343 em procedimento Cívil com ênfase em atuação de caráter multidisciplinar e dois organização no prazo de 6 meses de uma rede de atendimento preventivo e de recuperação de dependência de substâncias intesc presentes por meio da atuação integrada de serviços de

organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e de atenção a os horários vulneráveis só para deixar claro presidente que já Nessa versão de 2015 e não havia a ideia eh nem por parte do relator nem os que o acompanharam em parte Ministro faquim e o ministro Barroso de subtrair as competências do Poder Executivo e também do Poder Legislativo nesse tipo de matéria a matéria o tema é tão complexo que exige exatamente essa busca de eh integração Ministro faquim Como já se sabe ele já se pronunciou nesta assentada eh acrescentou sólidas

contribuições ao debate votou pela declaração do artigo 28 sem redução de texto apenas em relação à cannabis sativa a maconha determinava também por fim aos órgãos do Poder Executivo e o estabelecimento de prazo máximo 90 dias de parâmetros objetivos relacionados à quantidade e à natureza da droga e também como já foi aqui exposto Ministro Barroso restringiu o escopo da decisão do a ao INOPE esente tratado nos autos acrescentou porém a necessidade de fixação de um parâmetro objetivo para a tipificação do delito de tráfico de drogas visando a diminuir a discricionariedade judicial e a uniformizar a

aplicação da Lei evitando que a sorte de um indivíduo fica ao sabor do policial ou de um juí ser mais liberal ou mais Severo nesse sentido advertindo que o processo diz respeito apenas à descriminalização e não a legalização da maconha propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral eu transcrevo rapidamente é inconstitucional a tipificação das condutas previstas no artigo 28 da lei 11.343 que criminalizam o porte de drogas para consumo pessoal para fins da Lei será presumido o usuário indivíduo que estiver em posse de até 25 g de maconha ou de seis plantas fêmeas

o juiz poderá considerar a luz do caso concreto a tipicidade de condutos que envolvam quantidades mais elevadas pela destinação do uso próprio e a caracterização das condutas previstas no artigo 33 da mesma lei mesmo na posa de quantidades menores de 25 g estabelecendo nesta hipótese um argumentativo mais pesado para acusação e órgãos julgadores Como já foi também relembrado aqui dada a complexidade do debate o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista formulado pelo saudoso Ministro teor zavas e a matéria foi retomada agora em 2/08 de23 com o voto do eminente Ministro Alexandre de

Moraes apresentando Como já foi destacado dados empíricos catalogados pela Associação Brasileira de jurem mitria a partir do exame de mais de 600.000 ocorrências lavradas entre 2003 de 2006 o voto Vista demonstrou que a ausência de critérios veja que isso já aparece de maneira muito clara no voto agora na conclusão do voto do ministro Barroso mas apresentando dados empíricos catalogados pela Associação Brasileira de jurimetria a partir do exame de mais de 600.000 ocorrências lavradas entre 2003 e 2016 o voto Vista demonstrou que a ausência de critérios objetivos para a tipificação da traficância produz seletividade penal fazendo

com que os jovens em especial negros pretos e aparos analfabetos sejam tratados com muito mais Rigor do que os maiores de 30 anos brancos e portadores de curso superior em homenagem ao princípio da isonomia sustentou a necessidade de fixação de critérios quantitativos tangíveis para tipificação do delito de tráfico de drogas presumindo se usuário quem adquirir guardar tiver em depósito transportar ou trouxer consigo uma faixa fixada entre 25 e 60 g de maconha ou seis plantas fêmeas dependendo da Escolha mais próxima do tratamento atual dado aos homens brancos maiores de 30 anos e com nível superior

afirmou contudo que essa presunção seria relativa não estando policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante quando presentes elementos indicativos de traficância como a forma de acondicionamento da droga a diversidade de substâncias intentes local e circunstância do crime e a apreensão simultânea de balança de precisão caderno de anotações celulares com contatos de compra e venda entre outras características que possam auxiliar na tipificação penal dadas as diferentes compreensões manifestadas em plenário reflexo da sensibilidade da matéria e foi por isso presidente Que solicitei o adiamento da sessão de julgamento com propósito de construir uma

tese que na medida do possível consiga expressar o entendimento do tribunal como um todo como agora fizemos inclusive neste caso do juiz de garantia e e temos feito em outros casos naquilo que já havia brincado com o ministro faim que nós fôssemos devagar adotando um modelo percuri agora eh já falado pelo Ministro relator do juiz de garantia o ministro fux e não só considerando que o julgamento se iniciou há mais de 7 anos a passagem do tempo a evolução da jurisprudência e a aprovação de diversas alterações legislativas Especialmente na legislação processual ou penal impõe a

realização de ajustes no voto Originalmente proferido assim reafirmando as teses centrais do voto proferido no início do julgamento eu faço Breves considerações acerca do tema debatido nos autos valendo-me da vivência adquirida a partir do julgamento de inúmeros casos envolvendo apreensões de pequenas quantidades de intesc presentes muitas vezes desacompanhadas de quaisquer indicativos de envolvimento com organizações criminosas e nesse sentido também deitou luz sobre este caso mais uma vez o voto do Ministro Alexandre de Moraes mostrando que eh em muitos casos ou essa aplicação da legislação a despeito do seu eh viés Liberal resultou na verdade num

incremento dos presos do número de presos nos nossos presídios vossa excelência que tem eh visitado os presídios certamente se depara de maneira muito clara com essa realidade e aí o Ministro Alexandre inclusive demonstra eh essa carga talvez até ideológica de aprofundamento da desigualdade com a aplicação eh dessa lei cujo objetivo não era esse mas que na prática resultou numa eh aplicação provavelmente distorcida que não se atribui também como sua excelência destacou apenas as autoridades policiais mas também a todo o sistema de justiça e e essa questão aparece nos vários dados que estão à disposição eu

cito matéria da Folha de São Paulo eh dados preliminares da pesquisa perfil do processo e produção de provas nas ações criminais por tráfico de droga desenvolvido pelo ipea os resultados alcançados a partir da análise de 41.000 processos decididos no âmbito Estadual no primeiro semestre de 2019 são alarmantes ao indicar que a maioria dos processados no país é de homens 87% jovens 72 por negros 67% os dados apontam ainda que a política de repressão às drogas atinge implacavelmente quem tem baixa escolaridade tal como o Ministro Alexandre já tinha destacado com ensino fundamental incompleto é desempregado ou

autônomo 66% e tem passagem anterior para sistema de Justiça maioria de presos o tráfico de drogas é negra pobre e sem relação com facções diz estudo f de São Paulo de 12/08 de22 esse mesmo levantamento aponta queem apenas 13% dos processos analisados a alusão ao envolvimento de facções essas conclusões se ajustam como se vê perfeitamente aos dados trazidos pelo Ministro Alexandre do seu judicioso voto a partir do do levantamento realizado pelo Instituto Brasileiro de jurimetria comprovou-se uma intuição antiga que é muito aflige os membros do tribunal a de que a apreensão de quantidades similares de

outas de intesc pode resultar em diferentes desfechos criminais a depender de fatores discriminatórios como a idade cor de pele e grau de escolaridade do investigado esses dados demonstram que A Escolha entre a lavratura da prisão inf fragrante por tráfico de drogas ou do termo circunstanciado pelo por de drogas para uso pessoal ocorre a partir da discricionariedade dos integrantes do sistema de justiça que não raras vezes dispensam um tratamento mais rigoroso para pessoas em situação de vulnerabilidade social esse diagnóstico põe em perspectiva a repetição cotidiana de eventos de grave descumprimento de direitos fundamentais sintetizados em um

estado de coisas que demanda atuação rigorosa do Poder Judiciário em situações como essa o enfoque do tribunal deve ser a salvaguarda das inviolabilidad pessoais e das garantias constitucionais sobretudo em se tratando de extratos populacionais que são objeto de constante violência institucional Afinal ante a possibilidade de lesão a direitos básicos dessas pessoas não é dado ao Supremo hesitar diante de abuso de poder cometido por autoridades públicas antes compete-lhe agir com Rigor e a presteza necessária para conter excessos praticados na condução da persecução Penal subtraindo do campo semântico da Norma eventuais aplicações ou interpretações que conflitem com

o texto constitucional eu me lembro aqui do eh Professor Friedrich Miller que trabalhava exatamente essas duas perspectivas a ideia do programa normativo e do âmbito normativo o âmbito normativo é toda essa realidade eh que subjaz eh a esse modelo de aplicação e que resulta de forma muito clara numa aplicação inconstitucional talvez até de um programa normativo que fosse de feição muito mais respeitosa dos direitos e do e da Constituição ao defender a atuação firme do Poder Judiciário para a preservação de integridade do texto constitucional nosso amigo professor DM ensina que umb constitucional que se esquiva

de casos políticos trai a sua missão não existe jurisdição Constitucional a política quem não aceita que uma decisão democraticamente adotada submeta-se a exame de constitucionalidade pelo Judiciário terá que rejeitar a jurisdição constitucional como um todo e também precisa estar preparado para pagar o preço da irrelevância prática da Constituição no jogo político o direito constitucional não se impõe sozinho e quando o seu cumprimento é confiado à aqueles aos quais se ele se dirige é o direito que quase sempre fica em desvantagem referindo-se à solução de eventualmente o próprio Parlamento que decide sobre o a lei também

ser eh o juiz ou apli ou ou a corte constitucional Em substituição em linha com esse objetivo eu assento Então essas premissas a partir do voto original e a luz das contribuições oferecidas pelos ministros Edson faim Roberto Barroso e Alexandre de Moraes em uma tentativa de identificar fundamentos mutuamente compartilhados em relação ao objeto e desde logo antecipando um pouco as minhas considerações Presidente eu digo que eh também aceito a proposta de restrição da tese da repercussão Geral ao objeto tratado nos autos do recurso extraordinário tendo em vista esse espírito de produção he só por ISO

hein esse espírito percura percuri só por isso é para que eventualmente nos limitemos a essa questão da eh cannabis sativa que é o é objeto deste recurso extraordinário eh embora eu saiba que eventualmente podemos estar eh colocando o tema pela porta ou pela janela e eles volta por outra eh variante né então Eh é um tema que certamente será eh discutido mas até diante mesmo da do minimalismo e da Necessidade talvez dessa cooperação para definição de de quantidades de drogas tendo em vista a sua diversidade que eh eu dou essa a abertura e também Presidente

rapidamente eh eu entendo eh que é fundamental que se faça essa diferenciação e esse foi debate inclusive enfaticamente trazido agora eh pelo Ministro Alexandre de Moraes que se busc emem parâmetros objetivos para a distinção entre usuário e traficante E claro também aqui nós temos perplexidades e eu também eh eh eh embora inicialmente tenha eh eh imaginado eu vi o ministro faquim trouxe a ideia de confiar a a uma entidade de de poder regulatório a saúde a fixação de quantidade mas nós temos eh muitos processos em andamento nós temos os impactos todos os dias dessas questões

modo que eu eh tenderia a adotar aí a proposta do ministro Barroso até 25 g ou se pantas fêmeas ou a proposta do Ministro Alexandre de Moraes desde que a gente pudesse ter esse consenso e Ministro Ministro Gilmar C me permite po eu eu coloquei essa avaliação de 25 a 60 Porque como vossa excelência bem lembrou eh hoje eh em relação ao ao ao negro jovem analfabeto com 25 já seria tráfico em relação ao branco com mais de 30 anos com curso superior só 60 ser a tráfico 59,5 Então acho que se a própria polícia

considera que e só acima de 59 e para brancos eh a polícia e a justiça né é importante sempre colocar isso porque isso foi sendo criado polícia Ministério Público e justiça aparato judicial isso eu eu ficaria com 60 G emar que presente se me permita eh na sessão Quando começamos o julgamento a a proposta do meu voto era 100 g porque com isso nenuma sem com C 100 g e a a minha ideia era basicamente E com isso nós eliminamos as reiteradas prisões de Réus primários e de bons antecedentes nas comunidades carentes brasileiras que eu

considero uma péssima política de combate às drogas na ocasião o Ministro Celso de Melo Eesse é um órgão colegiado e portanto a gente tenta construir soluções conjuntamente Ele disse que acompanharia se nós propusemos o modelo de Porto que era 25 g e portanto tentando buscar essa maioria Pelo menos eu propus 25 g mas eu para nós enfrentarmos o problema realmente do Hiper encarceramento de jovens eu acho que a gente precisa aumentar em relação às 25 g a minha visão Presidente min me permita Só Um breve comentário eu acho tenho certeza que todos nós aqui achamos

que as drogas ilícitas são uma coisa ruim e que portanto nós devemos trabalhar para evitar o consumo de drogas para deixar claro que a posição do supremo ao tentar encontrar um caminho para lidar com esse problema não é de apoio ao consumo de drogas Antes pelo contrário nós estamos pensando a melhor forma de enfrentar para quem acha que deve legalizar Há Um Caminho mas não é disso que nós estamos falando e para quem acha que é importante reprimir há outro caminho que certamente não é o de prender menino pobre de Periferia o caminho seria acho

que estamos todos de acordo monitorar grandes carregamentos seguir o dinheiro e policiar Fronteira de modo que o que nós fazemos não funciona eh então ministro chmar eu estaria disposto e certamente a elevar as 25 g que eu havia proposto como uma possibilidade de consenso ou de maioria eu continuo achando que 100 resolve o nosso problema eh o qual é o problema que eu quero resolver hiper encarceramento de jovens primários Esse é o problema que eu quero resolver de modo que eu elevaria para 100 g eh mais se o Consenso se formar em torno de 60

60 é mais do que 25 certamente é mais do que zero mas uma preocupação que eu queria dizer por respeito feito em consideração ao congresso nacional esse é um tema delicado em toda parte do mundo e em muitas partes do mundo e não só no Brasil isso acaba sendo decidido no judiciário E por que que é decidido no judiciário porque os Abas corpos desses meninos presos chegam aqui e a gente tem que ter um critério para saber de modo que não há aqui mínima invasão da esfera Legislativa esfera de competência do congresso porque quem prende

são os juízes e quem julga os recursos e os Abas corp somos nós a verdade é que na África do Sul na Argentina na Colômbia em diversos países foi o judiciário que fixou esse critério Muito obrigado Ministro Gilmar Então é só para dizer que eu me disponho a elevar até 100 g mas aí a gente pode tentar construir um consenso depois que os demais colegas votarem Obrigado permite a questão da gramatura sempre é complicada é por isso que e me parece que se nós fixarmos um critério que já é fixado pela própria polícia ministério público

e poder judiciário para determinada camada da sociedade ou seja o 59,5 g e nós estaríamos seguindo um critério já realizado eu não diria em alguns em milhares é de boletins de ocorrência por isso essa proposta e o o 100 g não é um critério aleatório é o que eles praticam na Espanha e dizem que com sucesso mas eu assim não não esse não será o ponto da nossa divergência vamos vamos construir um consenso eu só queria fazer uma parte que a lei ela estabelece alguns critérios que vão nortear o nosso nosso julgamento Então ela estabelece

para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal o juiz atenderá a natureza e a quantidade da substância apreendida o local e as condições em que se desenvolveu a ação as circunstâncias sociais e pessoais bem como a conduta e os antecedentes do agente isso aí nos auxilia sobr modo mas realmente que O legislador deixou em aberto uma matéria se permite acho que é importante também colocarmos isso porque vem sempre aquela eh ideia e aquela crítica do traficante formiguinha e no meu voto eu deixo isso bem claro que essa diferenciação em relação a analfabeto jovens negros

brancos mais de 30 anos e curso superior se dá entre 25 e 59 nas mesmas condições onde a única a única prova do tráfico é a quantidade de droga obviamente se alguém estiver com 10 g com rev na cintura vendendo com dinheiro Isso é tráfego agora quando só o peso estiver em jogo aí fica a subjetividade muito grande então por isso é evitar exatamente essa essa subjetividade pro sistema penal porque lá por exemplo aqui um um b de droga Então o traficante na hora vai pega 15 gram e é pego bem na hora que tá

vendendo aí tem outras questões balança e eu até citei no meu no meu voto delivery é hoje nós temos as grandes capitais igual tem iFood é tem aplicativo delivery de entrega de drogas aí claramente é tráfico independentemente do Peso uma pergunta que eu faria qual foi a última vez que nós ouvimos falar que um grande Barão das drogas foi preso só vejo menino pobre preso bom eh na primeira turma nós tivemos uma experiência ruim que pegávamos assim não sabiamos nem como é que entrava né uma tonelada de cocaína uma tonelada de maconha e nós ficamos

perplexos com aqueles abias cofas por onde é que entrava aquilo tudo masch que basicamente a gente teve uma experiência de não punir nós já já tivemos casos na pratura de 600 eh quilos de pasta e de cocaína que dá para vender no mundo em torno de 3 toneladas no Brasil chega até cinco né com uma misturinha aqui e tal chega até 5 toneladas então aí são grandes traficantes mas o Ministro Roberto Luiz Roberto baroso tem razão para cada um desses são milhares né de jovens a o combate ao tráfico se dá e com a inteligência

utilização de inteligência e principalmente nas fronteiras é para evitar que entre o Brasil não é produtor de cocaína Peru e Colômbia o Brasil tem um pouco de maconha no Nordeste de produção mas a grande produção vem do Paraguai então com com essa decisão nós até vamos estar auxiliando a polícia a poder focar no que realmente interessa até porque hoje o tráfico entorpecente está ligado é ao tráfico de armas e ao aumento do número de homicídios em todos os estados Obrigado pelas contribuições Ministro Barroso Ministro fux Ministro Alexandre e mas eu eu queria Então encaminhando pro

final e pedindo desculpas pela interrupção Presidente eh dizer que a despeito dos preconceitos que orbitam o tema é certo que o propósito central de qualquer política moderna de enfrentamento às drogas deve ser a mitigação das consequências sociais negativas decorrentes do consumo de drogas psicoativas legais ou Ilegais e de novo vem essa pesquisa trazida pelo Ministro Alexandre a essa prática tem se atribuído a denominação de política de redução de danos e de prevenção de riscos eu não vou entrar também como já percebem nesta disputa numerológica a gente tem uma tabela aí vários países têm critérios os

mais eh diversos ISO será uma decisão enquanto e as autoridades públicas poderão fixar uma quantia eh uma quantidade devida mas hoje inclusive a própria ONU recomenda que haja eh um critério para definição então é importante E aí eh na linha até do que agora indica o ministro Barroso eu subscrever um pouco a proposta do Ministro Alexandre no sentido de almejar e conseguir um mínimo de de consenso eu digo também e e deixo bem claro que as razões que me conduziram a essa conclusão decorrem da constatação de que a natureza penal das sanções combinadas pelo artigo

28 Embora tenha sido de despenalização não é do da lei 11343 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente ofuscando as políticas de prevenção atenção especializada e tratamento especialmente definidas no Sistema Nacional de política sobre drogas há Sem dúvida limites explícitos e implícitos que devem ser observados pelo legislador na edição de normas penais incriminadoras reporto-me especialmente a parcimônia e ao comedimento que devem balizar a formatação de tipos penais que por interferir intensamente na Esfera dos direitos cidadãos somente se legitimam quando forem necessários para a prevenção de ataques a bens jurídicos importantes eh e por isso

eu estou então Eh nessa linha eh eh dizendo que defendi que a tipificação penal do artigo 28 da Lei 11.343 afronta o postulado constitucional da proporcionalidade por se tratar de Conduta cuja lesividade se restringe a esfera pessoal do próprio usuário de um crime de perigo abstrato que tem produzido crescente estigmatização ofuscando os principais objetivos do Sistema Nacional de política de drogas quais sejam a polí de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas e por isso estou então votando nesse sentido agora na linha do que já também ten entendido os ministros Edson

faim Roberto Barroso e Alexandre de Moraes e vou além reconhecendo que a retomada deste importante julgamento inaugura oportunidade de articulação direta entre os poderes Presidente legislativo executivo e judiciário para aprimoramento do marco regulatório do setor Afinal o enfrentamento eficaz do uso indevido de drogas pressupõe cooperação transversal entre as instituições de estado visando a produção de políticas públicas focadas nas especificidades de grupos vulneráveis priorizando a dissuasão e prevenção de consumo e o acolhimento de usuários dependentes por equipes interdisciplinares É certo que a presente tese de repercussão geral não pode ser tratada como uma panaceia para esses

problemas também não existe uma solução simples e nem única para o combate a circulação de drogas no território nacional sobretudo em uma nação com dimensões continentais e extensa faixa de fronteiras recentemente o ministro da Justiça Ministro Flávio Dino dizia que teve uma conversa com uma importante autoridade europeia eh vindo de um país nórdico e ele então Eh recebeu narrou as dificuldades as vicissitudes eh da do tráfico de droga em nosso país o Brasil também é passagem para a Europa para os Estados Unidos da desse transporte de drogas e essa senhora svo engano perguntava a ele

que contribuição Ela poderia dar e ele num tão um tanto realista um tanto jocoso disse vê se incentiva o seu professor pessal a não consumir tanto quer dizer a Rigor é esse é um problema que também vale para as nossas realidades aqui não é então tem que ser um trabalho muito mais complexo porém a consenso de que as atuais estratégias não tem obtido sucesso na redução de índice de criminalidade o expressivo aumento da população carcerária eh os números nem sempre batem mas mais de 832 mil segundo dados publicados no 17º anuário brasileiro de Segurança Pública

não se fez acompanhar de bons resultados no combate ao Crime Organizado e a sensação de insegurança eh nunca esteve tão presente e as facções criminosas expandem seus domínios por isso então eu estou dizendo que eh o usuário é tratado como um criminoso um marginal uma pessoa que oferece risco para a sociedade eh eh Nesse contexto Mais amplo de criminalização e essa estigmatização potencializada pela formação de antecedentes criminais estampa uma marca indelével em sua vida se não bastassem os efeitos nocivos causados pelo uso abusivo de narcóticos a inserção do usuário no sistema de Justiça Criminal E

é só disso que se trata importa exclusão social redução de habilidades e potencialidades individuais e o distanciamento do mercado de trabalho formal e pior of Fusca a perspectiva da saúde pública que no caso do usuário deveria preponderar sobre a abordagem criminal diante desses problemas entendo ser o caso de realizar inclusive um apelo aos poderes legislativo e executivo para que aprimorem as políticas públicas sobre tratamento do usuário de drogas deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência e o caráter complementar das atividades de prevenção ao uso

de drogas atenção especializada em reinserção social de usuários dependentes e repressão da produção Não autorizada e do tráfico ilícito de drogas registro que existem propostas de elevada qualidade à disposição do Parlamento como anteprojeto da comissão de jurídicos encarregada da atualização da lei de intentes apresentada em 7 de Fevereiro de 2000 e 19 Diante do exposto Presidente Então eu estou eh eh ressaltando a importância do debate nesse plenário meu respeito às posições Possivelmente divergentes que sempre contribuem para eh o aprimoramento da jurisdição constitucional mas vou reajustar o voto para restringir a declaração de inconstitucionalidade a apreensões

relacionadas à substância entorpecente tratado nos autos do presente recurso bem como Para incorporar eh os parâmetros sugeridos acho que agora no o voto do Ministro Alexandre de Moraes e em linha com o voto proferido no início do julgamento eu quero destacar que é válida a opção Legislativa pela proibição do porte de drogas ainda que para consumo pessoal só estamos falando de que não se deve tratar como crime não comete infração penal quem adquirir guarda tiver depósito transportar ou trouxer para consumo pessoal a substância cannabis ativa sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta com

apreensão do intorpecente e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos da droga portanto aqui a gente conva na minha proposta o artigo 28 retira o seu caráter penal e lhe dá um caráter de sanção administrativa o 281 e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo as sanções estabelecidas nos incisos 1 e 3 do artigo 28 serão aplicadas pelo magistr no procedimento de natureza não penal afastando toda e qualquer repercussão criminal do ilícito E aí eu eu repasso essas questões mas não queria eh cansar o tribunal propó mas eu acho importante é que

se passe essa mensagem de que isto Exige uma solução eh integradora e integrada que há de envolver eh tanto poder legislativo e o Poder Executivo mas também os diversos órgãos Conselho Nacional de Justiça eh Ministério da Saúde eh Ministério da Justiça tribunais e cnmp e eu acho que e é importante que o próprio Conselho Nacional de Justiça a partir dos critérios que venhamos a fixar o conselho Nacional de Justiça eh possa eventualmente monitorar as situações existentes especialmente das prisões eh Provisórias mas também eh das prisões eh definitivas eh a partir dos critérios que venhamos eh

aqui a fixar Peço desculpas por essa intervenção Presidente mas achava que era necessário tendo em vista já eh o tempo passado em relação à minha eh ao meu pronun lá em 2015 poder monitor a ferramenta mais completa para monitorar os três poderes acesse agora poder PCC bar monitor e ganhe 30 dias grátis [Música]