Completude da ordem jurídica (lacunas do Direito). Bobbio, Luhmann e Tércio Sampaio Ferraz Jr.

olá neste vídeo nós vamos estudar o assunto da completude do ordenamento jurídico e com isso nós encerramos ao menos por ora o estudo da teoria do ordenamento jurídico vou lembrar que no primeiro vídeo sobre essa série a respeito da teoria do ordenamento jurídico eu mencionei que o direito é um sistema hierárquico coerente completo de normas jurídicas então agora nós precisamos estudar a completude por completude da ordem jurídica nós estamos interessados em saber se o direito é um sistema completo de normas ou seja se existem ou não vazios no direito esses vazios são chamados de lacunas

o que são esses vazios o que são essas lacunas são situações da vida do dia a dia da nossa vida da nossa vida em sociedade que não tenham previsão nenhuma norma jurídica será que isso é assim hoje em dia isso também a gente precisa perguntar pra entender bem esse assunto bom pra você entender porque é que hoje eu posso dizer que esse é um falso problema você vai precisar compreender que essa questão da completude foi muito importante quando se pensava no direito apenas como um sistema de regras quando a diferença entre regras e princípios ainda

não era clara e quando não se compreende então que os princípios tinham força normativa valor de normas para você entender isso melhor para nós não perdemos muito tempo aqui nesse vídeo com isso eu peço que você assista o vídeo sobre princípios e regras que eu vou deixar aqui na descrição então vamos voltar no tempo e vamos pensar num momento em que o direito era trabalhado apenas como um sistema de regras e como as regras se aplicam pela lógica do tudo ou nada diante de uma situação de fato ou você vai ter uma regra que trata

dela ou não certo mas existe uma situação de fato não foi disciplinada por nenhuma regra mas ainda assim aquela situação de fato for importante para a vida em sociedade se você está preocupado ou está pensando no direito apenas com um sistema de regras então você teria aí uma lacuna uma situação de fato importante que não é tratada pelo direito porque o direito trabalha apenas o nosso direito de antigamente trabalhava apenas com regras historicamente uma das pessoas que contribuiu bastante para a solução desse impasse foi o italiano chamado norberto bobbio 11 positivista que também já andou

aparecendo algumas vezes aqui pelo canal mobile nos ensinou que você pode encontrar basicamente duas soluções para esse problema das lacunas para essas situações de fato que não encontra em previsão em nenhuma regra jurídica o primeiro seria a hetero integração e o segundo seria a auto integração pronto já estamos falando difícil mas calma é fácil é simples de entender tá hétero significa outro em grego então é ter uma integração significa buscar a solução a integração o preenchimento da lacuna buscar a solução em outro conjunto de normas a auto integração significa buscar a solução no mesmo conjunto

de normas no próprio direito você busca a solução para o vazio normativo vamos ver cada uma dessas situações aí separadamente vamos começar então com uma é ter uma integração que é a busca da solução para a lacuna para a falta de regra numa outra ordem um outro conjunto de normas que pode ser até mesmo uma outra ordem jurídica pode ser o direito de um outro país pode ser o direito internacional ou pode ser uma ordem não jurídica pode ser essa solução pode ser buscada na moral ou nos costumes por exemplo aqui no brasil o artigo

4º da lei de introdução às normas do direito brasileiro que foi aprovada com o nome de lei de introdução ao código civil na década de 40 quer dizer bem no momento em que essas coisas estavam fervilhando né então aqui no brasil o artigo 4º da linde bi fala no costume como um dos mecanismos para a solução das lacunas na falta de lei lei que prevê uma regra vamos entender bem né o juiz vai aplicar os costumes e sobre o costume como fonte de direito já gravei um vídeo aqui no canal então basta que você deu

uma conferida lá tá bom mas a forma preferida pelo bobbio e que você também vai encontrar no artigo 4º da lei de introdução às normas do direito brasileiro é a auto integração ou seja é buscar a solução na própria ordem jurídica vejam que além do costume que é uma método de é ter uma integração o artigo 4º da lei de introdução às normas do direito brasileiro fala em analogia e princípios gerais do direito porque que a analogia é uma situação de alta integração porque você busca a solução para aquela lacuna na própria ordem jurídica mas

numa regra que trata de uma outra situação só que como aquela situação é parecida com a situação de fato que você tem que resolver então você aplica aquela regra prevista na mesma ordem jurídica mas por analogia porque as situações são parecidas deixa eu dar um exemplo e inclusive um exemplo histórico recente que no nosso país o direito de greve dos servidores públicos é garantido na constituição mas ele tem que ser exercido na forma da lei acontece que essa lei nunca foi aprovada então o supremo tribunal federal entendeu que deve ser aplicado por analogia a lei

geral de greve a lei de greve que não trata dos servidores públicos que trata dos empregados contratados pela clt que trata da iniciativa privada mas como é uma situação parecida quer dizer a questão é greve então se aplica naquilo que couber a lei geral de greve esse é um exemplo claro o problema muito mais profundo problema é de omissão inconstitucional e sobre isso também tem um vídeo no canal mas o stf resolveu esse problema da omissão inconstitucional mediante uma aplicação de uma legislação que já existe mas por analogia uma outra forma segundo o artigo 4º

da linde de resolvê lacuna é recorrer aos princípios gerais do direito agora pra você entender bem esse problema e pra você poder diferenciar bem princípios gerais de direito de princípios constitucionais daqueles princípios que são diferentes das regras objeto daquele vídeo que eu mencionei lá no começo desse aqui eu vou precisar de um outro vídeo pra não atrapalhar pra não deixar esse aqui muito tumultuado e muito comprido também tá bom agora então para encerrar esse vídeo aqui pra encurtar nossa conversa pra resumir o problema eu preciso que você compreenda que o neoconstitucionalismo assunto que nós já

tratamos aqui no canal um vídeo na descrição e especialmente os princípios funcionando como verdadeiras normas jurídicas já falei isso algumas vezes aqui nesse vídeo né ou seja a preocupação com a efetividade ea concretização dos direitos fundamentais e especialmente dos direitos fundamentais previstos na forma de princípios faz com que essa discussão que esteja por trás do artigo 4º da lei de introdução às normas do direito brasileiro e o próprio artigo 4º é em si esteja um pouco perdido no tempo tá é claro que ele ainda vai ter o seu valor é claro que você ainda vai

poder aplicar costume na falta de regra é claro que você vai usar a analogia mas o problema na verdade é muito mais amplo e porque é que eu estou dizendo que o problema é muito mais amplo porque se os princípios constitucionais tem força normativa se os princípios podem decidir sobre situações de fato é claro que eles vão incidir quando não houver uma regra prevendo aquela situação de fato uma regra tratando daquela situação de fato mas então isso seria uma aplicação subsidiária aplicação da falta de regras na falta de lei como quer a lei de introdução

às normas do direito brasileiro mas se você tiver uma regra que contraria um princípio então você vai aplicar o princípio para considerar que aquela regra é inconstitucional obviamente nós estamos falando aqui de um princípio constitucional então aquela regra que contraria um princípio não é aplicada e o que você está aplicando o princípio constitucional vejo que você está aplicando o princípio não na falta de regra mas quando existe uma regra exatamente para dizer que aquela regra é inconstitucional então é por isso entre outras coisas que o artigo 4º da lei de introdução às normas do direito

brasileiro está um pouco fora de contexto e fora do seu tempo mas a gente ainda precisa trabalhar bem a diferença entre princípios gerais do direito e princípios constitucionais então veja que a coisa não é tão simples assim na verdade como eu já tenho dito também outros vídeos aqui do canal hoje os direitos fundamentais que existem na forma de princípios por serem normas abertas permitem que o direito dialogue com a justiça e fazendo isso então dialogue com uma moral ou seja a própria existência de normas na forma de princípios permite mais uma forma de hetero integração

daquelas formas pensadas pelo bob lá permite uma forma de hetero integração que é buscar a solução num outro conjunto de normas qual é esse conjunto de normas é exatamente a moral por isso alguns autores nos mostram que o direito em princípio é um sistema fechado é um sistema que trabalha com regras mas existem critérios previstos por esse próprio sistema que são os princípios que permitem que esse sistema se abra para conversar para dialogar com outros sistemas então nós temos por exemplo um autor chamado niklas luhmann que vai nos dizer que o direito é um sistema

auto poético de novo grego aqui tá mas o que é alto poético alto poético é algo que se faz a si mesmo que constrói a si mesmo então direito é um sistema fechado as regras do jogo estão previstas naquele sistema mas até mesmo a forma como esse sistema vai ser reconstruído estão previstas também naquele sistema então quando você tem uma cláusula de abertura no sistema você conversa com uma norma de um outro sistema uma norma moral e traz a solução pra dentro do sistema fechado essa é a idéia do niklas luhmann um outro autor agora

o motor brasileiro tércio sampaio ferraz júnior nos fala nessa situação aí que permite a abertura do direito como regras de calibração então o princípio do direito é um ordenamento positivista fechado mas que estabelece aquelas regras que vão me xingar esse sistema fechado que vão me xingar esse encerramento do sistema veja que essa é uma maneira bem mais contemporânea e bem mais fluida bem mais dinâmica de considerar esse problema das lacunas do direito por isso é que eu digo e disse pra você que isso é quase que um falso problema e que o artigo 4º da

lei de introdução às normas do direito brasileiro está aí perdido no tempo por enquanto é isso por favor dúvidas sugestões contribuições aqui nos comentários o nosso próximo vídeo como eu mencionei pra terminar pra fechar essa questão vai ser sobre princípios gerais do direito e princípios constitucionais qual é a diferença tá devo postar isso todo postando se vir um dia vou postar o outro dia seguinte tá bom não se esqueça também por favor de deixar o seu leque de se inscrever no canal e de compartilhar o vídeo e até a próxima