Crimes contra a Administração Pública - Aula 11.3 | Curso de Direito Penal - Parte Especial

[Música] Ok meus amigos vamos voltar aqui a gente encerrava exatamente aqui no parágrafo sego do artigo 327 que como a gente dizia traz uma causa de aumento de pena para os crimes funcionais ou seja para os crimes praticados por funcionário público no Exercício da função ou em razão da função nos termos dos artigos 312 até o 326 E aí nós teremos uma causa de aumento de pena aumentando a pena desses crimes em até 1/3 lembrando que quando a gente fala em causa de aumento de pena nós podemos falar também majorantes né são são expressões sinônimas

e majorantes são exatamente meus amigos né majorantes ou caus de amento de pena são exatamente a as que incidem ali na terceira fase da dosimetria da pena incidem ali exatamente naquele momento em que o juiz está fazendo a dosimetria da pena e na terceira fase nós teremos Então essa causa de aumento de pena lembre ainda que quando a gente fala na causa de aumento de pena Isso pode fazer com que a pena fique acima do máximo legal previsto então por exemplo no Peculato que a pena de reclusão de 2 a 12 anos fazendo incidir a

causa de aumento de pena a pena pode ficar superior a 12 anos então poderia e eh incidir ali um aumento sobre o máximo da pena né se se ali na segunda fase a pena já estivesse no máximo em 12 anos então poderia incidir ali o aumento de 1/3 sobre esses 12 anos fazendo portanto com que a pena chegasse até 16 anos né porque enfim incidiria 1/3 de 12 veja que não necessariamente vai incidir 1/3 de 12 1/3 de 12 É nesse meu exemplo em que na segunda fase lá na Pena Provisória já vinha no máximo

a gente estudou aqui dosimetria de pena nesse curso e portanto eh eh vocês recordam aí do que eu estou falando bom que é que nós eh temos então aqui então vamos analisar de forma menorzada esse parágrafo segundo então ele diz assim a pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento tá então Vamos por partes então carga em comissão ou função de direção e assessoramento são aqueles cargos ou funções de livre nomeação e exoneração funções de direção e

assessoramento eh para aqueles que já são eh servidores públicos efetivos e podem exercer Essas funções de confiança e os cargos em comissão podem ser eh pessoas de fora do do quadro efetivo do funcionalismo público sendo que a lei vai reservar um montante para eh que um percentual desses cargos em comissões sejam ocupados por servidores efetivos Tá mas veja bem o que nos interessa aqui no momento é que quando eu falo em cargos em comissão e função de direção e assessoramento que são eh eh eh mais conhecidos como funções de confiança né né mas Tecnicamente é

função de direção e assessoramento esses cargos em comissão e e Essas funções de confiança são de livre nomeação e exoneração são de livre nomeação e exoneração Eu repito aí volte comigo pra tela Então vamos lá então são eh eu tenho então uma causa de aumento de pena quando o agente quando o sujeito ativo do crime funcional ele exerce carga em comissão ou função de direção assessoramento e aí o código vem e diz assim de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou Fundação instituída pelo poder público Você já percebeu que o código

penal ele tem aqui uma omissão muito importante aqui o código penal omitiu os cargos em comissão e as funções de direção e assessoramento nas autarquias porque veja que aqui ele fala da administração direta e depois ele começa a enumerar as entidades da administração indireta só que na administração indireta além da sociedade economia mista empresas públicas e Fundações instituídas pelo poder público nós temos as autarquias e as autarquias não não ingressaram aqui o O legislador Ele simplesmente ele não colocou os exercentes de carga em comissão e função de direção e assessoramento eh direção de de direção

assessoramento no âmbito aqui das autarquias E aí meus amigos é importante a gente lembrar que embora seja uma omissão sem sentido nenhum não faz sentido a gente ter uma causa de aumento de pena para alguém que exerce uma função lá em uma sociedade economia mista veja que aqui ele nem diferencia Essa sociedade de economia mista exerce serviço público ou se exerce atividade econômica não faz diferença teria causa de aumento de pena do mesmo jeito então não faz diferença Ou melhor não faz sentido uma diferenciação dessa de você ter uma causa de aumento de pena para

um exercente de função em uma sociedade economia mista e não ter uma causa de aumento de pena para o exercente de uma função e uma autarquia não faz sentido essa diferença todavia há uma omissão Legislativa e nós sabemos que no direito penal nós não podemos suprir essas omissões sob pena de cometermos uma analogia e analogia aqui obviamente seria analogia im malan parten Por que que seria amparem porque se aqui eu acrescentasse uma causa de aumento de pena para os exercentes de carga em comissão ou função de e assessoramento nas autarquias eu estaria criando uma causa

de aumento de pena que não está expressa no código penal portanto seria uma analogia imal partem e portanto ela não é admitida então muito cuidado com isso já vi isso ser cobrado em prova objetiva mais uma vez mais uma vez ser cobrado em prova objetiva o examinador coloca exatamente assim ele ele quase que copia o parágrafo sego só que no final ele vai e coloca autarquia né ou seja eh causa de aumento de pena para quem exerce Cargo em comissão função de geração assessoramento e ele coloca lá no final autarquia está errado a lei não

previu a autarquia embora a quem entenda sabemos que a fundação instituída a fundação pública de de de direito público teria natureza autárquica mas o fato é que aqui não tem autarquia autarquia propriamente dita não entrou aqui e portanto meus amigos a gente sabe que não dá para fazer essa analogia que seria prejudicial ao réu então não dá para fazer Eu repito uma analogia prejudicial ao réu então não tem causa de aumento de pena quando exercente de carga em comissão função de direção e assessoramento em autarquia por outro lado minha pergunta agora é a seguinte essa

causa de aumento de pena ela se aplica aos exercentes de Mandato eletivo aqui eu posso colocar uma causa de aumento de pena para por exemplo um crime funcional praticado por um governador de estado veja que pela leitura do parágrafo 2º a resposta indubitavelmente seria não porque o governador de estado ele não exerce carga em comissão tampouco função de direção assessoramento não dá para dizer aqui que é a função de direção do governo não não é função de direção assessoramento aqui é expressão técnica para designar aquelas funções de livre nomeação e exoneração governador de estado é

bem diferente ele exerce um mandato eletivo ele é um agente político não é livre nomeação e exoneração ele é nomeado por um processo processo e eh um processo político que é o processo eleitoral e ele ele pode sair ou Quando encerra o mandato ou por um outro processo que é o processo de impeachment também um processo de de caráter político então eh não dá não dá aqui não se enquadra aí o governador de estado Prefeito Municipal Todavia o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que essa causa de aumento de pena se aplica tanto para governador de

estado quanto para Prefeito Municipal essa é uma decisão do supremo muito criticada pela doutrina meus amigos porque indubitavelmente me parece aqui uma analogia em malan partem é o Supremo Tribunal Federal suprindo uma lacuna Legislativa para aplicar uma causa de aumento de pena não prevista no parágrafo 2º mas o Supremo Tribunal Federal eh no precedente que é lá do começo dos anos 2000 veja que é um precedente que já tem aí quase 20 anos é no começo lá dos anos 2000 eh E lá o Supremo Tribunal Federal na época o relator da desse precedente foi o

ministro Maurício Correa que aposentou-se há muitos anos e Então nesse precedente o Supremo Tribunal Federal ele fez consignar que a causa de aumento de pena se aplicaria para os os exercentes de mandato eletivo e de acordo com o Supremo isso não seria uma analogia e malan parten isso seria uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico com a devida vênia não é que se falar interpretação sistemática porque aqui é o Supremo suprindo mal cuna Legislativa mas para o seu concurso sem dúvida O que você vai colocar é que caberia sim a aplicação dessa causa de aumento de

pena para governadores de estado e depois em outros precedentes o Supremo eh aplicou o mesmo entendimento em relação a Prefeitos municipais tem um outro precedente por exemplo anos mais tardes eh de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa também já aposentado mas aposentado muito depois nã do que o ministro mauriz Correa que eu citei eh anteriormente então em suma cabe aplicar essa causa de aumento de pena para os exercentes de carga em comissão ou função de direção e assessoramento em autarquia resposta não por quê Porque seria uma analogia e a gente não tem entendimento consolidado da jurisprudência

dizendo o contrário mas em relação a excente a mandato eletivo cabe cabe por quê Porque embora na prática também seja uma analogia em malan parten Mas isso é Pacífico no Supremo e o Supremo entende que isso não é analogia em malan parten que é apenas uma interpretação sistemática porque não faria sentido punir aquele que exerce carga em comissão eh e função de direção e assessoramento de uma forma mais grave do que punir aquele que nomeou o cargo em comissão função de direção assessoramento só pra gente entender o precedente no Supremo Era exatamente assim estava o

Supremo decidindo se receberia ou não a denúncia e você lembra comigo que a gente já fez aqui ah a gente já teve aqui os encontros sobre prescrição e a gente sabe que que para contar a prescrição em abstrato a gente leva em consideração eventuais causas de aumento de pena Então como aqui eu salvo claro né se decorresse do concurso de crimes porque aí obviamente não porque eh quando eu tenho um concurso de crimes a prescrição de cada um é contada isoladamente mas essa causa de aumento de pena aqui que não deriva de concurso de crimes

né não tem nada a ver com concurso de crimes essa causa de aumento de pena ela seria computada pra gente fazer a análise da prescrição em abstrato qual era o caso no Supremo era um governador de estado na época ele era governador n assim na época dos fatos ele era governador mas quando o Supremo foi decidir ele já era Senador e como Senador tinha foro por prerrogativa no Supremo né então e não tinha o atual entendimento do supremo que ele só teria foro se ele tivesse no Exercício do mandato lá naquela época de Senador né

Na época ele era governador Mas enfim na época ele foi ser julgado pelo Supremo e ele era acusado de na época de ser Governador juntamente com secr dele secretário de Finanças Eles teriam praticado crimes contra a administração pública Isso é o que dizia o procurador-geral da república e o Supremo tava para decidir se receberia ou não a denúncia e qual era a questão a questão é que se incidisse a causa de aumento de pena aí o Supremo receberia a denúncia mas se não incidisse a causa de aumento de pena já estaria prescrito porque a prescrição

em abstrato já teria se Consumado E foi exatamente nesse momento que o Supremo disse que a causa de aumento de pena se aplica ficaria sim e que portanto não estava prescrito não né E aí foi que o Supremo disse olha para o secretário de governo se aplica a causa de aumento de pena porque ele exerce carga em comissão aí o Supremo disse seria um absurdo aplicar a causa de aumento de pena para o subordinado que é o secretário de estado e não aplicar para aquele que é o superior que é o Governador aí o Supremo

fez incidir a causa deamento de pena também para o governador dizendo que não era analogia mas sim uma interpretação sistemática tá bom bom volta comigo para aqui porque então agora finalmente a gente vai começar o primeiro crime eu vou apagar aqui essa tela a gente vai tratar do crime meus amigos de Peculato crime de Peculato artigo 312 do código penal é o primeiro dos crimes que que a gente tem a dizer primeiro falar de Peculato n é ó Peculato É a expressão vem de Peculato ou de depec latos houve uma época lá desde o império

romano que já tinha o crime de depec latos né Peculato durante algum tempo dep Peculato durante algum outro tempo e eu só tô falando da origem histórica desse crime só para você atentar para o seguinte só para você perceber que a expressão Peculato vem de pecos e pecos é a base etimológica de dinheiro daí vem pecúnia aliás pecos significa literalmente gado Daí vem pressão pecuária já perceberam que pecuária e pecúnia tem a mesma base etimológica tanto pecuária Quanto pecúnia vem de pecos que era o gado só que antes do Advento da moeda o gado foi

utilizado durante muito tempo como instrumento de troca várias outras coisas foram utilizados como instrumento de troca né inclusive o sal daí a ideia de salário né então várias coisas foram utilizadas como instrumento de troca antes do Advento da moeda inclusive o gado por isso o gado era sinônimo de dinheiro por isso pecuária pecúnia tem a mesma base etimológica Mas por que que eu tô dizendo isso justamente para você compreender que quando a gente falava em Peculato era um crime contra o patrimônio público porque tinha a ver com pecúnia com dinheiro com patrimônio então na época

lá na antiguidade o Peculato era um crime contra o patrimônio público atualmente meus amigos não é assim o crime de Peculato não é um crime contra o patrimônio público mas sim um crime contra a administração pública e Justamente por isso eu vou reiterar uma coisa que eu já disse aqui eu já disse aqui que quando a gente fala em Peculato a gente pode ter um crime que recaia sobre patrimônio Privado não é necessariamente recaindo sobre o patrimônio público é verdade pode ser Eu repito que recaia sobre um patrimônio que é um patrimônio privado e não

sobre um patrimônio público Tá então vamos atentar para essa questão que é uma questão bem interessante porque eh a gente pode ter crime de Peculato sem que se que atinge ao patrimônio público bom que que nós temos veja bem eu vou trazer aqui o artigo 312 o capt do artigo 312 ele tá aí pra gente né Peculato e e e lembrando que é o primeiro dos artigos né o primeiro dos crimes funcionais como eu já mencionei os crimes funcionais vão do 312 até o 326 E aí o 327 fecha o capítulo que é o que

a gente já viu que é a definição de funcionário público de equiparada definição de funcionário público no capt de equiparada a funcionário público no parágrafo primeiro e a causa de aumento de pena no parágrafo segundo então voltando aqui comigo Peculato Olha só então capt do 312 ele diz assim apropriar-se o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que tem a posse em razão do cargo ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio perceba meus amigos que aqui como eu dizia a conduta pode recair sobre patrimônio público ou particular Mas

tudo bem vamos seguir Olha bem então apropriar-se o funcionário público veja aqui eu tenho um primeiro verbo aqui que é o verbo apropriar-se então apropriar-se o funcionário público de dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular de que ten a posse em razão do cargo ou desviá-lo eu já tenho um segundo verbo que é o verbo desviar e ou desviar em proveito próprio ou alheio por que que eu estou destacando esses verbos veja bem porque a gente precisa compreender que o Peculato ele existe em sua modalidade dolosa e também na sua modalidade culposa

a gente vai chegar na modalidade culposa ainda não cheguei lá não a gente vai ver que a modalidade culposa é o parágrafo segundo tá a gente tem regra sobre o Peculato culposo no parágrafo segundo e no parágrafo terceiro o parágrafo segundo define o Peculato culposo e o parágrafo terceiro trata de consequências para quando tem a reparação do dano ou ou restituição da coisa então a gente ainda não chegou no Peculato culposo mas eu já lhe antecipo isso eu já lhe antecipo que o crime de Peculato É o único crime funcional que admite modalidade culposa lembra

comigo uma regra que a gente já estudou aqui regra do Artigo 18 do Código Penal que é a regra da excepcionalidade do crime culposo lembra comigo de acordo com essa regra eu só vou ter crime culposo quando houver expressa previsão de lei nesse sentido só quando a lei fizer previsão expressa é que a gente vai ter um crime eh na modalidade culposa e entre os crimes funcionais meus amigos a única hipótese é essa aqui do Peculato a gente não tem corrupção passiva culposa concussão culposa a única hipótese é do crime de Peculato É o único

caso em que a gente tem modalidade culposa tá então a a gente tem modalidade dolosa que é a regra a gente tem modalidade culposa em relação a essa modalidade dolosa a doutrina costuma diferenciar três casos costuma-se dizer que nós temos um Peculato apropriação apropriação um Peculato desvio e um Peculato furto e o peculato apropriação assim como Peculato desvio ambos se encontrariam aqui no capt do artigo 312 E por que que a doutrina fala em Peculato apropriação e Peculato desvio ora não é por outra razão sen não pelos verbos que aqui são empregados o verbo apropriar-se

e o verbo desviar é justamente por conta desses verbos que a doutrina costuma categorizar o Peculato em Peculato apropriação por conta do apropriar-se e Peculato desvio por conta do desviá-lo Tá bom a gente vai ver que tem um Peculato furto é por conta do parágrafo primeiro volte comigo aqui para a tela o que que diz o parágrafo primeiro parágrafo primeiro diz assim aplica-se a mesma pena se o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem ou subtrai ou concorre para que seja subtraído em proveito o próprio alheio valendo-se de facilidade que

lhe proporciona a qualidade de funcionário Ou seja a conduta aqui constitui constitui-se em subtrair ele subtrai ou concorre para que outro subtraia Então nesse caso concorre dolosamente né se concorresse culposamente seria o parágrafo segundo conforme a gente vai mencionar mas o que nos chama atenção aqui é que por que que a gente tem então aqui no parágrafo primeiro por que que a doutrina chama de Peculato furto ora porque nada mais é do que um furto praticado pelo funcionário público no Exercício da função em razão dela basta a gente lembrar que quando a gente estuda o

crime de furto lá no artigo 155 o verbo é exatamente subtrair o artigo 155 nos diz Vale lembrar subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel então o verbo é exatamente eu subtrair aqui é o que faz o funcionário público ele vai subtrair subtrair o bem público ou privado mas valendo-se dessa função pública então voltando comigo aqui na tela anterior quando a doutrina fala em Peculato apropriação Peculato desvio e Peculato furto é justamente por conta tô colocando aqui o parágrafo primeiro no furto é justamente por conta meus amigos dos verbos que são empregados no

caput apropriar-se e desviar e também no parágrafo primeiro quando fala na conduta consistente em subtrair tudo bem nós vamos aqui esquadrinhar esse tipo penal falando dos sujeitos objetos núcleo elemento subjetivo tipicidade todavia Primeiro vamos analisar aqui essas condutas de uma forma pormenorizada veja então perceba comigo que o código utiliza a expressão funcionário público que nós já definimos é importante lembrar então meus amigos que nós temos aqui um funcionário público esse funcionário público essa expressão funcionário público é o que a gente chama de elemento normativo do tipo elemento normativo do tipo ao contrário dos elementos descritivos

os elementos normativos eles dependem de uma maior valoração seja uma valoração jurídica ou uma valoração social valoração social quando depende realmente de uma análise dos valores que regem aquela sociedade e portanto vão variar no tempo e no espaço né então expressões como e eh justa causa decoro dignidade que são expressões que tem lá na parte de crimes contra honra né e e o elemento normativo que depende de uma valoração jurídica é como essa expressão funcionário público que que é um elemento normativo que depende de valoração jurídica são essas expressões que são definidas pela pelo próprio

direito pelo próprio ordenamento jurídico aqui no caso pela própria lei então aqui eu tenho exatamente como eu dizia Ah um elemento normativo que depende portanto de uma valoração no caso é uma valoração jurídica e é a lei que vai definir quem é o funcionário público conforme nós já vimos tanto a definição do capt quanto do parágrafo primeiro no capt a definição de funcionário público propriamente dito e no parágrafo primeiro a ideia de equiparado a funcionário público tá bom outro ponto importante é sabermos o seguinte e o Crime pode ser praticado por alguém que não é

funcionário público ou seja esse crime só pode ser praticado por um intros intraneus é o funcionário público ou ele pode ser praticado por um extranos ou seja um que seja estranho ao funcionário público ao funcionalismo público veja o crime pode ser praticado por um estranho um extranos né um particular desde que ele Pratique o crime com o funcionário público e ele saiba da condição de funcionário público do seu comparsa porque nesse caso a gente vai aplicar a regra do artigo 30 do Código Penal lembra que o artigo 30 do Código Penal vai nos dizer lá

no seu parágrafo primeiro que as condições pessoais do agente não se comunicam ou seja elas não passam para o outro salvo quando são elementares do crime então a condição de funcionário público do primeiro criminoso ela não passaria ao segundo criminoso mas ela passa porque essa condição pessoal é um elementar do crime de Peculato Por que que é um elementar do crime de Peculato porque se um funcionário público a gente não teria o Peculato Então eu tenho aqui uma condição pessoal que passa para o para o outro criminoso então respondendo o crime só pode ser praticado

por funcionário público mas por força do artigo 30 parágrafo primeiro do Código Penal o que pode acontecer é que as condições pessoais do criminoso se comunicam ao outro criminoso e portanto o particular passa a ser considerado como se fosse funcionário público Eu repito o crime é praticado exclusivamente pelo funcionário público mas às vezes um particular será considerado funcionário público para efeitos penais por conta dessa regra do artigo 30 parágrafo primeiro do Código Penal Lembrando que esse particular só será tratado como funcionário público se ele tiver consciência da condição de funcionário público do outro porque se

não seria responsabilizá-lo objetivamente né por que objetivamente porque ele não teria dolo em relação à condição de funcionário público Então se um particular ingressa com funcionário público na repartição para subtraírem os bens o funcionário público responde por Peculato né e assim imaginando que o funcionário público se Valeu da condição de funcionário público para isso né ou seja ele ingressou na repartição pública porque ele conhecia a repartição porque todo mundo conhecia ele isso facilitou o seu ingresso então ele responde pelo Peculato e o particular Depende se o particular que agiu em coautoria com ele sabia que

ele era funcionário público também responderá pelo Peculato mas se não sabia da condição de funcionário público aí ele vai responder pelo furto porque ele não poderia ser considerado como funcionário público se essa informação não estivesse não tivesse ingressado na sua esfera de conhecimento tá bom com isso eu encerro aqui esse esse bloco e a gente volta concluindo aqui as modalidade de Peculato daqui a pouco a gente volta vamos lá