Evolução Histórica do Direito Penal - Aula 2.4 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] Ok Meus amigos nós comentávamos aqui sobre as teorias abolicionistas e dizíamos que o maior dos representantes do abolicionismo penal é o Holandês Luke usman usman faleceu em 2009 aos 87 anos e deixou uma obra extensa mas a sua obra prima é uma obra que foi escrita em coautoria com a professora Jaqueline Bernard que se chama penas perdidas penas perdidas Jaqueline Bernard eh penas perdidas e o subtítulo é o sistema penal em questão não confunda com o livro em busca das penas perdidas que é um livro escrito por zafaron em homenagem a Luke usman inclusive

né ele coloca lá no livro para lue usman usman defende a abolição do sistema penal e como como boa parte dos abolicionistas Ele defende a ideia de que o sistema penal poderia ser substituído por sistema de autocomposição dos conflitos então eles dizem que o estado ele usurpou da vítima o conflito e que estava na hora de devolver a o conflito para a vítima para que a vítima pudesse solucionar os casos eh em Sistemas de autocomposição dos conflitos e e que isso não solucionaria todos os casos mas que ensejaria a solução dos casos em uma quantidade

muito mais expressiva do que os casos do sistema penal né então a aí eles vão falar por exemplo nas cifras ocultas da criminalidade as cifras ocultas também é utilizada a expressão cifras negras né mas eh a tradução mais adequada deveria ser cifras ocultas eu tô utilizando a expressão também cifras negras Porque caso você encontre na sua prova mas na verdade são cifras ocultas da criminalidade que são os crimes que não chegam até o sistema penal quer dizer nem são noticiados nem são informados aí dentre aqueles que são noticiados Você tem uma quantidade expressiva eh que

que não conseguem ser investigados dentro os que são investigados uma quantidade expressiva que não se torna processo dentro os que se Torn processo uma quantidade expressiva que prescreve ou seja são as cifras ocultas da criminalidade eh alguns utilizam também expressão cifras douradas para se referir às cifras ocultas da criminalidade do colarinho branco aí começou-se a criar uma série né Aí cifras verdes que seriam as cifras ocultas dos crimes ambientais aí fala Ass cifras rosas que seriam as cifras ocultas lá do da violência contra a mulher ou seja E aí começou-se aí uma série de variações

que penso eu não fazem sentido mas eh eu comento porque vai que o examinador inventa de colocar na sua prova tá então aquilo que tem menor probabilidade de cair só cairia se o examinador inventasse alguma coisa pegasse alguma coisa que é bem isolado eu comento assim de forma bastante r rápida para enfim para que fique registrado mas realmente né não faz muito sentido a expressão cifras ocultas essa sim porque essa é bem conhecida agora as demais são variações que foram criadas aí com passar do tempo e que são muito pouco acolhidas em sede doutrinária tá

bom deixa me falar então das tendências do Direito Penal que são justificacionistas justificacionistas justificacionistas também chamadas de legitimadoras por reconhecerem legitimidade ao direito penal ou seja não querem abolir o Direito Penal e eu vou dividir essas tendências justificacionistas em dois grandes grupos eu vou falar dos [Música] expansionistas expansionistas muitos preferem chamar de maximalistas eles querem a expansão do Direito Penal a expansão do Poder punitivo ampliação do Poder punitivo eles querem mais poder punitivo mais direito penal sendo aplicado Então são expansionistas também chamados de maximalistas e nós temos por outro lado os contencion contencion que contencion

que são chamados de minimalistas ou seja aqueles que querem querem menos direito penal contencion porque ele quer eles querem conter mais o poder punitivo querem maior contenção ao poder punitivo do Estado dentre as teorias aqui expansionistas né querem expansão do poder punitivo eu vou citar aqui a conhecida teoria do direito penal do inimigo então vou colocar aqui direito penal do inimigo vou citar aqui a teoria das janelas quebradas janelas quebradas e citarei aqui também os neorrealistas neorrealistas neorrealistas que são chados também de realistas de esquerda tá dentre os contencion eu vou destacar aqui meus amigos

o garantismo penal o garantismo penal falaremos ainda do minimalismo em sentido estrito minimalismo em sentido estrito mas a ênfase ali no garantismo penal Então vamos lá vamos falar dessas teorias aqui dessas tendências modernas aqui ah entre os expansionistas Vou colocar aqui também a questão das velocidades do Direito Penal velocidades vamos lá então começar com o direito penal do inimigo Vou colocar aqui na outra tela direito penal do inimigo é a teoria criada em 1985 por guintar jakobs guintar guintar jakobs se escreve Jacobs Jacobs que já era um penalista de respeito na Alemanha ele escreve em

19 85 um artigo chamado direito penal do inimigo e que ele diferencia dois tipos de Direito Penal um direito penal do cidadão que é o direito penal propriamente dito que é aquele em que a pessoa realmente Ele comete o crime E aí ele recebe ali a reprimida penal e se observam todos os direitos garantias etc e você teria Em contrapartida um direito penal do inimigo que seria aquele caso em que a pessoa violou o pacto social de forma tão grave que para ela os direitos poderiam ser abrandados ou até simplesmente usurpados porque ele se tornam

inimigo da sociedade e aí ele cita três tipos de inimigos né os criminosos sexuais os criminosos que são terroristas e a macrocriminalidade Econômica então para jakobs criminoso sexual terrorista macrocriminalidade Econômica eles violaram pacto social de forma tão grave que para eles não haveria necessidade de respeito a esses direitos e a essas garantias que são asseguradas para os demais cidadãos essa teoria do jakobs ela é extremamente criticado por uma série de razões primeiro que ela não é compatível com a lei fundamental alemã assim como não seria compatível com a constituição brasileira que assegura um catálogo de

direitos e garantias e não previu isso não previu a usurpação de direitos a depender do tipo de crime o que nós temos sim é que a depender da gravidade do crime nós teremos um tratamento mais gravoso Veja por exemplo a lei de crimes ediondos são crim crimes mais graves e por isso um tratamento mais rigoroso dado pela lei penal mas usurpar direitos garantias usurpar o direito de defesa o direito de de eh o direito a inviolabilidade a domicílio Não isso não tem usurpar o direito não tem e enfim o direito essa teoria do jakobs ela

é muito criticada inclusive na Alemanha Ela é bem criticada porque muitos associam essa teoria dele ao nazismo porque quando você usurpa direitos e garantias do outro reconhecendo que ele é um inimigo da sociedade você deixa de considerá-lo como pessoa você deixa de vê-lo como pessoa ele passa a ser um não pessoa nem A negação da pessoa que é o que fizeram os nazistas os nazistas eles legitimaram Todas aquelas atrocidades porque eles criaram uma ideologia de acordo com a qual o outro né é diferente e o outro não é humano então o outro ele não não

precisa ter o respeito que tem aqueles que me são iguais né era uma uma ideologia naa jakobs não é nazista eh isso não é pretensão dele mas alguns fazem essa Associação que é uma associação extremamente eh desconfortável para dizer o mínimo né mas enfim a teoria do direito penal do inimigo é essa essa ideia de dar um tratamento de eh de flexibilizar abrandar ou até usurpar direitos e garantias a depender da gravidade do crime que foi praticado eu avanço paraa segunda teoria aqui que é a teoria das janelas que quebradas é a expressão inglês né

Broken Windows eu tô colocando a expressão em inglês já coloquei a expressão em português lá na outra tela tô colocando expressão em inglês porque realmente é uma teoria que surge nos Estados Unidos da América surge nos Estados Unidos da améric a partir da obra né de um artigo de dois criminólogos norte-americanos que eram o George kellin kellin e o James que Wilson e eles vão escrever um artigo em que eles vão falar né vamos vamos descrever a ideia né enfim a ideia de que havia uma casa num Subúrbio norte-americano e a casa tava vazia só

que as pessoas passavam por ali e tava tudo OK aí um dia um vândalo joga uma pedra e quebra a vidraça da casa e aí as pessoas percebem que o vândalo não foi identific não aconteceu nada com o vândalo Então as pessoas vão E aí um outro vai e quebra uma outra vidraça e outro quebra outra vidraça e quebra outra e quebra outra e as janelas estão todas depredadas E aí a casa fica com aquele aspecto de abandono acaba trindo para ali usuários de drogas e se atrai usuário de drogas atrai traficantes e a comunidade

toda já virou de ponta cabeça por conta daquela primeira pedra que foi atirada que quebrou a janela e nada aconteceu e aí eles vão defender a ideia de que se aquele primeiro o vândalo fosse punido nada disso teria acontecido não teria acontecido essa bola de neve e e a partir daí foram feitos alguns estu alguns experimentos né então fizeram Ah o pessoal da enfim da da criminologia norte-americana chegou a fazer esse experimento em Nova York abandonaram uma viatura da polícia em Manhattan e abandonaram uma viatura da polícia no Bronx E aí em pouco tempo a

do Bronx estava totalmente depredada depenar um carro arrebentaram com o carro todo e de Manata tava intacta né então assim fizeram essas experiências A partir dessa teoria mas o fundamento então a a lógica dessa teoria é reprimir os mínimos desvios de Conduta para que eles não se tornem crimes graves né essa teoria das janelas quebradas ela foi aplicada na prática em Nova York n esses criminólogos norte-americanos Eles eram muito ligados ao Partido Republicano e quando o Partido Republicano ganhou a Prefeitura de Nova York ã na época com feito Rodolfo e Juliani eles implantaram uma política

criminal baseada na teoria das janelas quebradas e deram o nome de política do Tolerância Zero o Tolerância Zero é a aplicação prática da teoria das janelas quebradas tá Então veja uma teoria expansionista querem realmente a expansão do Direito Penal né bom eh que mais meus amigos aí nós temos aqui também né Eh bom aí tem tem a ah a política criminal do three strikes né Eh que é também um reflexo da teoria das janelas quebradas que foi aplicada não por um Republicano mas por um presidente Democrata que foi Bill Clinton né quem teve oportunidade de

assistir o documentário 13ª emenda na Netflix e quem não viu aconselho que vejam que fala disso né o que que era a política do three strikes né Eh é é do Beisebol né o terceiro Strike você está fora então no beisebol eu entendo muito pouco do Beisebol Mas enfim a gente acaba assistindo filmes e série A dos norte-americanos em que eles acabam falando disso né então três strikes e você está fora e e implantaram mais ou menos isso com o direito penal Ou seja no terceiro crime você está fora não importa qual seja o crime

não importa a gravidade do crime então foi lá preso como usuário de drogas na terceira vez terceira vez pena mínima de 25 anos em alguns lugares a pena de caráter Perpétuo né então Eh três strikes e você está fora é uma política criminal que foi adotada no governo Bill Clinton e até hoje existe eh nos Estados Unidos da América claro que quando a gente fala nos Estados Unidos claro que os estados têm autonomia para legislar sobre Direito Penal e processo penal diferente do Brasil que seria só a união mas foi uma política adotada pelo governo

federal na época de Bill Clinton bom que mais meus amigos Além disso aqui né Outra teoria que é que a gente escreveu aqui a gente disse que ia falar dos neorrealistas neorrealistas são chamados também de realistas de esquerda que que são os realistas de esquerda são os grupos que passaram a defender uma expansão do Direito Penal só que um direito penal menos seletivo menos segregacionista assim historicamente eh grupos que estavam em situação de vulnerabilidade perante o Direito Penal eles historicamente queriam menos direito penal né então historicamente dizem Olha o Direito Penal o sistema penal ele

é ele é racista então ele eh ele incide de forma mais violenta em relação às vítimas do racismo As populações menos abastadas economicamente as pessoas que são discriminadas eh por uma série de razões como por exemplo discriminação religiosa Onde existe discriminação de orientação sexual então as populações vulneráveis os grupos sociais vulneráveis sempre quiseram menos direito penal porque sempre foram as maiores vítimas do Direito Penal como diz o criminólogo Alessandro barata sempre foram a clientela preferencial do Direito Penal só que aí na segunda metade do século X surge um outro movimento que vai ser chamado de

realistas de esquerda porque eram grupos que politicamente historicamente estavam vinculados à esquerda E que historicamente queriam menos direito penal lembra de Thomas matis que era marxista e que queria abolicionismo penal só que aí surgem novos grupos que são vinculados a esses grupos mais vulneráveis que querem ampliar o direito penal só que eles querem uma mudança de Rota do Direito Penal eles não querem no lugar por exemplo de um direito penal que Puna bastante as vítimas do racismo porque não um direito penal que criminalize o racismo e veja como a nossa Constituição foi reflexo disso a

constituição previu o racismo como crime imprescritível então aí surgem os grupos ambientais querendo a criminalização dos crimes contra o meio ambiente e e na nossa Constituição também olha como isso foi influente né porque tivemos aí a até responsabilização penal da pessoa jurídica para crimes ambientais Então veja esse grupo que defende essas novas criminalizaçao racismo criminalizar homofobia criminalizar os crimes ambientais criminalizar ah criminalizar as condutas como contra o meio ambiente né que Passarem a ser crimes ambientais criminalizar violência doméstica familiar contra a mulher Então essa nova eh criminalização n esse novo movimento de crescimento do Direito

Penal que estaria vinculado à proteção desses grupos que socialmente seriam considerados vulneráveis a isso eh Alberto Silva Franco vai chamar de neorrealistas ou realistas de esquerda tá eh Por falar em criminalização de homofobia é até importante lembrar que a gente falou sobre princípio da legalidade no nosso último encontro falamos sobre analogia no nosso último encontro que não sabe analogia em malan parten Mas lembra que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a admitir a criminalização eh da homofobia ou seja da discriminação Por orientação sexual coisa que não está na lei a nossa lei que é

a lei 7716 89 é a lei de preconceito fala em cinco tipos de preconceito é o preconceito de raça de cor de etnia de procedência nacional e de religião aí o Supremo entendeu que essa lei deve ser aplicada para criminalizar também a discriminação Por orientação sexual a homofobia e a transfobia Tá bom vamos lá o que é uma decisão bastante criticada em doutrina por ser uma analogia em malan partem por violar o princípio da legalidade mas é a decisão do supremo tribunal federal para quem está estudando para concurso é a linha a ser seguida Tá

bom vamos lá que mais meus amigos aí nós temos uma outra aqui que seria então a questão das veloc do Direito Penal Olha bem a questão a teoria das velocidades do direito penal é a teoria que foi criada foi desenvolvida por um espanhol Professor espanhol que é professor Jesus Maria Silva Sanchez Silva Sanchez Professor Silva Sanchez ele vai analisar a questão do das velocidades do Direito Penal E aí ele identifica Na verdade eu coloquei aqui como teorias expansionistas mas não é que ele queira bem aumentar o direito penal expandir o direito penal a teoria do

Professor Silva Sanchez é mais uma uma teoria analítica é uma mais uma teoria para identificar um fenômeno que estava acontecendo do que para defender a ampliação do Direito Penal como era direito penal do inimigo eh janelas quebradas realistas de esquerda a A análise do Professor Silva Sanchez né Silva Sanchez é mais uma análise eh eh do que estava acontecendo de um fenômeno que estava acontecendo aí ele começa a perceber o seguinte que nós temos lá desde o século X a construção da primeira velocidade do Direito Penal que é o direito penal clássico que que é

o direito penal clássico é aquele Direito Penal em que eu tenho penas graves como por exemplo a pena privativa de liberdade em alguns lugares a pena de morte como no Brasil que tem a pena de morte em caso de guerra declarada mas eu tenho penas graves e Justamente por isso o o processo penal ele deve ser um pouco mais lento veja o processo penal ele não pode correr muito porque o processo que corre atropela garantias não dá para correr para desrespeitar direitos e não então é um processo que anda em determinada velocidade porque eu tenho

penas graves é uma primeira velocidade do Direito Penal um direito penal clássico E aí ele começa a perceber o surgimento de uma segunda velocidade que era aquela situação em que eu tenho penas mais brandas e justamente porque eu tenho pinas mais brandas o processo pode ser mais rápido é o que acontece no Brasil com a lei de Juizado criminal Juizado criminal eu tenho uma série de institutos despenalizadores como a transação penal a suspensão constitucional do processo então eu tenho institutos despenalizadores e justamente por termos institutos despenalizadores Eu tenho um processo que é muito mais célere

hã é uma segunda velocidade quer dizer a primeira velocidade que é a velocidade clássica eu tenho penas graves e um processo mais lento para respeitar garantias na segunda velocidade eu tenho penas mais brandas ou até ausência de pena como ocorre nos institutos despenalizadores e Justamente por isso o processo pode ser mais célere E aí ele identifica uma terceira velocidade que seria o direito penal do Inimigo o direito penal do inimigo teria uma uma característica da primeira velocidade e uma característica da segunda velocidade como característica da primeira velocidade o direito penal do inimigo que seria a

terceira velocidade tem as penas muito graves e como característica da segunda velocidade eu teria o processo celere por que um processo celere porque no direito penal do inimigo eu não preciso respeitar todo aquele catálogo de direitos e garantias então o processo vai andar rápido eu terei penas graves e um processo rápido tá então assim as três velocidades que o professor Silva Sanchez identifica são essas primeiro velocidade um né primeira velocidade que é a clássica penas graves e processo mais demorado segunda velocidade penas mais brandas processo mais célere terceira velocidade penas graves e processo célere que

é o que acontece no direito penal do inimigo aí depois construiu-se a ideia de uma quarta velocidade a quarta velocidade seria o direito penal internacional mas cuidado o professor Silva Sanchez ele não reconhece a quarta velocidade mas há muita gente em doutrina falando nessa quarta velocidade que seria Eu repito o direito penal internacional Tá bom olha bem comigo aqui pra gente fechar aqui tá e o que que seria então o garantismo penal que eu coloquei como teoria contencion ista o garantismo penal a gente já comentou aqui que o garantismo clássico meus amigos ele é uma

construção lá do século XVII do pensamento Iluminista mas o garantismo que a gente vai falar aqui agora é o garantismo como tendência moderna é o garantismo neoclássico que é criado por luig de ferraioli Ah no final do século XX ferraioli no final do século XX ele escreve a obra direito e razão ele escreve em 1989 é prefaciado por Norberto Bob um ferraioli já era um renomado professor italiano e Bob eh ferroli Ele defende isso né O livro é direita e razão e o subtítulo é teoria do garantismo penal E aí ele vai defender algumas coisas

ele vai defender um sistema garantista que é um sistema que tem um catálogo de garantias mínimos cuidado com a expressão garantismo porque as pessoas TM uma uma interpretação muito equivocada do que seja garantismo penal né sobretudo no Brasil as pessoas lamentavelmente não leem O que é garantismo e fica falando por aí que o sistema é muito garantismo ou ou que o sistema é pouco garantista mas não não leram que é garantismo com todo respeito né então às vezes a pessoa identifica no garantismo como se fosse Ah mas o sistema é muito garantista como se o

garantismo fosse a criação de de um sistema de impunidad ISO não tem nada a ver o garantismo é um sistema aliás é interessante porque às vezes eu vou conversar com a pessoa que não leu o que ferraiol escreveu aí ela critica o garantismo e quando a gente mostra o que é garantismo ela descobre que ela é garantista porque o garantismo é a defesa de um sistema que tenha um catálogo de garantias mínimas para os cidadãos essas garantias mínimas estaria fechado naquilo que ferraioli chama de esfera do não decidível Ou seja uma esfera de direito sobre

a qual nem a totalidade das pessoas poderia decidir então a título de exemplo né o direito de não ser torturado é algo sobre o qual nem a totalidade poderia decidir não dá para dizer vamos ser Democráticos Vamos fazer uma uma uma enquete Vamos fazer um plebiscito para saber se a gente legitima a tortura a maioria disse que quer a tortura Não não pode porque aí não é democracia aí é ditadura da maioria Imagina você que a maioria se reúne e decide fuzilar a minoria isso é democrático não a maioria votou e daí democracia não é

só o governo da maioria é o governo da maioria que respeita esfera de direitos da minoria uma esfera de direitos que é essa Esfera do não decidível a esfera sobre a qual nem a totalidade das pessoas poderia decidir e o garantismo é isso é a criação de um catálogo mínimo de garantias a partir daí ferraioli vai identificar o que ele chama de sistema garantista em 10 postulados são os 10 postulados do garantismo penal esses 10 postulados representam 10 princípios básicos do sistema penal seis princípios seis postulados de Direito Penal e Quatro de processo penal veja

comigo ferraioli Diz primeiro lugar primeiro postulado ele vai dizer assim vai dizer não há pena não há pena sem crime sem crime isso é básico não dá para punir alguém sem que tenha havido crime é verdade que no sistema brasileiro a gente tem pena na hipótese de contravenção penal ferraioli vai dizer que se a gente levasse a sério o princípio da subsidiariedade não existiria contravenção penal porque contravenção penal é aquela situação realmente na qual eu tenho ali o próprio estado reconhecendo que a conduta não é tão grave porque se fosse grave não seria contravenção seria

crime né então ele diz que se a gente levasse a sério o princípio da subsidiariedade não teria contravenção penal né então ele vai e coloca não apenas sem crime é o primeiro se segundo não há crime sem lei ora isso é básico isso aqui é princípio da legalidade aí ele prossegue dizendo não há lei lei penal lei penal lei penal sem lesão é o princípio da lesividade a gente já estudou aqui no último encontro aí ele diz lesão ele coloca na expressão Latina né iniuria iniuria seria literalmente injúria mas injuriar aqui no sentido de ofender

de lesionar é o princípio da lesividade da ofensividade aí ele vai e coloca não há não há lesão sem não há lesão sem ação isso também é básico né princípio da materialização do fato princípio da materialização do fato tá então ah não há a eh tô vendo aqui que eu pulei né o terceiro aqui seria não há lei lei penal deixa apagar aqui rapidinho não há lei penal na verdade sem necessidade não há lei penal sem não há lei penal sem necessidade não há lei penal sem necessidade que é o princípio da subsidiariedade sem necessidade

que é o princípio da subsidiariedade aí agora sim não há necessidade sem lesão sem lesão né ou seja sem o o princípio da lesividade aí agora sim não há lesão sem ação que é o princípio da materialização do fato a gente estudou aqui e não há ação ação no sentido de Conduta humana né Sem culpabilidade princípio da culpabilidade que é fundamental também esse postulados de Direito Penal Aí temos mais quatro mas que eu não vou escrever mas vou comentar porque são de processo penal que aí ele vai comentar continuar e vai dizer não há culpabilidade

sem processo né que é o princípio da necessidade do processo penal ou seja não dá para punir alguém sem um processo penal então não há culpabilidade sem processo aí ele diz não há processo sem acusação que é o sistema acusatório lá do processo penal aí ele prossegue dizendo não há acusação sem que haja defesa então direito de ampla defesa e não há defesa sem provas ou seja a questão ou melhor perdão não há acusação sem provas ou seja o ônus da prova e da acusação e não há provas sem defesa ou seja o direito de

ampla defesa de se pronunciar Sobre aquelas provas que foram produzidas Então são 10 postulados de um sistema garantista veja que são garantias mínimas é por isso que eu digo que às vezes que eu quando eu vou dizer o que é que ferraioli defende como sistema garantista aí a pessoa se reconhece como garantista porque isso aqui é um catálogo mínimo de direitos um catálogo mínimo de garantias para formatar um sistema garantista tá beleza meus amigos vamos lá vamos Seguindo aqui olha só só pra gente fechar Então por fim aqui falarmos do minimalismo mas na verdade a

gente já falou lá na parte de princípios quando a gente falou do princípio da intervenção mínima minimalismo é quando a gente tem a defesa de um direito penal mínimo mínimo para ser efetivo só que a gente tem alguns que são chamados de minimalistas radicais né o professor Paulo quero por exemplo utiliza essa expressão minimalistas radicais como Eugênio Raul zafaron e Alessandro barata que querem um direito penal que seja realmente mínimo minimorum para casos realmente muito extremos tá então essas as tendências aqui eh do Direito Penal essas as teorias que são cobradas em provas de concurso

e que muitas vezes pegam as pessoas despreparadas e desprevenidas meus amigos esse nosso segundo encontro foi muito lastreado em teoria que como eu disse quando são cobradas pega muita gente no contrapé a partir do próximo encontro né Ou seja a partir do nosso terceiro encontro a gente já vai começar o estudo da teoria da lei penal a Teoria da Norma penal aí a gente vai voltar a falar mais sobre os aspectos dogmáticos tá bom com isso encerro o nosso encontro de hoje foi um prazer mais uma vez fiquem com Deus até a próxima