Pleno - Julgamento da ADPF 54 sobre interrupção de gravidez de feto anencéfalo (2/5)

de claro que abertos os trabalhos e retomaremos o julgamento daação de descomprimento fundamental número preceito fundamental número 54 cientes de que estamos no estado ligo mas devemos todos levar em consideração as consequências práticas das nossas decisões você d a palavra a ministra Rosa senhor presidente senhora ministra senhores ministros senhor Procurador Geral senhores advogados senhoras e senhores o pedido deduzido nesta ação de controle concentrado Como já bem enfatizado hoje pela manhã é de interpretação conforme à constituição sem redução de texto dos artigos 124 126 incisos 1 2 do Código Penal decreto lei 2848 de 1940 a

compreensão da inconstitucionalidade da exegese segundo a qual a interrupção da gravidez em caso de fet encéfalo enquadra-se como crime de aborto o tema é de uma delicadeza ímpar E é porque perpassa Pelas nossas convicções e crenças ou descrenças mais profundas e nos remete de alguma forma a questão básica existencial que nos angustia e nos acompanha neste vo no tempo que somos desde que nascemos Como diz de efêmeros e precários poeira das estrelas na imagem do físico e astrônomo primeiro Marcelo gler há poucos dias tive a oportunidade de reler luí Miguel nava um poeta português acredito

que todos conheçam assassinado em 1995 em Bruxelas quando tinha menos de 40 anos o luí Miguel em versos lapidares diz que são outras as passagens quando perdão são outras as paisagens quando alguém as vê pelas janelas de seu próprio coração são outras as paisagens quando alguém as vê pelas janelas de seu próprio coração e é por isso o olhar de cada um de nós com as nossas circunstâncias nossos medos nossas idiossincrasias nossas crenças e convicções de ordem religiosa moral filosófica ética científica social cultural que explica numa sociedade plural como a nossa as visões antagônicas e

as defesas apaixonadas que o tema H em debate tem suscitado no seio da nossa sociedade faço o registro porque não participei no início do julgamento que assisti Graças aos vídeos da TV Justiça as quatro audiências públicas que se realizaram nos dias 26 28 de Agosto 4 e 16 de setembro 2008 sobre a presidência do eminente ministro marco Aurélio e que com ressalva dos livros vários que me foram encaminhados Ainda ontem e com a maior atenção todos os memoriais e textos que me foram oferecidos por diferentes setores e entidades da sociedade civil pretendia fazer em resumo

oral do meu voto escrito que é longo mas sensibilizou tanto a visita que recebi ontem à noite depois da nossa tarde de sessão na primeira turma no meu gabinete da vitória de Cristo levada por seus pais que peço ven a vossas excelências para proceder à leitura pelo menos de alguns trechos que reputo mais relevantes para deixar bem claro o caminho que percorri para formar a minha convicção a luz do ordenamento positivo e tendo como farol Ministro Aurélio a nossa muito amada Constituição de 1988 ao mesmo tempo em que rendo as minhas homenagens ao judicioso exauriente

voto de sua excelência o ministro relator que praticamente esgotou o tema faço também de antemão um registro do meu maior respeito pelas posições todas contrárias à minha a nalia Como já tão bem esclarecido consiste num formação resultante simplificadamente do não fechamento da calota craniana que leva ao não desenvolvimento da parte superior do sistema nervoso central sobretudo da parte superior do encéfalo dizemos favoráveis à permissão da antecipação terapêutica do parto que a encefalia fatal em 100% dos casos e que no brevíssimo período de tempo de sobrevida existem apenas reações automáticas do organismo é de se ressaltar

no entanto que há relatos na literatura de fetos anencéfalos com sobrevida por meses e até mais de um ano a indicar ao que parece imprecisão terminológica na designação do fenômeno ou a caso erro de Diagnóstico caso famoso muito debatido nestes altos é da Marcel Jesus diagnosticada com anencefalia mas que sobreviveu 1 ano e 8 meses hoje já inclusive referida pelo eminente relator nas audiências discutiu-se se a menina poderia ou não ser diagnosticada com anencéfalo ou se seria um caso menos grave chamado de n encefalia ou seja situação em que se faz presente uma pequena parte

do encéfalo suficiente para manter a existência de funções vitais e respostas do corpo a estímulos externos por um período mais prolongado nessas mesmas condições cito a vitória de Cristo com 2 anos e 3 meses que ontem como eu disse me visitou essas considerações iniciais são importantes para o direcionamento das posições que serão mantidas com fundamentação desse Voto para a clareza da exposição é possível discutir a questão Com base no debate de de pelo menos três dos argumentos que direcionam toda esta ação a tipicidade da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto vontade do legislador

na retirada da anencefalia do rol das excludentes de licitude e ponderação de valores entre liberdade dignidade e saúde da mulher e a vida do feto anencefálico a considerar ainda o quarto fundamento trazido da Tribuna qual seja o de uma o de que a criminalização da interrupção da gestação de feto anencéfalo ou de feto sem viabilidade de vida extrauterina implicar violação de direito fundamental da mulher especialmente de seus direitos reprodutivos especificamente com relação a antecipação terapêutica do parto como fato atípico digo que de isso é importante clarificar que o debate parece ter se estruturado em torno

de uma falácia falácia no sentido técnico do termo Não no sentido pejorativo quase todos os debatedores inclusive aqueles ligados aos segmentos religiosos da sociedade apresentam uma dependência argumentativa da definição Deva por parte da ciência ainda que nem sempre de maneira explícita nos debates observei que o argumento principal da controvérsia apresenta a seguinte estrutura se a ciência reconhecer que a vida no feto encefálico anencéfalo então a interrupção da gravidez configura aborto se a ciência entender que não há vida então se trata de intervenção terapêutica na gestação que deve ser de livre escolha da gestante entretanto importante

notar que ao menos há dois erros fundamentais nesse raciocínio primeiro não se pode derivar de uma relação empírica de causa e consequência estabelecida na linguagem pela relação lógica C então uma consequência de dever que direciona uma ação como necessária um C Então deve ser essa é a chamada falácia naturalista em que se busca derivar de algo do mundo dos fatos um dever que pertence ao mundo da escolha sobre ação em suma não se pode derivar um Dever Ser de um ser a falácia naturalista aparece nas discussões sobre a ocorrência ou não de aborto no caso

de anencefalia com a seguinte estrutura se a medicina considera determinadas características necessárias e suficientes para a vida se o feto anencéfalo apresenta essas características então ele é um ser vivo logo deve se protegê se a medicina considera determinadas características como necessárias e suficientes para a vida e se o feto anencéfalo não apresenta Tais características então ele não é um ser vivo logo não se deve protegê-lo ocorre que a proteção ou não do feto an encéfalo não deve decorrer dos critérios da Medicina mas sim dos critérios jurídicos que envolvem o conceito de vida com isso quer-se

dizer que que da circunstâncias de a medicina descrever determinado fenômeno como fato não decorre o dever jurídico de protegê-lo ou ignorá-lo insuma a ciência não pode determinar um dever de proteção a partir de um fato que considera verdadeiro ou falso essa confusão ocorre em razão a meu juízo de Umo erro corrente no debate desta ação parte-se da premissa de um conceito de determinada maneira na ciência perdão que o emprego de um conceito de determinada maneira na ciência deve condicionar o conteúdo do seu uso nas outras áreas pois fruto de uma verdade empírica bem estabelecida e

portanto inquestionável por outras esferas isso leva à ideia de que que a verdade científica determina o uso da linguagem em outras áreas da vida e do conhecimento entretanto nem a ciência tem total controle dos seus próprios conceitos nem pode ter a pretensão de estabelecer verdades que vinculem outras áreas do conhecimento dentre as quais está o direito um exemplo Claro da dificuldade do uso preciso dos conceitos no âmbito das ciências pode ser tirado do debate sobre Plutão como planeta poucas ciências são tidas como mais rigorosas que a física em especial a astrofísica no entanto Plutão que

durante muitos anos do século XX foi considerado um planeta deixou de ser em 2006 em razão de uma votação promovida pela academia internacional de astronomia ora quem diria que uma área de conhecimento pertencente a este tipo de ciência poderia a uma convenção Mundial para debater e votar o uso correto de um conceito como de planeta em 2008 foi feito um novo evento no laboratório de física aplicada da Universidade de John Hopkins para se discutir se não era o caso de devolver a Plutão o status de planeta o debate ainda não acabou a problemática que envolve

Plutão não é na verdade se a afirmação Plutão é um planeta é verdadeira ou falsa mas sobre o uso do conceito planeta o ponto controverso em um resumo bem simplificado era de que se Plutão continuasse sendo considerado um planeta diversos outros objetos astronômicos deveriam passar a ser classificados como planetas também o que causaria muitas dificuldades para as futuras classificações astronômicas assim era necessário optar entre o con permanecer o mesmo e o signo planeta ser usado de modo diferente a escolha foi baseada em razões utilitárias a partir de um critério quem diria democrático o resultado saiu

inclusive de muito apertada maioria 186 votos A 183 no entanto ainda divergência sobre o novo critério utilizado para o uso da palavra planeta o que demonstra que o conceito não é nenhum nem um pouco estável há um outro exemplo interessante mais próximo do ponto controverso aqui tratado o uso do conceito vida em biologia é razoavelmente estável significando simplificadamente a existência de um organismo com metabolismo próprio e capacidade de reprodução no entanto a Biologia se vê as voltas com a aplicação do conceito vida aos vírus estes organismos se reproduzem ou apenas se replicam em razão de

suas cadeias de DNA ou RNA a capacidade de se replicar e se adaptar algumas circunstâncias novas poderia ser aplicado aos chamados vírus de computadores que obviamente não são seres vivos com relação ao critério de presença de metabolismo próprio os vírus não são capazes de metabolizar carbono ou qualquer tipo de energia a definição sobre a vida dos vírus é uma questão de escolha em razão das necessidades de definição e desenvolvimento coerente do conhecimento na Biologia além disso a falta de definição não impede que a virologia continue funcionando adequadamente como o ramo da biologia é de se

deixar claro que nesses dois exemplos citados o problema da definição de pão como planeta e dos vírus como seres vivos não se trata de discutir Qual é o caso que está que é a verdade mas sim de demonstrar que os conceitos em ciência não são decorrentes de definições lógica empiricamente precisas inquestionáveis fruto das necessidades procedimentais e descritivas de acordo oão de conhecimento um determinado momento não é diferente o caso do conceito de vida para medicina que é o ponto sensível na discussão sobre anencefalia antes do critério da morte encefálica a medicina tratava o indivíduo como

morto após a falência cardiorespiratória no entanto o desenvolvimento de técnicas que poderiam recuperar a vida do indivíduo após a parada cardíaca ou da respiração fez a medicina repensar O seu padrão identificou-se que era o funcionamento do cérebro que viabilizava a recuperação e era a falência esse órgão do corpo humano o cérebro que que tornava impossível a recuperação mas a situação em que o organismo continua funcionando após a morte encefálica está vivo o indivíduo ora a medicina considera morto pois a falência dos demais órgãos é iminente e sem nenhuma chance ainda conhecida de recuperação Além disso

há um critério utilitário com a declaração da Morte cerebral como critério para o fim da vida é possível captar órgãos para transplantes que ainda estejam funcionando e é necessário que ainda estejam em atividade para que sejam transplantados assim o critério de morte encefálica permite o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo tempo em que reconhece o funcionamento de outras partes do organismo humano mas que em breve sucumbirão também na morte encefálica vê-se que o critério ário ainda que baseado na certeza atual sobre a irreversibilidade da perda da atividade cerebral nada impediria que com

a continuidade do funcionamento dos órgãos ainda que por aparelhos e apoio médico se considerasse um indivíduo vivo mas apto a doar porque a morte é iminente toda essa discussão tem como objetivo esclarecer que a ciência é uma atividade social que busca uma descrição acurada dos fatos que lhe são pertinentes mas não um conhecimento a parte fora das condições sociais e com a capacidade de definir e descrever os fenômenos empíricos em suas verdades últimas mesmo tendo os fatos como critério de suas correções todo tipo de ciência da física medicina tem de lidar com o limite de

significade da linguagem e com a incapacidade de acesso total aos fatos que decorre do limite do uso da linguagem para descrição do fenômeno assim os conceitos são meramente funcionais em ciência eles servem para descrever coerentemente os fenômenos e podem ser mudados ou abandonados conforme as necessidades da descrição e do funcionamento do conhecimento estabelecido para que tudo isso fique mais claro é importante Uma Breve digressão sobre os problemas da linguagem como meio de expressão do conhecimento partindo-se do pressuposto de que a ciência tem por função a descrição rigorosamente verdadeira do mundo o uso da linguagem por

qualquer cientista deveria ser preciso para não gerar dúvidas acerca daquilo a que se refere essa precisão da linguagem estaria associada à capacidade de produzir afirmações descritivas sobre o mundo na medida em que descreve algo uma afirmação pode ser verdadeira ou falsa se uma sentença descritiva não pode ser verdadeira ou falsa ela funciona com uma autologia e portanto não permite nenhum conhecimento sobre o mundo seria como um meteorologista afirmar que de acordo com a previsão do tempo para hoje ou chove ou não chove ou em futebol ou se ganha ou se perde ou se empata sentenças

que não afirmam nada sobre o mundo deveriam ser eliminadas afirmações imprecisas sobre o mundo deveriam ser corrigidas diante desses pressupostos a verdade de um conhecimento qualquer deveria ser garantida apenas por critérios empíricos pela correção do uso da linguagem com relação ao fato que ela procura descrever se a descrição corresponde ao fato empiricamente verificado Então ela é verdadeira sen não é falsa a partir daí poderia construir poder consumir as leis científicas afirmações Gerais que descrevem condições universais sobre uma determinada classe de fenômenos e que abrangem os fatos empíricos possíveis a elas relacionados as leis Gerais permitem

a previsibilidade dos fenômenos espera-se que o próximo fato singular observado esteja em conformidade com a afirmação sobre ele que pode ser derivada da lei geral pois bem se a afirmação sobre o fato derivada da Lei não estiver em conformidade com o fato concretamente observado ela é falsa se ela foi corretamente Prado do conteúdo da Lei da natureza em questão Então essa descrição de caráter Universal também é falsa esse critério ficou conhecido como verificacionismo a certeza do conhecimento científico deveria vir da aferição indubitável dos fatos uma descrição científica para ser significativa precisaria ter uma estrutura lógica

que a possibilitasse ser verdadeira ou falsa ela sobreviveria no sistema enquanto não houvesse a sua refutação veja-se que o critério não é a proposição ser verificada mas a verificabilidade O que quer dizer a possibilidade de vir a ser verificada ou refutada com a verificação ela se tornaria uma certeza caso não se mostrasse inconformidade com os fatos seria rejeitada como falsa assim o empirismo seria o único critério sobre a verdade de uma proposição e a correção derivaria do fato de estar de acordo com as regras de inferência da linguagem científica estabelecida e com os conteúdos empiricamente

determinados no momento anterior a descrição acima parece estar em conformidade com o que o senso comum aceita como atividade científica e pode causar estranheza que várias afirmações estejam no modo condicional entretanto isso se justifica pelo fato de que as coisas nem são tão simples nem funcionam assim no mundo da ciência os próprios defensores das teses acima expostas e eu venho fazendo ao longo desse voto notas de rodapé identificando os autores Então os próprios defensores das teses assim expostas chegaram à conclusão de que as condições de Significado da linguagem e a exigência de verificação precisavam ser

flexibilizadas os critérios definição e equivalência de uso de expressões e signos podem muito bem ser arbitrários desde que estejam de acordo com as exigências formais e empíricas já aceitas em uma linguagem de base e a linguagem de Base é fruto de um critério de seleção não havendo uma única que seja logicamente necessária Além disso uma sentença que designa um fato nunca pode ser completamente verificada isso quer dizer que quando uma proposição se mostra falsa nada impede que se abandone a proposição e se manten a linguagem de base com o intuito de manter a coerência do

sistema de referência ademais a linguagem de base pode ser ajustada para se conformar aos novos fatos descritos e muitas vezes a alteração de conceitos ou a iluminação de alguns com a substituição por para que a linguagem permita uma descrição mais acurada da nova situação do conhecimento dado também pode ocorrer que a ciência permaneça com o uso de uma linguagem em que alguns signos ainda não t uma definição Clara para casos limites na medida e que não em que não está bem estabelecida a compreensão do fenômeno mas o conhecimento científico não deixa de funcionar por causa

disso e as definições são subs por sentenças de redução em que uma sentença pode ser reduzida a outra já conhecida na linguagem utilizada pela ciência a tentativa subsequente de substituição do critério de verificação ou confirmação P falsificação não altera muito quadro sobre a incerteza da linguagem pelo contrário confirma principalmente no que t a questão da Verdade segundo falsificacionismo oever do centista é ao apresentar suas afirmações de conteúdo fatual tentar falsificar a afirmação como essa deve ser uma decorrência lógica do sistema ou dos conteúdos empíricos assumidos como verdadeiros na lei científica de caráter Universal demonstrando-se que

a afirmação singular corretamente derivada é falsa com relação ao fato que descreve isso significaria que a lei geral viabil adora da derivação lógica ou do conteúdo empírico é falsa deverse então abandonar a lei geral e buscar por meio da intuição e da criatividade novas criações de hipóteses Gerais que pudessem ser testadas e que viessem resistir a testes futuros o requisito para essas proposições de conteúdo generalizado Universal é que sejam falsificou seja que sua estrutura lógica permita que elas possam se mostrar falsas a qualquer momento de modo que sobreviveriam no sistema científico enquanto os fatos empíricos

derivados da observação não as refutassem essa posição traz algumas consequências interessantes para a epistemologia contemporânea principalmente no que tange a o problema da Verdade tal ocorre Porque como as proposições da ciência sejam as de caráter de lei científica sejam as que tratam de fatos singulares sempre sempre podem ser falsificadas isso significa que por mais que sobrevivam aos testes empíricos nunca se pode saber se a afirmação é definitivamente verdadeira pois sempre é em princípio possível que um fato ou um conjunto de fatos posteriores venha a mostrar que a afirmação Poa em questão era falsa daí decorre

que a verdade deixa de ser um objetivo a ser alcançado pelo cientista porque impossível logicamente para se tornar um ideal direcionador da atividade científica e o cientista passa a ter uma verdade parcial com a qual ele lida para fins operacionais outro problema do outro problema do modelo falsificacionista é que quando uma teoria se mostra falsa não é possível ter certeza se é a afirma a afirmação singular dela decorrente que se mostrou incompatível com o fato é que é falsa ou se as condições de observação é que não eram propícias para o teste empírico que foi

realizado retorna ao problema de não ser possível dizer se se afasta a afirma se se afasta a afirmação ou se se a mantém contra ou a observação que pode ser precária outra questão é a seguinte quando os cientista se vi as voltas com o problema de ter de abandonar a teoria ele fica sem instrumental para pensar e refletir sobre a realidade já que a teoria era o que o guiava em suas pesquisas assim nada impede que seja mantida a teoria ou mesmo que esta seja simplesmente ajustada para dar para dar conta da nova informação recebida

mais uma vez é possível que no confronto com uma informação empírica nova a teoria seja mantida e o fato abandonado essa confusão traz o problema do relativismo decorrente da dúvida sobre a possibilidade de se encontrar a verdade de uma proposição a ciência obviamente não tem uma linguagem nem mesmo definições capazes de representar a realidade de maneira segura Tais considerações levam a própria teoria da ciência a recolocar a atividade científica dentre as atividades sociais praticadas institucionalmente A ciência é uma instituição social que funciona de modo a produzir um conhecimento estável que possa ser reproduzido intersubjetivamente dessa

forma a verdade do conhecimento científico passa a depender da prática e do reconhecimento institucional daqueles que com ele lidam tal compreensão da atividade científica leva a construção da ideia de paradigma na ciência simplificadamente a ideia de paradigma representa o conjunto de crenças valores teorias e métodos compartilhados por uma comunidade científica a noção de comunidade é aqui muito importante porque determina que o conhecimento aceito a partir dos elementos citados depende da prática institucional dos membros dessa comunidade e não de uma realidade empírica Alia ao que é compartilhado intersubjetivamente assim aquele que não comula dos pressupostos do

paradigma não é um cientista pode ser no máximo filósofo por sua vez aquele integrado à comunidade científica só consegue enxergar a realidade em conformidade com as condições paradigmáticas de modo que se pode dizer inclusive que o paradigma é o óculos que o cientista usa para enxergar a realidade sem ele não há ção de sentido aos fatos empíricos que servem de base para a prática científica isso quer dizer que cada tipo de prática científica apresenta as suas condições paradigmáticas e cada subdivisão por sua vez tem paradigmas próprios que não contrariam o paradigma abrangente daquela prática como

um todo cada ciência apresenta uma linguagem própria que está em conformidade com as condições paradigmáticas aceitas e que é per ente ao seu campo de atuação e à suas pretensões cognitivas assim é que a física se vi as voltas com o conceito de planeta originado com o problema de plutão a Biologia discute o conceito de vida na tentativa de resolver a questão da classificação dos vírus e a medicina precisa de um conceito adequado de vida para aproveitar os benesses das novas tecnologias e cumprir a sua missão de melhorar as ições de saúde dos indivíduos e

da sociedade no que concerne a Essas duas últimas ciências os conceitos de vida são utilizados de maneira absolutamente distinta o que demonstra que não há um significado único para a palavra vida ela não traz qualquer essência em si dizer o contrário seria se basear em um pressuposto dogmático inquestionável ou em alguma autoridade transcendente que não se pode questionar o que não é nem propriamente científico tampouco democrático pois bem nada impede que a ideia de paradigma utilizada para descrever a prática científica seja aplicada a outras esferas de conhecimento o que é necessário é que a atividade

temha uma linguagem direcionada a preocupações próprias conceitos utilizados de maneira razoavelmente estável O que é demonstrado pelo compartilhamento intersubjetivo de uma comunidade linguística direcionada à mesma prática e regras de criação derivação e transformação da sua linguagem no que é pertinente ao direito é com base nesses elementos que aex compreende a função da dogmática jurídica um saber que busca uma estabilidade conceitual para direcionar a aplicação dos conceitos e institutos propriamente jurídicos e que leva em consideração a jurisprudência e a legislação para manter a consistência do sistema e não um conjunto de pressupostos inquestionáveis que pretendam descrever

a própria Essência dos conceitos e objetos por ela estudados entendida a dogmática jurídica dessa forma a ideia de paradigma pode ser aplicada ao direito diante desta constatação os conceitos jurídicos que inclusive se se transformam em institutos em princípios Tem uma função própria há de dizer quais são as ações viabilizadas institucionalmente aos indivíduos que convivem Em uma sociedade concreta em outras palavras o direito diz ao indivíduo se uma ação é proibida obrigatória permitida em sua realização ou permitida em sua omissão e se ambas as permissões forem o caso o indivíduo está no que se pode chamar

de posição Geral de liberdade portanto evidentemente as preocupações do direito como área do conhecimento humano aplicado não se confundem com aquelas pertinentes à ciencias sejam elas sociais ou naturais os conceitos e a linguagem do direito devem dar conta de uma maneira coerente e inteligível de fenômenos ligados a regulação do agir humano e por isso tem uma função própria e um uso próprio que determina pragmaticamente a sua semântica essa digressão simplificada sobre epistemologia que cina com a conclusão da independência do conhecimento jurídico e portanto da sua aplicação é o que permite a meu juízo desmascarar a

falácia inicialmente apontada o conceito de vida no direito deve ser discutido de acordo com uma significação própria no âmbito da dogmática jurídica da legislação e da jurisprudência impedimento diverso que vincula o Saber jurídico ao saber médico ou a um conceito único de vida só faz confundir os campos do conhecimento empírico com o campo da ação humana Além do mais A negação dessas considerações só pode ser baseada em uma postura dogmática e autoritária injustificáveis e não é outra a consequência da falácia naturalista isso não quer dizer é necessário que fique bem claro que o direito não

deva ou não possa se valer de outros ramos do conhecimento ou da regulação da ação da ciência e da ética de uma maneira geral significa apenas que nenhum deles determina o direito ou o seu conteúdo como condição necessária como algo que vincule as decisões jurídicas e é também importante deixar muito claro que toda essa discussão não pretende colocar o direito como alheio intangível ou superior no que se refere aos outros saberes mas apenas estabelecer os seus pressupostos e necessidades próprios para os fins do direito Todas as demais áreas do conhecimento são importantes no auxílio à

compreensão dos limites daquilo que o direito pretende regular e para a aplicação dos conceitos de forma coerente com seus próprios pressupostos os outros ramos do conhecimento for ao direito como se estabelecem e qual a gramática dos fenômenos que a eles estão submetidos em forma de ação para que o direito se mantenha coerente com seus princípios e objetivos é sobre essa perspectiva que tem de ser interpretadas todas as colaborações presentes nas audiências públicas realizadas o que será feito o que está sendo feito implicitamente ao longo deste voto pois as considerações são muito ricas e o seu

tratamento ponto por pronto demandaria um tempo do qual Infelizmente não dispomos mas os conceitos os conteúdos influenciam direta ou indiretamente o posicionamento exposto é necessário então perquirir sobre como o direito pretende regular a vida para depois tentar se extrair uma prática que possa ser razoavelmente coerente com o uso do conceito como a discussão posta está relacionada com o problema da interpr ação conforme a Constituição de normas do direito penal faz mais sentido começar pelo Direito Penal no direito penal os crimes contra vida estão regulados todos sabemos Artigo 121 a 128 do Código Penal no que

concerne os tipos específicos sem levar em consideração as suas formas qualificadas ou causas de aumento ou diminuição da pena e causas agravantes e atenuantes há uma agradação na importância da vida protegida pelo bem jurídico ministro marco Aurélio no seu voto hoje também fez referência a Esse aspecto um obsídio a pene de 6 a 20 anos de reclusão no induzimento auxílio ou instigação ao suicídio a pena de reclusão de 2 a 6 anos no infanticídio que só pode ser praticado pela mãe e se estiver em estado porp eral pena de Detenção de 2 a 6 anos

no aborto provocado pela gestante ou como o seu consentimento a gestante pode pode ser punida com Detenção de 1 a 3 anos e o indivíduo que provoca o aborto é punido com reclusão de 1 a 4 anos vê-se claramente que os graus de reprovabilidade são diferentes e que a situação da mãe ou gestante é levada em consideração praticar infanticídio não gera penas tão graves quanto cometer um homicídio que por sua vez é punível de forma mais exasperada do que a prática de um aborto ainda é de se considerar que a lesão corporal grave tem uma

pena máxima maior do que a do aborto também é importante frisar que o aborto provocado sem o conhecimento o consentimento da gestante tem pena de 3 a 10 anos bem inferior a de homicídio assim para fins de valoração da reprovabilidade espera-se menos da relação da gestante e da sociedade com o feto do que na relação entre dois indivíduos duas pessoas formadas organicamente no que tende a proteção da vida e do direito à plenitude da integridade física como bens jurídicos lembro ademais que o estupo é causa discente de licitude do crime de aborto mesmo que o

feto seja plenamente viável Ou seja no caso de estupro não há interesse em proteger o feto contra a gestante fica evidente que para o Direito Penal vida não é em hipótese alguma um valor único e absoluto é necessário reiterar porque já dito que não há uma definição de vida de modo que o vocábulo vida pode parece poder ser substituído na linguagem do direito penal por uma nutenção de sinais orgânicos vitais do ser humano Mas quais são esses sinais e se algum que seja suficiente e necessário não está no espectro dos dispositivos que protegem a vida

no caso do aborto ainda mais difícil a decisão pois o que está protegido o desenvolvimento biológico intrauterino pura e simplesmente ou a vida como perspectiva de desenvolvimento após o parto aqui se pode recorrer a doutrina e eu escolhi três autores Com base no seu reconhecimento dentro da dogmática penal do direito brasileiro Nelson gria iminente Ministro dessa casa que sempre afirm que o bem jurídico protegido na proibição do aborto é a vida do feto e o Crime se consuma independentemente de a morte ter se dado dentro ou fora do útero desde que vindo a falecer no

ambiente exterior a morte seja se dê em razão das manobras abortivas entretanto se o feto já estava morto antes da prática do procedimento abortivo não há segundo a sua lição crime nos regges Prado segue a mesma linha de Nelson Bria e considera que o bem jurídico tutelado é a vida do feto dependente da mãe dentro do útero desse modo o crime só se configura se o feto estava vivo antes dos atos abortivos e se a morte do feto resulta das manobras para o aborto entretanto no que tange a encefalia o autor entende que apesar de

não poder se incluir a má formação no critério de morte encefálica a falta de capacidade para afetividade consciência e comunicação faz com que o feto não possa ser considerado Tecnicamente vivo não sendo protegido o o eh o aspecto apenas biológico da vida neste caso o fato seria atípico em razão de uma excludente de desvalor da conduta nas palavras su citado autor por seu turno César Roberto bitencur considera que o sujeito passivo do crime de aborto é mesmo feto mas como ser humano e informação não como pessoa porém entende este autor que o direito penal protege

a vida humana desde o seu princípio de modo que o aborto é a distribuição desta vida até o início do parto no que Tang a questão da anencefalia César bitencur também a de opinião de que o fato é atípico por tratar-se de inate morto e que além disso seria o caso de se reconhecer a inha exigibilidade de Conduta diversa independentemente da opinião dos reconhecidos penalistas citados A questão aqui tratada B encefalia é muito complexa caso contrário não teria alcançado tamanha repercussão jurídica e social mas fato o fato é que para o Direito Penal o feto

é protegido mas só há aborto se houver vida no ser que é fruto da Concepção Todavia o direito penal ainda não dá clareza sobre o que pode ser considerado como conteúdo da expressão vida é necessário levar adiante a indagação sobre o uso desse conceito dentro do jogo de linguagem do direito o direito privado Código Civil é claro ao dizer em seu artigo sego que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida mas a lei põe a salvo os direitos do desde a concepção mais uma vez fala-se em vida mas não há definição todavia é

fato que a interesse na proteção do feto pois a lei reconhece que tem direitos importa então entender Qual o âmbito de proteção do nascituro no Direito Civil não só o artigo 2º do Código Civil fala do nascituro o artigo 542 do mesmo diploma dispõe que o nascituro pode receber bens em doação o artigo 16 no no seu parágrafo único fala sobre a possibilidade de reconhecimento de filho antes mesmo do seu nascimento na ausência do pai e na impossibilidade ou caso de perda de poder familiar por parte da gestante deve-se nomear curador ao nascituro como preceitua

o artigo 1779 enfim as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão estão legitimadas a suceder conforme no artigo 1798 ainda preocupação com o devido desenvolvimento da gestação por meio da garantia de alimentos gravídicos Conforme preceitua a lei 11.804 de 2008 no entanto o que ocorre no mundo jurídico se o nascituro herdeiro ou donatário vi a falecer antes do nascimento nada o exercício dos direitos é condicionado ao seu nascimento com vida quando ele adquire personalidade civil o contrato de doação como nascituro só se Hi perfaz com seu nascimento com vida o mesmo acontece com

direito à herança que só se concretiza com o nascimento com vida e a curatela extingue-se como o nascimento com vida sendo necessário a criança e sendo necessário a criança será anada um tutor assim há uma preocupação com a proteção dos direitos materiais futuros do nascituro mas não há uma consideração Clara do que é vida para os fins do direito civil essa ideia Dev vida que deve ser protegida fica dependente de critérios que não estão delimitados no código civil o que se pode dizer com clareza é que H um interesse jurídico na preservação da possibilidade do

Nascimento com vida e que não há transmissão de bens pelo nascituro nos casos do não Nascimento ou de Nat morto desse modo o critério de vida precisa ser analisado em outro âmbito que indicará as demais esferas do direito como ar o conceito vida e quais são os seus limites tal consideração pode ser buscada no que se tem chamado Deb direito que trata da relação do Direito com aspectos da vida biológica e da ética a respeito do ser humano para este fim é importantíssimo destacar desde já que a lei de transplante de órgãos que é a

lei 9434 de 97 determina como morte a chamada morte encefálica quando não há mais atividade cerebral no indivíduo e remete os critérios clínicos do diagnóstico da morte ao Conselho Federal de Medicina no artigo Tero da lei 9434 de 97 contrário senso portanto vida é a existência de atividade cerebral essa situação indica que para o direito o que importa não é o simples funcionamento orgânico mas a possibilidade de atividades psíquicas que viabilizem que o indivíduo possa minimamente ser parte do convívio social não há interesse em proteger a mera vida orgânica até porque sabe-se sem o cérebro

o organismo não sobreviv H muito tempo e ainda que sobrevivesse não teria nenhuma função subjetiva a ser partilhada intersubjetivamente funções orgânicas e atos reflexos não interessam ao direito como objeto de proteção daquilo que se que se designa por vida no funcionamento normal da linguagem do direito isso não quer dizer que o organismo em funcionamento não possa ser objeto de proteção seja para um fim utilitário transplante de órgãos seja como respeito à família e à sociedade no sentido de preservação dos Sentimentos familiares sobre a memória e a integridade do corpo do ente querido ou a segurança

jurídica para a sociedade de que a percepção sobre a morte será respeitada e o corpo permanecerá protegido como forma de respeito aos mortos o que se dá com a com a proibição de vilipêndio a cadáver por exemplo mas essa proteção não é de forma alguma absoluta por exemplo a família pode doar o corpo para um laboratório de anatomia não faz muito assistir aqui em Brasília uma exposição de Corpos Humanos estabelecido os fatos que interessam ao mundo jurídico Agora sim a medicina como saber especializado pode ser determinante para o direito se se o interesse jurídico e

a proteção das capacidades de convivência emoção interrelação cognição consciência a medicina cumpre esclarecer em quais circunstâncias essas capacidades estão presentes como elas se perdem e como elas funcionam de modo que o direito vai assumir estes dados de acordo com o conhecimento atual da técnica assim é que a lei de transplante de órgãos remete regulação Como já dito dos critérios de diagnóstico de morte encefálico a resolução do Conselho Federal de Medicina o que foi feito por meio da resolução 1480 de 97 no caso da morte encefálica esta resolução determina que o diagnóstico deve ser consequência de

processo Irreversível e causa conhecida e que clinicamente o paciente deve apresentar coma a perceptivo com ausência de atividade motora supraespinal e apneia Além disso exames complementares devem mostrar inequivocamente ausência de atividade elétrica cerebral ou ausência de atividade metabólica cerebral ou ausência de perfusão sanguínea cerebral com um desses requisitos presentes a falência do cérebro é Irreversível assim os critérios para o diagnóstico e declaração de morte cerebral são Tais que se tem certeza de que o indivíduo que já possuiu um dia as suas capacidades cerebrais não apresenta chance alguma de voltar a tê-las no estágio atual da

Medicina diante dessas características o direito positivo entendeu que a declaração de morte encefálica é suficiente para um indivíduo ser considerado morto não sendo mais necessária aguardar a falência cardiorrespiratória a morte cerebral levará inevitavelmente a Este quadro e a situação é Irreversível e ainda que o indivíduo possa ser mentido por algumas horas ou dias ele jamais terá qualquer consciência emoção sentimento capacidade de resposta ao ou interação com o ambiente mesmo que possa acontecer de com a morte cerebral declarada apresentar determinados reflexos como movimentos de flexão dos dedos da mão flexão do do tronco entre outros Portanto

a morte encefálica dentro dos parâmetros do diagnósticos estabelecidos pela medicina é um critério Claro seguro e garantido de que o indivíduo não recuperará quaisquer capacidades físicas ou psíquicas o critério da Morte cerebral é o critério lisado para definição de vida e morte tanto no Direito Civil como direito no direito penal e no biodireito ainda no campo do biodireito no que Grand a proteção da vida a lei de biossegurança que é a lei 11105 de 2005 também favorece a compreensão de que se pode entender por vida do que pode pode se entender por vida na Esfera

da proteção jurídica esta lei no seu artigo 5º permite a pesquisa com células tronco obtidas de embriões humanos aqui se vê que apesar dos cuidados tomados pela lei os os embriões devem ser inviáveis ou congelados há mais de 3 anos ela não trata o fruto da Concepção humana in vitro Nas condições por elas determinadas como merecedores de proteção esses embriões são na verdade objeto que podem ser manipulados para fins de desenvolvimento do conhecimento científico não basta a formação do material genético humano para ser ser tratado como vida a ser protegida se o embrião pode ser

considerado biologicamente vivo é outro caso para o direito ele simplesmente não o é essa questão foi determinada também hoje já foi lembrado por este Supremo Tribunal Federal na discussão da de 3510 Distrito Federal da relatoria doente Ministro Carlos raires Brito em que este tribunal entendeu que o brião fecundado inv vitro não era servido no sentido do que dispõe o artigo 5º capt da constituição federal no julgado ficou assentado que para servida cuja proteção interessa o direito é necessária a possibilidade de desenvolvimento de um indivíduo com capacidades humanas não apenas possíveis condições biológicas é preciso que

o embrião para merecer a proteção do ordenamento jurídico tem tem a possibilidade concreta de vir a ser pessoa não basta que tenha sido fecundado por meio artificial se não implantado o embrião produzido em vitro jamais poderá ser pessoa e portanto não pode ser protegido como tal juridicamente independentemente da genética humana só é ser ser humano Vivo para os fos do direito o organismo que possa vir a desenvolver as capacidades mínimas intrínsecas aos seres humanos Essa foi a tônica dos que votaram pela improcedência da mencionada din esse direcionamento serve também para indicar qual é o uso

de vida como direito previsto no espectro Não mais do biodireito mas do Direito Constitucional e é esse uso que deve direcionar a compreensão da vida como direito e não como fato em todos os demais microssistemas do nosso ordenamento jurídico mais uma vez vê-se que o conceito de vida não sendo delimitado pelos direito civil e penal sendo tratado como presença de dividade cerebral para o biodireito é entendido como dependente da possibilidade do desenvolvimento de propriedades intrinsecamente humanas para o Direito Constitucional em conformidade com que foi definido por esta casa características essas que não são apenas a

presença de aspectos da genética humana mas a capacidade dessas particularidades se desenvolverem em capacidades físicas e psíquicas mínimas que permitem identificar identificar um indivíduo como pertencente ao universo humano aí eu sigo vou vou até suprimir a leitura porque já estou me alongando Por demais eh do julgamento que iniciou o voto do eminente Ministro Joaquim Barbosa no abias corpos 84025 né que terminou não tendo o seu mérito julgado Mas que que o julgamento estava conduzindo estava sendo conduzido nessa linha como se vê a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito está relacionado com

critérios voltados às ideias da dignidade viabilidade de desenvolvimento e presença de características mentais de percepção interação emoção relacionamento consciência intersubjetividade e não apenas atos reflexos e atividade referente ao desenvolvimento unicamente biológico diante disso entendo que é de se reconhecer que merecem end Doo os posicionamentos eh que entendem não caber a anencefalia no conceito de aborto o crime de aborto diz respeito à interrupção de uma vida em desenvolvimento que possa ser uma vida com algum grau de complexidade psíquica de desenvolvimento da subjetividade da consciência e de relações intersubjetivas e por tudo o que foi debatido nos

altos desta ação a a anencefalia não é compatível com essas características que consubstanciam a ideia de vida para o direito esta é a vida que a constituição garante de modo que a compreensão de vida como conceito nas demais esferas do direito deve seguir essa delimitação portanto a interrupção da gravidez ou a antecipação terapêutica do do parto nos casos de anencefalia são fatos atípicos motivo p o qual é de se dar interpretação conforme a constituição aos artigos 124 e 126 do Código Penal para que essas situações sejam excluidas do âmbito de abrangência do conceito de abordo

pois a interpretação ora declarada inconstitucional é incompatível com o conceito de vida que se pode extrair do capte do artigo 5º da Constituição da República sendo o fato atípico a proibição da antecipação do parto fere a liberdade de escolha da gestante que se encontra na situação de carregar feto anencéfalo em seu ventre veja-se que os os dispositivos questionados permanecem intocados apenas a interpretação extensiva para seir a situação do feto anencéfalo é que viola direito fundamental da gestante já que não há direito fundamental a vida em jogo por este fundamento entendo procedente a ação faço a

seguir senhor presidente e também vou vou me eximir de ler porque são longas considerações ao argumento da vontade do legislador na ausência da previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude especificamente com relação a este segundo eh fundamento ao que que me alongo e que vud extraí dos debates que foram travados por vossas excelências na sessão em que debateu o cabimento da ação e digo que a vontade do legislador é dependente de um modelo de estado baseado no liberalismo pós-revolução Francesa e pressupõe a crença em um legislativo uniforme racional e na lei como reflexo da

vontade do povo manifestada por meio de seus representantes por isso a vontade do legislador garante i a separação dos poderes em um contexto em que o conteúdo constitucional não determina o conteúdo das leis mas no direito contemporâ o processo legislativo é muito complexo o que dificulta a aferição da vontade Leal do legislador e os documentos preparatórios nem sempre são fontes seguras Além disso sabemos muitas vezes a lei é criada de maneira ambígua e a técnica propositadamente para que a sua provação seja viável politicamente deixando-se a resolução das dúvidas cuturas ao judiciário também deve-se considerar que

hoje a constituição determina os limites dessa vontade de modo que a vontade do legislador não pode ser contrária à constituição Ainda mais quando se trata de uma vontade expressa há tanto tempo 1940 E aí sigo dizendo que não cabe nesse caso concreto a aplicação da jurisprudência estabelecida por esta corte no recurso extraordinário 121.336 do Ceará pois não se trata de uma vontade ional com a atribuição de um conteúdo para salvar o texto mas sim de uma interpretação conforme para manter o texto e impedir que ele se Estenda a outra situação que a n falia por

esses motivos entendo eu de forma resumida e farei o voto escrito peço vou pedir juntada Presidente eh concluo que a vontade do legislador não é um bom parâmetro hermenêutico para o caso terceiro fundamento também senhor presidente pelo pelo já eh pelo tempo em benefício do tempo vou me deixar de fazer a leitura do meu voto passo ao resumo que diz com a ponderação de valores digo que o metéo da ponderação de valores não pesa propriamente os valores noem jogo e sim os argumentos esgrimidos e que um estado democrático de direito valores têm o mesmo peso

e se transformam em princípios por fazerem parte das formas sociais de compreensão de justiça e da boa vida em sociedade sem que uma visão de mundo se se sobreponha às outras desse modo quando as ações que preservam os valores em concorrência para o caso concreto são necessárias e adequadas é preciso recorrer a proporcionalidade em sentido estrito segundo Esse princípio todos sabemos que leva a técnica da ponderação é necessário estabelecer as razões argumentativas que justificam a restrição o âmbito de abrangência de um princípio sobre o outro sempre com relação ao caso concreto específico sobre análise na

situação da gestação do feto an encéfalo a dúvida sobre a aplicação da proteção à Vida do feto enquanto não resta dúvida sobre os direitos fundamentais da gestante que estão envolvidos também não há certeza sobre a sustentabilidade da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas circunstâncias como crime seja porque no caso identificar essa vontade empírica é dificílimo seja porque não se trata da interpretação do Artigo 128 do Código Penal que define as excludentes de ilicitude mas os artigos 124 e 126 a respeito de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do

tipo aborto a discussão É sobre o conteúdo do tipo e não sobre existência ou não de excludente por outro lado É certo que a vontade do legislador sempre leve em consideração nos casos de gestação a vontade e a situação da mulher o que se vê como já explicite na diferenciação do do grau de reprovabilidade das condutas que se relacionam com o direito à Vida e assim depois de de longas considerações presidente que eu vou deixar de ler eu concluo que a ponderação dos argumentos valorativos direciona a decisão em favor da Muler eu quero fazer aqui

no final ainda uma referência sobre o último o último fundamento Eu eu registro que sobreleva a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio da criminalização da conduta da gestante os argumentos e ponderações apresentados demonstram uma dúvida inclusive no seio da sociedade sobre a exigibilidade de manutenção da gravidez e a reprovabilidade da conduta em circunstâncias como essa o direito penal tem se mostrado ineficaz para impedir as ações tidas por criminosas o direito penal moderno se apresenta como última rácio devendo portanto ser mínima a sua intervenção nas relações sociais não só só por se

mostrar infrutífero como regulador de condutas mas por essa ineficiência gerar custos sociais e econômicos e nesses pontto alguns princípios do direito penal mínimo devem ser citados como a idoneidade a criminalização deve ser um meio útil para resolver o problema social a subsidiariedade deve se mostrar que não há alternativas para a regulação da conduta indesejada raci E a racionalidade deve se comparar os benefícios e os custos sociais decorrentes da criminalização mais uma vez digo eu os argumentos pendem para autorização da interrupção da gravidez em casos de anencefalia pois a posição contrária implica medida extrema que é

o recurso ao direito penal para a privação de direitos relacionados à liberdade ineficiente para controlar o comportamento tido por indivídu por outro lado obrigar a mulher a procedir na gravidez fere a meu juízo seu direito à liberdade reprodutiva pois não há interesse social concreto em Tutelar uma vida que não vai se desenvolver socialmente não há que se dizer que existe interesse em proteger um ser que se mostra inviável em suas condições biológicas proteger o feto é proteger Na verdade uma percepção moral difusa por um meio evidentemente ineficaz proteger a mulher é garantir concretamente a sua

liberdade de escolha sobre o seu papel reprodutivo a obrigatoriedade da gravidez e dos cuidados de anencéfalos gera ônus para a mulher que não podem ser imunizados nem compartilhados pois a carga social psicológica moral e física da Mulher em qualquer gestação não pode ser compartilhada com os homens ou mesmo com outras mulheres e para inclinar as razões argumentativas ainda mas para o lado da manutenção da Liberdade da mulher não há falar que a intervenção que o estado realiza também a dignidade das mulheres que tiveram filho anencéfalo conforme se vê dos relatos e depoimentos proferidos nas audiências

públicas é que esta realização não foi proveniente da defesa da vida do feto mas do convencimento dessas mulheres a quem Eu Louvo e a quem rendo as minhas homenagens de que valia a pena optar por dar a luz quer dizer a alegria e o amor das mulheres que tiveram seus filhos anencéfalos provém das suas escolhas Morais e d garantia de que suas percepções sobre suas próprias vidas e visões de mundo seriam respeitadas que ninguém as impediria de receberem seus filhos com todo o amor que dedicariam a eles não está em jogo o direito do feto

mas da gestante de determinar que suas próprias escolhas e seu próprio eh universo valorativo prevaleçam e é isso que se discute nessa ação o direito de escolha sobre a sua própria forma de vida em outras palavras esta ação Nobre como diz o ministro marco Aurélio muito mais que da Liberdade da mulher o que já seria valiosíssimo diz com a densidade concreta a se dar a concepção jurídica de liberdade para concluir com o linguajar da teoria da proporcionalidade o cosciente da Divisão das razões em favor da Liberdade da Mulher em relação com a proteção do feton

encefálico por meio da omissão do estado e da declaração de institucionalidade da Leitura que inclui a interrupção ou a antecipação do parto em caso de anencefalia tendo em consideração as certezas empíricas sobre a afetação da esfera de atuação de cada um dos princípios de jogo em jogo é maior que um devendo a gestante ficar livre quando se vê diante desse dilema para optar sobre o futuro da sua gestação de um feton encéfalo enfim é claro que a partir de um ponto de vista epistemológico seja por meio de uma seja a partir de um ponto de

vista epistemológico seja por meio de uma análise histórica seja por meio da aplicação do método mais difundido de hermenêutica jurídica nesta corte ou ainda do respeito ao direito fundamental da mulher no que diz com a reprodução todos os caminhos a meu juízo conduzem a preservação da autonomia da gestante para escolher sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos a postura contrária a meu juízo não se mostra sustentável em nenhuma dessas perspectivas seja repito epistemológica seja histórica seja metodológica sistemática e à luz dos princípios maiores e direitos consagrados princípio da dignidade da pessoa humana consagrada na

nossa carta artigo primeiro inciso terceiro Diante do exposto pedindo excusas pelo tempo a vossas excelências voto pela procedência da presente para dar interpretação conforme aos artigos 124 e 126 do Código Penal excluindo por incompatível a com a nossa lei maior a interpretação que entende a interrupção ou antecipação do parto em caso de anencefalia comprovada como crime de aborto é como voto senhor presidente Presidente pois não exatos o anos e 2 meses eu trouxe a julgamento nesse plenário o abesc 8425 eh que como todos sabemos teve o seu julgamento bruscamente interrompido por decisão do presidente de

Então mas cheguei portanto ter a ocasião de elaborar voto sobre esta matéria naquela ocasião e esse meu voto já menci aqui hoje nessa assentada encontra-se publicado já na no livro no limites dos limites da vida aborto clonagem humana e eutanásia sobre a coordenação dos professores Daniel Sarmento e Flávia Piovezan aos quais aliás eu rendo homenagem portanto eu gostaria apenas de me limitar a pedir a juntada desse meu voto Com pequenas modificações para a aderir ao brilhant simo voto do eminente relator ministra rza e Ministro Joaquim julgam proceder Ministro Lu senhor presidente agrg plenário indust representante

do Ministério Público senhores advogados presentes mente advogado Lu Roberto Barroso que assumiu a Tribuna com presentismo de sempre estimado relator eh tanto quanto nós podemos ouvir até então fez-se presente aqui afirmação do ministro marco Aurélio de que a beleza do colegiado está exatamente a composição de uma deliberação judicial de caráter enciclopédico de sorte que eu efetivamente não pretendo abordar o tema sob a ótica exauriente que vossa excelência abordou e a ministra Teresa Maria Teresa Maria Rosa verber Ministro e Joaquim Barbosa eu na realidade entendo que no afã de acrescentar o que já foi aqui exposto

o tema reclama uma análise com dados íos sobre a justeza da criminalização de uma gestante que realiza o aborto de fet encefálico por não suportar a dor moral de carregar no seu ventre durante 9 meses o filho em relação ao qual ela na verdade assiste a missa de sétimo dia por uma imposição supostamente legal a jurisdição nosso querido professor José Carlos Barbosa Moreira calcado Professor R lman sempre afirmava ser uma função eminentemente popular e eu como também não tive a oportunidade de participar de nenhum julgamento nem sobre a questão de ordem nem sobre as questões

antecedentes referentes a liminar eu deserto por essa por esse fato eu recebia uma série de comunicações escritas e-mails cartas sobre o tema que gravita em torno dessa questão e eu não posso deixar de destacar e até peço vem a vossa excelência pelo equívoco queti ao mencionar o seu nome mas cada um tem o seu perfil espiritual eu hoje de manhã eu acordei e agradeci a Deus por poder contribuir com a humanidade através de uma decisão que pode conjurar tristezas angústias dores aflições e ao mesmo tempo pedi a Deus que me a razão e a paixão

me acompanhassem no Exercício desse mais alto apostolado que o ser humano pode se dedicar nesse mundo de Deus que é a magistratura Então essa razão pela qual eu estou assim talvez acometido de um momento singular no Exercício da minha função na Suprema corte sendo certo que me considero ainda um Infante t em vista a data da minha posse M Marco Aurélio narrou de forma dramática um depoimento de uma das partícipes da audiência pública Acerca das suas aflições humanas chegando mesmo a mencionar que retiraram uma pedra uma montanha de cima dos seus ombros quando teve a

oportunidade de ar o parto diante da constatação daquela tragédia humana eu recebi uma carta Ministro marcor de um jovem homem marido e essa carta ela é curta e ela é ética é uma carta de uma pessoa que me transmite um testemunho da vida real e ao final só pede compreensão pela dor que ele experimentara a carta tem os seguintes dizeres Primavera de 1980 um jovem casal aguarda na fila de uma maternidade do Rio de Janeiro o momento Sublime do parto ali sonhos se multiplicam na imaginação das mulheres que estão prestes a dar a luz a

figura do filho amado crescendo se desenvolvendo e preenchendo a vida daqueles que o esperam é o que certamente preenche os sonhos e os devos daquela gestante em contraste chamava a atenção de todos uma outra jovem moça com o seu marido que também aguardava na mesma fila PR a comoção se justificava no lugar dos sonhos cultivados esta gestante assistiu durante meses o funer do seu fil o peeno cão branco por eles encomendado era o símbolo de um ritual tão triste quanto Severo para comer em verdade jamais conseguiria ser mãe do filho que estava termina a carta

dizendo a jovem A que eu me refiro era minha mulher e eu o seu marido Ministro compreenda essa dor casos como esse ao contrário do que se pode imaginar são recorrentes na realidade brasileira a Organização Mundial da Saúde indica que o Brasil Apenas baixo do méxic do Chile e do Paraguai na lista dos países que apresentam mais ocorrências de fetos anencefálicos uma média de 10 fetos anencéfalos para cada 10.000 Nascimentos com vida as autorizações judiciais para a interrupção da gravidez em situações semelhantes se multiplicaram em todo o país exigindo deste PR Vitória cels muito bem

destacou vossa excelência que é a a nossa função uma manifestação definitiva sobre essa questão porque a supremacia judicial ela só se instala quando o legislativo abre esse espaço de reflexão porquanto politicamente não assume as suas responsabilidades como representante do povo a situação narrada bem representa o desafio enfrentado pelos operadores do direito contemporâneo para decifrar os enigmas daquilo que a doutrina convencion vou chamar de bioética a expressão atribuída a oncologista henauer Potter que a utilizou pela primeira vez em seu artigo bioethics The Science of Survival publicado em 1970 foi idealizada por Porter como uma ética voltada

para a preservação da Vida em geral em face do Progresso científico experimentado em nossa era no mesmo sentido são as passagens de starlet e Jorge le Salom a discorrerem sobre direitos fundamentais e biotecnologia aalia é definida pelo National institute of neurological disord ução livre como defeito da fechadura do neural como aqui já foi destacado por vossa excelência mas o que mais me impressionou é que as crianças com esta disfunção elas nascem sem a porção anterior do cérebro sem a área responsável pelo pensamento e pela Coordenação a parte remanescente do cérebro é frequentamente exposta não é

coberta por ossos ou pele um bebê na encéfalo é geralmente Cego surdo inconsciente e incapaz de sentir dor apesar de alguns indivíduos com encefalia poderem viver minutos a falta de um cérebro em funcionamento permanente descarta completamente a possibilidade de qualquer ganho de consciência a ações reflexas como respiração resposta sons ou fato são absolutamente inocorrentes o prognóstico para bebês que nascem com a anfia é extremamente ruim se Infante não é natimorto como declarou aqui o ministro marco ael por estados científicos corrigidos geralmente eles vê a falecer em horas após o nascimento a presente arguição de descumprimento

de PR fundamental Visa conferir interpretação conforme a constitução artigo 124 126 128 e 2 do Código Penal de modo a pronunciar a sua não incidência ou inconstitucionalidade da incidência dos tipos penais incriminadores de escritos a hipótese que denomina como antecipação terapêutica do parto e em casos de fet encefálico aqui trazendo o fundamento do pedido com fco na Constituição Federal artigos 5 [Música] Inciso primeo inciso qu e se Cap de 196 da Constituição Federal aqui também já foi destacado que o tema havia chegado ao Supremo Tribunal Federal pelo aber 84025 e que a Corte não decidiu

pela prejudicial dade conforme o eminente relatou em exauriente brilhant simo voto aqui noticiou agora em sede de controle objetivo perquise sobre a criminalização da conduta da mulher que efetiva a prática abortiva de feta encefálico e esse dado é fundamental e de muita importância porque eu não vou discutir Qual é a vida mais importante da mulher ou do feto muito embora com o brilhantismo que lhe é peculiar eminente Professor Luiz Roberto Barroso tem atestado com ine equivocidade que o código penal poda assim a vida da mulher do feto no caso do aborto terapêutico mas eu não

me sinto confortável para fazer essa ponderação de que vida é mais importante se a da mulher ou a do F os filósofos que trataram do direito do F profundidade como hm working condenaram uma postura beligerante prif versus PRY proo como se fosse uma verdadeira batalha do aborto deve se aceitar como aqui foi destacado da Tribuna o pluralismo das visões do mundo propor uma plausível perspectiva de mediação Entre esses extremos que estão sendo colocados agora e essa é a postura de Francesco busnelli na sua obra memorado lío de La Vita humana que vem reproduzida na revista

de Direito Civil de 2004 que eu tive acesso há como se percebe até pelas manifestações jornais pelas manifestações Aqui Diante do Supremo Tribunal Federal um descenso moral razoável sobre a matéria há os que são contra e hos que são a favor o eminente advogado destacou que respeita com profundidade aqueles que trazem Insta essa ideologia sincera mas com relação a nós magistrados a existência desse descenso moral significativo nos impõe assim como já adotamos em outros R cases como a maa da maconha e a legitimação da União um afetiva uma postura minimalista do Poder Judiciário adstrita a

questão da criminalização do aborto de feto anencefalo seria no meu modo de ver extremamente prematuro que o Supremo Tribunal Federal buscasse solucionar como se legislador fosse todas as premissas de um intenso debate que apenas se inicia na nossa sociedade fruto do pluralismo que lhe caracter aliás fazendo Justiça mais uma vez o ministro marco Aurélio no seus aient voto citou casos de conjuração de qualquer pensamento de Eugenia ou de aborto eugênico citando inúmeras doenças gravíssimas que poderiam levar a uma estratégia de seletividade pessoal do ser humano Então nesse caso um caso típico que se exige do

Judiciário uma virtuos naão deand noo estudo dang BR e também na exão uada por sobre minimalismo na Suprema corte americ oess Public de em tru livon nesos que Diferentemente da suprema corte americana nós não podemos pronunciar o não liqu ainda que haja um desacordo moral na sociedade nós somos obrigados a dar uma palavra final ele afirma que a trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal está lidando com uma questão constitucional de alta complexidade sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nação está dividida em termos ou outros quaisquer o

tribunal e os tribunais portanto tentam economizar no desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos Morais profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessários para decidir o caso e por essa razão é que eu estou adotando essa postura de contenção judicial a hipótese de finalização da mulher que realiza a antecipação terapêutica do parto em razão da encefalia do f e mais ainda como a jurisdição é a função popular como o cidadão tem que entender o que nós temos decidindo aqui e eu fui surpreendido assistindo um programa televisivo sobre essa questão com a afirmação de uma

senhora no sentido de que o Supremo estaria tendente a não permitir estaria tendente a não permitir que a mãe tivesse o seu filho ainda que o feto [Música] anencefálico pudesse aguardar a sua vida declarar o seu amor e aguardar que ele morresse absolutamente focada para mantermos a delicadeza e a pureza Isto é de uma insciência Total o Supremo tribal Federal evidentemente que respeita e vai consagrar evidentemente aquelas mulheres que desejarem realizar o parto ainda que o fato seja encefálico o que o Supremo Tribunal Federal tem que examinar é se é justo so ângulo criminal colocar

uma mulher que durante meses leva no seu ventre um FF que não tem condições de vida se é justo so âmbito criminal colocar essa mulher no banco do J porque aborta crime contra vida e sujeita competência do jri e nós sabemos que dependendo da Comunidade o Jú tem as suas propensões dependendo da influência que vossa excelência determinou o afastamento da religião de outras convicções há algumas localidades em que essa condenação pelo Tribunal do Júri é absolutamente certa e essa é a questão que não Cala seria justo é tão justo admitir que uma mulher aguarde os

9 meses para que Dea luz ao seu feto ao filho a encefálico como também representa Justiça não se permiti que uma mulher que padece dessa tragédia de assistir durante 9 meses a missa de sétimo dia do seu filho levando ao ventre seja criminalizada e jogada no banco do tribunal do judo para ser julgada como se fosse a praticante de um delito contra a vida os dados sobre a anencefalia que foram aqui trazidos pelo ministro marco Aurélio em relação às audiências públicas todos convincentes à saciedade eles ressaltam a via cruces pela qual passa uma mulher que

carrega com seu ventre um filho já fadado a não resistir a doença que lhe acomete Vicente de Paulo Barreto comio revera com acerto que o sujeito direito do ponto de vista antropológico tem por sua própria natureza um conjunto de valores substanci no princpio da dignidade humana que o Torn digno de respeito considerando essa premissa do professor da facade de Direito da minha Congregação da Universidade do Estado do de Janeiro conclui o eminente J filósofo que o grande desafio de herno é considerar a dignidade da pessoa humana como categoria primordial da bioética a servir como princípio

em torno do qual se procura responder a pergunta sobre que tipo de pessoa que queremos ser e qual a sociedade que que pretendemos construir então citando Judite Costa Martins Letícia Muller ele narra e expõe essa questão esse binômio a pessoa que se pretende ser dignidade humana no texto bioética responsabilidade e sociedade técnico-científica Robert Alexi que uma década após V iniciar o movimento pós-positivista [Música] de conferir eminência aos princípios na sua memorável teoria dos direitos fundamentais ele assenta como é de sabença que não existem princípios absolutos em um ordenamento jurídico que reconhece direitos fundamentais e aqui

foi citado aresto e eu trago outro Ministro Marcelo que na Itália a corte constitucional por meio da sentença número 35 de 10 de fevereiro de 1997 reconheceu que embora o direito à Vida do concepto mereça uma proteção forte Ela deve se dar na medida do possível cedendo Pando presente um risco sério à saúde física ou psíquica das Gestantes sendo este o requisito exigido pelo artigo 4 da led 194 de 22 maio de 78 para que seja legítimo a interrupção voluntária da gravidez conforme observa gter yobs é razoável aceitar um encurtamento da vida para combater dores

mais graves e o faz na sua obra sobre Direito Penal e o direito à Vida bem por isso H que se perquirir com base em dados científicos o grau de violação da dignidade da mulher sujeita a tão desafortunada situação lastimavelmente são poucos os casos em que uma infância encéfalo sobrevive por um considerável período fora do útero materno aqui o ministro marco Corel já trouxe inúmeros dados e eu trago aqui também um que não foi mencionado do centro de atenção integral à saúde da mulher indicando que 94% recém-nascidos com essa deformidade já excluídos que sequer sobreviver

até o parto faleceram nas primeiras horas após o nascimento sendo certo que 67% faleceram logo na primeira hora a média de vida calculada foi de 51 minutos isso num estudo sobre a gravidez e a encefalia levados a efeito por um trabalho conjunto de autores nacionais publicados num periódico sobre Obstetrícia e ginecologia norte-americano em 2012 atualmente há meios seguros de detecção da encefalia durante a juração o exame mais comum consiste no acompanhamento visual do feto após C semanas de gravidez meio de ultrassonografia outro exame utilizado é o de alfafetoproteína uma espécie de proteína produzida pelo feto

eliminada no líquido aminiótico a indicação desses níveis anormais dessa proteína revela a existência dos defeitos anencefálicos e ainda o exame da amines que é descrito pela medicina usual como um exame de retirada do líquido do líquido aminiótico onde também através do qual também se consegue detectar doenças graves no feto cientistas especializados dão conta de que o diagnóstico encefalia por exame de ultrassonografia é bastante preciso bastante preciso desde que feito por médico experiente familiarizado com ess tipo de disfunção então trago aqui também tem um estudo sobre ultrassom na obstetri na ginecologia do professor WL que é

um professor considerado um dos mais expoentes da Obstetrícia norte-americana e do professor Johnson exatamente sobre eh scen a projeção que o ultrassom oferece para as hipóteses de anencefalia entre a 10ª e a 10ª quartas semanas Além disso deve considerar que infaust a anencefalia ela é uma doença Irreversível no atual estágio da humanidade fando qualquer perspectiva de cura então com base nesses dados colhidos que foram aqui confirmados é possível chegar a três conclusões lastimáveis a expectativa de vida do anencéfalo fora do útero é absolutamente efêmera o diagnóstico de anencefalia pode ser feito com razoável índice de

precisão a partir das técnicas hodiernamente disponíveis e as perspectivas de cura desta deficiência na formação do tubo neural São absolutamente inexistentes nos dias atuais por isso que Nato anencefálico tem uma expectativa de vida reduzidíssima sobre esse enfoque como destacou a Ministra Rosa Weber a vulta importância a necessidade de proteger a saúde física e psíquica das Gestantes indubitavelmente dois componentes da dignidade humana da mulher indissociáveis do seu hino fundamental assumir posição de elevada importância neste julgamento O prosseguimento da gravidez gera na mulher um grave Abalo psicológico por isso que impedir a interrupção da gravidez sobre ameaça

penal efetivamente equivale a uma tortura vedada pela constituição federal no artigo 5 da Constituição e essa afirmativa ela encontra ressonância em dados científicos os quais foram apontados pelo eminente relator no sentido de que a interrupção da gravidez com a narrativa daquele caso que me levou à emoção que a interrupção da gravidez tem sim o condão de diminuir o sofrimento mental da gestante trago por exemplo uma pesquisa da comissão ética do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da da Universidade de São Paulo em cuja Pesquisa todas as estantes com diagnóstico de malformação fetal letal afirmaram

que certo tempo após a interrupção não se importavam em falar de gravidez não se importavam em falar do bebê não se importavam em falar do procedimento realizado e o que é mais importante elas aconselhavam a outros estantes na mesma situação interromper a gravidez os pesquisadores que foram citados no estudo do professor Marcelo zugaib interrupção da da gestação após o diagnóstico de malformação fetal letal aspectos emocionais revista brasileira de ginecologia e Obstetrícia e essa pesquisa concluiu que os casais conseguem após a interrupção da gravidez retomar o sentido de suas vidas e o sofrimento é realmente minimizado

com o passar do tempo ficando as lembranças dos momentos tristes e difíceis mas o sofrimento em si Deixa de existir com elaboração do lutro de toda a vivência nesse estudo A grande maioria não acredita que algo imanente a cultura ocidental não acredita em castigo por terem optado pela interrupção da gestação por isso que é um truismo dizer que quanto maior o Calvário maior a dor a pesquisa científica su narrada apenas demonstram que a razão já conseguiu explicar e que eu fiquei totalmente convencido após o ministro voto Ministro Aurélio levar a gestação até os seus últimos

termos causa na mulher um sofrimento incalculável do qual resultam Chagas eternas que podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano se esse E aí respondendo aquela senhora que se dispôs a a um programa de televisão aquela heresia Então essas Chagas eternas podem ser minimizadas caso interrompida a gravidez de plano Se esse for o desejo da gestante o Supremo Tribunal Federal nos votos até então pronunciados respeita o desejo da gestante apenas descriminaliza a atitude desta mulher que foi acometida de uma tragédia humana sem precedente a literatura médica também aponta que o procedimento da gestação isso

também é importante causa riscos à saúde física da mulher no citado estudo realizado com dados coligidos durante 10 anos no Hospital da Mulher da Unicamp verificou-se que 38% dos fetos morreram espontaneamente dentro do ú materno e é um Esse estudo Lavrado por autores latino-americanos Eles foram exatamente reproduzidos neste que representa um artigo paradigmático em 2012 sobre sobre Obstetrícia e ginecologia outra compilação comumente observada foi o denominado polihidrâmnio identificado em 15% dos casos e aqui então estão aqui é até desumano ler esses esses efeitos nocivos e e deletérios paraa saúde da mulher que são aqui apontados

essas informações também são encontradas em outras pesquisas e aqui eu também estudo sobre Sonografia ultrassonografia e essa doença do Poli nos jornais americanos especializados em medicina há ainda o registro impressionante e esse registro é realmente impressionante e eu vou pedir perdão para ler mas que é importante há um registro impressionante de que a ausência de pescoço e o tamanho da cabeça do teto fazem com que o tronco tenda penetrar no canal do parto junto com a cabeça provocando assim uma grave distócia ou seja um alto risco para a partu Oriente Professor laut Laer Pedro laut

sler fazendo considerações sobre a bioética na versão Argentina ele deixa entrever que que com essa deformação é necessária a realização da prática da cesariana é impossível se realizar um parto normal por isso que aquela cicatriz fica para o resto da vida e é uma lembrança indelével dessa tragédia que essa mulher vivenciou os perigos para a saúde física da mulher como visto são elevadíssimos e uma gravidez de fetto cometido pela anencefalia a razão pela qual se essa for a alternativa Eleita pela mulher deve conferir-se a possibilidade da interrupção da gestação a luz do princípio da [Música]

proporcionalidade que também se aplica evidentemente ao direito penal os modernos constitucionalistas hoje trazem a tônica da constitucionalização dos direitos det a constitucionalização do Direito Penal procurando verificar qual é a última rácio quea O legislador no momento em que ele tipifica determinadas figuras penais o eminente Professor Lu Roberto Barroso calcado nos escos de Val o fenômeno dessa dessa constitucionalização dessa repercussão do Direito Constitucional sobre a disciplina legal dos crimes e das penas e assenta que a disciplina jurídica dada determinada infração a pena aplicável não deve ir além nem tampouco ficar a qu do necessário a proteção

dos valores constitucionais em questão e até para poupá-los e para citá-los a a a leitura da obra desse moderno direito constitucional contemporâneo do professor Lu Alberto Barroso eu concluiria estas premissas afirmando que efetivamente a criminalização do aborto ela incide na dimensão da vedação do excesso e aqui eu trago como paradigma da abordagem do tema O abcp 90049 do Rio Grande do Sul que também teve a relatoria do ministro marco Aurélio e que abordou essa vedação ao excesso naqueles casos em que se impedia a progressão do regime nos casos que de anos em suma conclu O

legislador com fundamentos limites da Constituição ele tem liberdade para definir crimes e penas mas ao fazê-lo ele deve se sujeitar aos direitos fundamentais dos acusados tanto no plano do direito material como no âmbito do Direito Processual por outro lado tem O legislador deveres de proteção para con sociedade cabendo resguardar valores bens e direitos fundamentais de seus integrantes como aqui destacou a Ministra Rosa Weber quando abordou esse direito fundamental da mulher de sorte que basead numa outra percepção do professor dor sobre uma leitura moral da Constituição é preciso verificarse que efetivamente o bem jurídico aqui em

eminência é exatamente a saúde física e mental da mulher e a desproporcion da criminalização do aborto levado efeito por mulher sofredora pobre com a patologia do feto anfo no direito penal essa ponderação de princípios recebe o nome de estado de necessidade justificante versando sobre o tema o professor gunta jakob esclarece que a ponderação de interesses faz com que o fim justifique os meios Essa é a sua redação no Tratado de Direito Penal notadamente na teoria do injusto e da culpabilidade que foram traduzidos por gélia Mendes e Geraldo de Carvalho pela Editora del Rei em 2008

concari o atual artigo 128 do Código Penal que prevê as causas de justificação no crime de aborto deve sofrer essa releitura moral a que se refere Ronald exatamente que há novas luzes sobre as novas necessidades científicas e sociais os odios métodos de diagnóstico da anencefalia durante a gravidez inexistiam a época da edição da parte especial do código penal brasileiro nesse particular não é algo razoável raciocinar sobre o ângulo da própria tipicidade esse tipo sequer poderia ter sido previsto pelo legislador porque na época não havia meio de detectar essa doença e tanto se é verdade que

a oss Sonografia foi criada na Alemanha em 1940 por pesquisadores da Universidade de colônia e 31 de dezembro do mesmo ano era publicado o código penal brasileiro Então isto é uma prova inequívoca que nem se pensava em antecipação de parto de feto fanico a necessidade de interpretação evolutiva Então se revela patente na medida em que e aqui um dado novo de expecial importância o anteprojeto do novo Código Penal inclui mais uma hipótese de aborto permitido no artigo 127 inciso Tero quando a fundada a probabilidade atestada por dois outros médicos de n citur apresentar graves irreversíveis

anomalias que o tornem inviável a lacuna normativa atual não deve conduzir a incriminação da conduta sendo o caso de recurso à Equidade integrativa de que tratou Aristóteles na sua ética anic para permitir o preenchimento da omissão Legislativa com aquilo que teria dito O legislador se tivesse conhecido os dados aterrorizantes da gestação de feto anencefalo causa espéci ainda o fato de O legislador como aqui foi destacado em todos os votos o fato de O legislador ter previsto um artigo 128 inciso segundo ex maior antinomia diante desse caso concreto ter previsto no artigo 128 inciso segundo do

ator códo da permissão do aborto sentimental e po estado de necessidade exculpante em caso estupo no qual se admite a supressão da vida de um feto sadio de um feto sadio aqui nós estamos falando de um de um feto que não tem condições potenciais de vida de um feto sadio e a justificativa penal atual é a forma de Tutelar a saúde psíquica da mulher portanto caso o diagnóstico de anencefalia durante a gestação fosse possível a época do Código Penal de 40 teria Sem dúvida alguma O legislador previsto também essa hipótese permissão de antecipação terapêutica do

parto ou afastando o eufemismo o aborto sob pena de incidia em grave desproporcionalidade so do Estado de necessidade doenças e poes na Alemanha Johannes ver aponta que o estado de necessidade justificante geral se desenvolveu na jurisprudência Como estamos fazendo agora como estado de necessidade super legal oriundo também do princípio da ponderação da ponderação de bens e deveres e foi reconhecido principalmente na interrupção da gravidez medicamente indicada e se não me falha memória nos memoriais do eminente advogado luí Roberto baroso há uma menção aos dois casos do tribunal constitucional alemão aborto um e aborto do E

foi exatamente nesse segundo caso que se deu essa exegese com base na doutrina de vessels no direito penal traduzido por um eminente amigo e procurador da república o professor Joarez Tavares que hoje atua no superior tribal de Justiça destarte cuida-se na hipótese subj da construção jurisprudencial fundada em singular princípio de Justiça de uma nova hipótese estado de necessidade super legal para os casos de interrupção de gestação de fetos encefalos a fim de adequar o tecido normativo às necessidades que se apresentam na realidade social É disso que o princípio da proporcionalidade concreta no direito penal que

confronta a punição com os fins penais revela que a criminalização do aborto de feto anencefálico agrava ainda mais os custos sociais do Infortúnio reclamando do Estado medidas de amplo aspecto segmento da saúde pública a atuação tal que não se coaduna com a simples repressão criminal da conduta em foco e eu relembro egrégio plenário senhor presidente senhores advogados que quando aqui discutiu-se não só a marcha da macuna mas também a união afetiva nós nos baseamos no estudo da professora norte-americana frer relativamente a uma política de reconhecimento por isso que a eminente professora ressalta que essa política

de reconhecimento ela Visa contribuir para um mundo amigo da diferença onde há assimilação pela maioria de normas culturais dominantes E com isso evita-se a marginalização da sociedade civil que é o maior dano da Injustiça do não reconhecimento e aqui e o próprio ministro marco Aurélio as audiências públicas comprovaram que a não aceitação do aborto de feton encefálico e a ameaça penal não tem a menor eficácia há dados aterrorizante sobre a morte de mulheres que fazem o aborto de maneira incipiente depois são obrigadas a percorrer a via cruces dos hospitais públicos mas não só dos hospitais

públicos também comparecem aos hospitais de Elite anotamos naquela oportunidade este plenário também enfrentando comz e coragem uma outra questão que a deliberação democrática da sociedade e a do supremo respeitando essa agenda social impõe-se com significativo relevo Principalmente quando envolve uma questão multidisciplinar como essa atinente à saúde à moralidade merc do estabelecimento de parâmetros delicadíssima questão de descriminalização do aborto evitando o maniqueísmo das opiniões marginales e das concepções libertárias ilusórias com a deletéria neutralidade social assistente do drama humano isso que é importante que perpassa as as classes frequentadoras das áreas mais pobres da cidade às elites

das Mansões a Beiramar esses abortos marginalizados noticia que são realizados em todas as classes sociais Classe A com com toda a sepsia possível piante aos menos afortunados pi junto a Salgueiros daí o serviço público realizar por ano cerca de 250.000 curetagens de abortos mal feitos vossa excelência mais uma vez pertinente naquilo que se está enfrentando o professor catedrático da Universidade de Barcelona já tem mundo Professor Santiago mirp ele afirma que a grave intromissão dos direitos fundamentais que representam as penas e as medidas de segurança deve estar sujeito ao mesmo princípio que deve legitimar qualquer afetação

de direitos fundamentais por parte do Estado vale dizer o princípio da proporcionalidade E mais uma vez eu reitero eu desafio qualquer um a me demonstrar à luz do princípio da razoabilidade sobre o impacto da proporcionalidade que que é justo penalmente se relegar essa gestante aos bancos de um tribunal do júri para responder por aborto pelo fato de ter antecipado o parto de um feto Alfano moderno direito penal mínimo recomenda que as sanções criminais devem ser o último recurso para conjurar antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do estado na visão do professor Renê

Ariel doot do seu curso de Direito Penal e eu acrescento Maxim quando essa volição do poder público sequer era previsível nos casos de aborto anencefálico o sacrifício da penalização de uma gestante de ferto anencefálico não se revela necessário aos fins do direito punitivo mas antes demonstra a desproporcionalidade da sanção diante da inafastável defesa da dignidade humana da mulher e infortunada fundamento do Estado democrático de direito e garantia revestida da categoria de direito fundamental uma única passagem histórica a memorável declaração de Direitos do Homem do cidadão de 1789 já previa no seu artigo oo que a

lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias o artigo 59 do Código Penal estabelece uma regra procedendo no sentido que o juiz deve entender absolutamente necessária a pena e assim também deve percorrer a trilha em relação ao aborto do feto alfo porir essa Muler que já padece de uma tragédia humana queem regra sensíveis as pessoas que não passaram por ela não sei se foi coincidência mas todas as pessoas que eu ouvia que eram contra essa eventual decisão de descriminalização tinham crianças sã nas suas casas filhos sãos netos sãos sentiram na própria pele essa dor

física essa dor moral dessa mulher por isso senhor presidente egre plenário no meu mod de ver não se coaduna com a sociedade moderna nacional e organizada o intuito punitivo desenfreado e desconectado da função preventiva da reprimenda e da necessidade de reservar para o Direito Penal apenas aquelas situações realmente aviltantes para a vida e comunidade mais uma vez me Vale aqui deanes vessel quando afirma as disposições penais devem ser geradas como última rácio só se justificam onde meios incisivos como os Do direito público e isso é uma questão do aborto é uma questão de saúde pública

não é uma questão de Direito Penal quando os os meios do direito público não bastem os interesses de uma eficiente proteção aos bens jurídicos na obra antes citada revela-se inequívoco assim que a interrupção da gravidez de fet anencefálicos é matéria de saúde pública que aflige em sua maioria as mulheres Como disse o ministro marco Aurélio que compõe a parcela menos abastada da população de modo que a questão deve ser tratada com uma política de assistência social eficiente que dê a gestante todo o apoio necessário em uma situação tão lastimável e não com uma repressão criminal

uma repressão penal piga de qualquer fundamento razoável seria no meu modo de ver o punir pelo punir como se fosse o direito penal a panaceia de todos os problemas sociais sem prejuízo de relegar o drama para as as alternativas marginalizadas punindo uma vez mais essa Gama de mulheres pobres e sofredoras a tutela Penal de bens jurídicos desenha o perfil da sociedade modo estatal de prevenção e repressão da criminalidade refletindo a vontade do Povo Na expressão de clus citado pelo professor renel dot s o ângulo da vontade do povo se é que é sindicável a vontade

do povo mas sobre esse ângulo pode haver até desacordo moral razoável sobre a permissão ou não do aborto mas no meu modo de ver so o ângulo da vontade Popular sobressai extremo de dúvidas o repúdio social a penalização da mulher vitimada por uma gravidez de risco que a impõe mantendo seu ventre materno na citur com morte anunciada dor maior no rebate da Maternidade desejando por incidir de verem uma causa de justificação por se enquadrar no estado de necessidade na antijuridicidade inexigibilidade de Conduta diversa a gestante de fet encefálico que opta opta pelo aportamento sual respeita

as mulheres que desejem levar o seu parto adiante mas a gestante de FF que opta pelo abortamento ela não atua contra legem mas antes como observava Cícero na famosa oração PR AGE em consonância com a lei Sagrada que nasceu com o homem lei anterior aos legistas a tradição e aos livros gravada no código Imortal da natureza lei menos estudada que sentida assim sendo senhor presidente a plenário ilustres entes que atentaram para uma deliberação tão difícil para todos nós eu sugiro Estou encaminhando a minha votação pela procedência da ação de descumprimento de preceito fundamental a fim

de conferir interpretação conforme a constituição a artigo 128 do Código Penal para reconhecer não configurado o crime de aborto nas hipóteses da interrupção voluntária da gravidez de feto anf [Música] Lúcio senhor presidente senhores ministros Eu tenho um voto longo mas não vou nem assustar porque vou apenas juntar e Queria e quero apenas fazer algumas observações tentando um pouco resumir Quais são os fundamentos que eu poderia apenas seguir os brigant tissimo votos a partir do voto do ministro marco Aurélio que se iniciaram até porque a minha conclusão É no sentido da procedência mas gostaria presidente de

fazer as observações primeiro aquelas observações que já foram acentuadas quer pelo ministro marco aurelo Ministra Rosa Ministro fux agora mas que eu faço questão de reiterar todos estão preocupados com o direito à vida quem é contra quem é a favor quem quem se pronunciou Na audiência pública de uma forma ou de outra não há ninguém que tenha qualquer outra preocupação que não seja rigorosamente a vida e a dignidade da vida com a visão que cada um tem de mundo e da própria vida o que reflete a meu um momento democrático brasileiro um momento de pluralidade

respeito absoluto pelas opiniões contrárias mas que precisa de ser dito como agora posto pelo Ministro fux já tinha sido posto pelo ministro marco Aurélio exatamente na Perspectiva constitucional para se saber o que a constituição determina que precisa de ser ponderado de forma sobrevalorizada no sistema em segundo lugar eu também faço questão de frisar que este Supremo Tribunal Federal nesta tarde não está decidindo nem permitindo o aborto essa é uma questão post da sociedade que estamos tratando aqui é fundamentalmente de se saber se a interpretação que é possível de ser dada aos dispositivos do Código Penal

são compatíveis ou não com a interpretação que tem sendo dada no sentido de se considerar crime também a interrupção de gravidez de de fet anencéfalo em terceiro lugar também dos memoriais que recebemos dos estudos de pareceres consta como um dos argumentos mais reiterados que o Supremo estaria a abrir a possibilidade de abortos eugênicos que foi exatamente o que foi cuidado não é disso que aqui se cuida não é este o tema que aqui é posto não se trata de uma cunha aberta para que outro tipo de indagação seja feita decisões judiciais são postas são oferecidas

exatamente segundo o objeto apresentado para decisão portanto nós estamos falando não é de introduzir no Brasil a possibilidade de aborto menos ainda de aborto em virtude de qualquer deformação Mas a questão da anencefalia que diz com a possibilidade ou não potencialidade ou não de vida e também faço cor a trux especificamente para que já que estamos discutindo direito à Vida liberdade e responsabilidade Deixa claro que não se cuida aqui de obrigar que nem nem é proo da ação nem nada disso no sentido de que o que se est o que estamos deliberando é sobre a

possibilidade jurídica de uma pessoa ou de um médico ajudar aquela pessoa que esteja grávida de de um feto anencéfalo de ter a possibilidade portanto a liberdade de fazer a escolha sobre qual é o melhor caminho a ser seguido quer continuando quer não continuando com esta gravidez eu fundamentei o meu voto tal como fez o ministro relator ministro marco Aurélio exatamente no princípio constitucional da dignidade da vida e também no direito à saúde mas principalmente no direito à dignidade da vida e aqui eu faço brevíssimos observações Senor Presidente O primeiro é a primeira observação que faço

é que o útero é o primeiro berço de todo o ser humano até se se alguém entrar numa maternidade há de ver ou numa uma mansarda mais pobre que se tenta construir o berço como se fosse modelar de novo aquele primeiro ambiente de todo ser humano quando o berço se transforma num pequeno esquife a vida se importa porque a mulher que teria que estar carregando aquele pequeno berço para preservar aquela vida com todo cuidado se vê as voltas com algo com a qual ela tem que lidar de uma forma muito solitária às vezes e e

sempre com o que era imponderável da vida que é a possibilidade de morte antes mesmo da vida e talvez este seja o dado que mais toca a dignidade do ser humano e e até quando eu falava que a dignidade do ser humano vai além da dignidade da pessoa porque não estou cogitando e nem ponho o prefeito de decidir neste caso de votar neste caso se estamos falando de pessoa ou não estamos falando de um ser mas na verdade estamos falando de uma relação de seres da mãe que tem que lidar com isso daquele fé encéfalo

e por isso isso é que às vezes o luto que a mãe passa quando E se puder optar pela interrupção da gravidez é muto e libertação porque é a possibilidade de ela continuar a vida tocar a vida no momento em que a a continuidade sem aquele luto momentâneo seria a a perspectiva de um luto que se prolonga muito além do que é humanamente ponderável ou possível de se exigir de qualquer outra pessoa qualquer pessoa não precisa nem de ter lido literatura jurídica Mas quem tiver tido a oportunidade de ler pelo menos manuelzão m de Guimarães

Rosa haverá de saber que talvez o grande exemplo de de dignidade humana Que Deus tenha deixado tenha sido exatamente o da mãe e olha que eu tenho um super pai mas a a dignidade da mãe vai além dela mesma além do seu corpo quando gamar Rosa põe a mulher carregando na nas nos braços um filho morto que tinha no seu pezinho machucado uns dias antes um um pedaço de pano amarrado e ela vai dar o banho na na no corpo do filho morto e quase que esbarra na bacia e ela toma cuidado para que mesmo

morto não tenha nenhum sofrimento naquele pequeno corpo haverá de saber que quando se faz escolha pela interrupção do que poderia ser a vida de momento ou a vida por mais um mês não é escolha fácil é escolha trágica sempre é a escolha que se faz para continuar e para não parar é a escolha do possível dentro de uma situação extremamente difícil e por isso mesmo é que eu acho que é preciso que se saiba que todas as opções como essa mesmo essa interrupção é de dor a a escolha é qual a menor dor não é

de não doer porque a dor do vi conteceu a dor do morrer também ela só faz a a a escolha possível nesse sentido e é exatamente para preservar a dignidade da vida que é o que a constituição assegura como princípio fundamental do constitucionalismo contemporâneo do Direito Constitucional contemporâneo do direito positivo brasileiro contemporâneo por isso eu acho que exatamente fundado na dignidade da vida é que o neste caso eu acho que essa interrupção Não não é criminalizá-los como posto nos votos que me antecederam e Na audiência pública o meu ex-médico saudoso Dr pinotte fez uma declaração

exatamente no sentido de que quanto mais avança a medicina mais rapidamente mais cedo ele pode dizer A mulher daquela circunstância do feto e por isso o sofrimento é maior porque antes ela não sofria durante os meses todos de conhecimento carregando aquele feto Portanto antecipou-se o sofrimento mas antecipou-se também a possibilidade de se lidar com isso e o Dr Barroso meu bom amigo disse que começou a começava a sua sustentação lembrando-se das mulheres que hoje foram muito lembradas neste plenário nós que em termos de direito nem sempre somos tão lembrados assim né ministra eu queria chamar

os rapazes na sala para participar dessa prosa porque na verdade nós falamos de aborto de feto anencéfalo sempre de de nós mulheres porque somos quem temos que carregar no útero uma determinada realidade mas é preciso lembrar que o pai também sofre barbaramente que a família pode sofrer e se desfac lar e isto não é em comum que o direito do pai também precisa de ser contado nessa discussão que o direito do homem de ter a sua família durante aquele período Qualquer que seja opção que este casal faça se tiver o casal se não tiver como

mulher lida com isso se for o pai que não seja o marido tem que se lidar com isso este homem também precisa de participar e ser levado em consideração na sua dignidade Por isso mesmo eu acho que quando falamos em dignidade estamos falando de todos do feto da mulher do pai do do menino do do que seria o irmãozinho mais velho que fica olhando como uma das cartas que nos chegaram contava que o filho pergunta todo dia quanto tempo levará para ele brincar sabendo a mulher que ele nunca que esse irmão nunca vai brincar com

este que está para chegar que ele não vai poder jogar bolinha de G porque não vai ter essa possibilidade esta realidade toda precisa de ser posta constitucionalmente no centro da discussão e ademais eu acho que quando se cuida constitucionalmente do direito à saúde é preciso considerar o feto e a gestante e esta colocação sobre o direito à saúde e o código penal ao afirmar a não punição do aborto no caso que não tenha outra outra alternativa para salvar a vida da gestante é a vida digna é a vida não apenas da Saúde física mas da

da saúde mental da Saúde psíquica e tudo mais daí Porque senhor presidente Eu também acho como os que os colegas que me antecederam que não há bem jurídico a ser tutelado como justificar a possibilidade ou a impossibilidade total de a mulher fazer a escolha sobre a interrupção da gravidez até porque as duas formas talvez de maior indicação de uma fragilidade humana sejam o medo e a vergonha e a mulher que não pode interromper essa gravidez ela tem o medo do que vai acontecer o medo do que de que pode ser acometido o o medo físico

o medo psíquico e o medo ainda de vir a ser punida penalmente por um conduta que ela venha adotar e nada fragiliza mais o ser humano do que primeiro medo a mover e depois a vergonha que ela sempre passa também numa das cartas uma mulher conta que ela durante os 5 meses de gravidez depois de ter descoberto acefalia do do seu feto que ela não saía mais porque em toda fila até de banco perguntavam a ela quando que ia nascer qual que era o nome o que que ela pensava pro filho e que ela não

podia responder portanto ela passou 5 meses dentro de casa se escondendo por vergonha de não ter escolhas numa sociedade que se diz uma sociedade democrática com possibilidade de garantir a liberdade para todos acho também que não se põe aborto praticado senão como salvar a vida da gestante qu diz o código penal Mas a vida saudável e aqui a saúde psíquica está incluída ademais Eu também acho que é suporte para uma decisão no sentido de não se considerar punível o aborto nestes casos não se considerado portanto inflável nos dispositivos penais o artigo 5º da Lei de

introdução ao Código Civil ao afirmar que o juiz ao aplicar a lei haverá de considerar os fins a que ela se destina e todas e qualquer quaisquer leis no sistema brasileiro haverão de garantir a dignidade da pessoa humana ou do ser humano e por tudo isso senhor presidente eu considero que na democracia a vida impon respeito e neste caso eu tenho um feto que não tem perspectiva de vida e de toda sorte eu tenho outras vidas que dependem exatamente da decisão que possa ser tomada livremente por esta família por esta mulher por este pai exatamente

no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna razão pela qual senh Presidente Eu voto pela procedência da arguição de descumprimento do preceito fundamental considerado exatamente os termos do pedido Ou seja não se considerar crime esta interrupção da Graza como voto senhor presidente faço a juntada do voto suspenda a sessão por 20 minutos [Música]