LA PENA. Entrevista Eugenio Raúl Zaffaroni

estamos con el doctor Raúl zafaroni miembro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Y antes entre otras cosas miembro durante más de 10 años de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina cuando la justicia impone una pena obviamente Debería ser un acto de Justicia se supone se supone a veces puede ser un acto de venganza es muy difícil es muy difícil separar la pena de la venganza Por más que que se diga todo lo que se diga para separarla se le quiera dar racionalidad se le quiera dar contenido En definitiva la pena es una

canalización de venganza hay algo de eso ya que esto es para Colombia me acuerdo de un colega colombiano gran colega colombiano Juan Fernández carrasquilla que con el cual compartimos la idea de que el poder punitivo es algo negativo y la función del derecho penal es contenerlo limitarlo para que no bueno no se desbande la venganza y llegue a una masacre definitiva un estado de policía un estado totalitario sociológicamente No es otra cosa que un estado con su poder punitivo desmadrado no salió de cauce no y bueno la función del derecho penal que se puede llamar

un derecho penal negativo de alguna manera que no es abolicionismo eh No no es contener el derecho penal contener El poder punitivo del Estado simplemente es profesor alemán que sostiene la misma criterio hoy no se puede reconstruir un derecho penal políticamente liberal si no es desde el sentido de decir bueno Tiene que ser un derecho penal de contención la pena para qué es ese es el grave problema nadie sabe no todas las teorías de la pena Bueno hay todas las viejas clasificaciones de la teoría de la pena vienen de un las clasificó hacia 1830 más

o menos un señor Antón Bauer y a mí me da como la sensación de que el viejo Bauer a veces tengo la ilusión de un baile una reunión de penalista de los últimos 200 años este todo Vivo los muertos etcétera todos juntos una reunión y viene de gettingame El viejo Antón Bauer con una bandeja de la bandeja de canapés y cada penalista se sirve un canapé que es una teoría de la pena la pena debe servir para tal cosa debe servir para esto debe servir para prevención general para prevención especial para asustar a lo que

no delinquieron para mejorar algo que delinquieron para neutralizar cada uno se sirve el canapé y algunos son glotones lo sirven todos este y después escriben tratados sobre cómo debe ser la pena y para qué debe servir la pena y esos tratados después los usan los jueces para aplicar penas pero las penas no son como los canapés no es como cada uno piensa que debe ser las penas son como son y se usan las teorías de la pena el deber ser de la pena para construir tratados que terminan siendo usados por los jueces para imponer penas

que se Ejecutan como son desde un punto de vista las penas son como son quiere decir las penas son como están escritas en el código Cómo cómo se Ejecutan en la realidad cómo funciona una cárcel como como funciona el poder punitivo que selectivo que te que te te selecciona una serie de personas las otras pueden cometer hecho más graves y sin embargo no son apenas son como son socialmente claro como son razones la realidad y desde un punto de vista sociológico Es decir de ya de descripción en ciencias social de cómo es la pena en

la realidad sí cumple diferentes funciones pero no se ponen de acuerdo a nadie ni ni no es una única función sino son varias en función de poder en función de selectividad en función de reforzamiento de la estratificación social tiene una cantidad entonces Bueno más que legitimar la pena la pena es un hecho político está ahí no no se lo va a hacer desaparecer porque se diga esto no no no hay determinados hechos políticos que no desaparecen que bueno Están son hechos del Poder y sin embargo hay que contenerlos y la función del derecho es contener

determinados hechos políticos que son hechos del poder que están ahí la guerra la guerra está vos lees la carta de Naciones Unidas bueno la guerra es ilícita salvo la guerra defensiva o bueno pero sin embargo abrís el diario y Las Guerras están las situaciones bélicas hoy no no no se define la guerra como es un siglo que iba el embajador de frágiles declaraba la guerra al otro después se iba no bueno son las situaciones bélicas y las situaciones bélicas existen una Cruz Roja Define una situación bélica bueno las los conflictos bélicos existen Por más que

sean ilícitos y la función del derecho internacional humanitario es la de contener la violencia de la guerra Por qué Porque no la puede hacer desaparecer porque es un hecho vale la pena es un hecho no se puede hacer desaparecer por lo menos en esta sociedad en esta civilización qué sé yo no sé lo que podrá pasar dentro de siglos no tengo ideas puede haber un cambio civilizatorio no lo sé eso es algo para ponerse a discutir en un café de París Este pero hoy la pena está y es un hecho político es un hecho es

igual a la guerra entonces la función de un derecho penal liberal en el sentido de un derecho penal que garantiza un estado de derecho más o menos y bueno Tiene que ser la misma función del derecho internacional humanitario para la guerra para la política es el derecho penal es limitar el salvajismo Sí yo no sé si el derecho penal es continuación de la política o la política es continuación del derecho penal si fucó el otro tenían razón pero hay una cosa que vos decís Bueno una situación bélica tengo una cruz roja que me dice Bueno

no bombardee en hospitales no maten a los médicos no rematen a los prisioneros no no dejen ahogar a los náufragos bueno Y en el en el derecho penal también una serie de cosas no torturan No hagan pena crueles aberrantes degradantes bueno son límites límites una serie de principios que limitan El poder punitivo del Estado para que ese poder punitivo no se convierta en un que se llama un estalinismo en América Latina hay cuál sea el canapé que hay en América Latina uno podría decir que hay un último en el último tiempo cunde bastante la teoría

negativa de la pena No yo la llamo agnóstica porque la cuestión de la pena es una cuestión de fe hay gente que tiene fe en el poder punitivo y el poder punitivo se convierte en un ídolo en este momento yo diría que hay una pareja de ídolos que se llevan de la mano o no sé si dos pseudo personas en una única persona falsa que es la idolatría de Mercado y la idolatría del poder punitivo hay gente que cree realmente que el poder punitivo va a lograr resolver el problema de la droga va a salvar

el medio ambiente va a resolver la fuga de capitales va Entonces el poder punitivo es Dios es Unido el omnipotente y tiene Y esa idolatría tiene fanáticos tiene fundamentalistas ya diagnósticos que no creemos en la pena una cosa ahí política que tenemos que contener porque si no Esto va a acabar con el estado de derecho con las garantías con la autonomía de la persona con la dignidad de la persona con todo Bueno entonces en América Latina un poco en los últimos años está cundiendo esta tesis frente a que bueno uno ve que todas las teorías

todos esos deber ser todos esos canapés del viejo Bauer no funciona las cárceles sociológicamente no Supongo eso ocurre en todo el mundo en los Estados Unidos pasa lo mismo las cárceles en América Latina cada vez tienen por lo pronto más procesados que condenados cierto eso eso es una regla es una tendencia pero desde hace muchas décadas Por qué bueno porque se usa la prisión preventiva en América Latina como pena directamente este si realmente la prisión preventiva se reservase para hechos muy graves eso no se produciría porque pero si se mantiene un número mayor de procesados

es porque continuamente se está alimentando la población prisional con personas que al momento de ser condenadas virtualmente están saliendo claro o que son absueltas entonces quiere decir que se está manejando la presión preventiva como como pena hay alguien que sustenta la tesis de que tendríamos que hoy una teoría muy minoritaria en Alemania pero que de alguna manera ha tenido éxito fuera de Alemania sustenta la teoría de que algunos hay que considerarlos como no personas y entonces tener los contenidos directamente y esto suscitó un escándalo teórico del demonio Pero bueno es lo que hacemos en América

Latina se tiene contenido la prisión preventiva es tener a alguien preso por las dudas sí simplemente Este no es que todos los presos que están en prisión preventiva son sujetos que hay que tenerlo en prisión es la contención del derecho liberal no de lo contrario lo más que se puede decir en derecho procesal es que una prisión preventiva se justifica ante un riesgo cierto de que el sujeto se sustraiga la acción de la justicia riesgos cierto que no es la mera amenaza de pena porque uno puede tener una amenaza de pena muy grande pero tener

una alta probabilidad de absolución cosa que es posible No claro no este y lo segundo que pueda dificultar la investigación del delito fuera de esas hipótesis realmente no se explica la prisión preventiva e incluso en esas hipótesis es muy problemática no la prisión preventiva es la cuadratura del círculo los procesalistas inventan cosas para tratar de legitimarla Pero bueno Es realmente Es una pena anticipada que se va a hacer es así hay que reconocerle ese carácter tiene ese carácter se cumplen los mismos lugares Por otra parte no no no tenemos cárcel de procesado y depenados en

América Latina en algún lugar Si hay teóricamente tendría que haberlas hay algún teórico norteamericano que dice que el que la prisión preventiva tendría que ser un hotel de cinco estrellas o algo por el estilo Porque no sabemos si el sujeto es culpable y efectivamente si eso es cierto no no porque yo creo que tiene que ser un hotel de cinco estrellas no no pero efectivamente sí cualquiera de nosotros puede estar seguro por su integridad ética moral todo lo que quiera que no va a cometer un delito pero que no se ligue un procesamiento y una

prisión preventiva no puede estar nadie seguro eso es cierto la prisión preventiva además es clasista estratifica elige selecciona como toda pena naturalmente Mira si vos pensás o lees alguna noche que De insomnio te pones a leer todo el código penal y te pones a leer todas las leyes penales especiales todos esos deber ser si pasa tal cosa debe ser penado si no debe ser penado vas a llegar a la conclusión de que tendría que estar penada casi toda la población o porque te llevaste la percha del Hotel o porque no devolviste el libro que te

prestaron o porque todos fuimos jueces y firmaste actas de declaraciones y de cosas que estás presente y no estás todos los tribunales pasa eso en instrumento público bueno sin embargo no está todo el mundo penado ni procesado y sería una catástrofe si lo estuviera no no no no es una propuesta esta no no no no no no y por qué no está y porque la criminalización primaria sí la que está en la ley es un proyecto pero la capacidad operativa de criminalización secundaria de individualizar sujetos a quienes procesar y penar está hecha por agencia que

tiene una capacidad muy limitada entonces necesariamente hay una una un amplio margen de selección tienen que seleccionar y cómo se selecciona y se selecciona conforme a criterio burocrático no se selecciona lo que es más fácil siempre la burocracia hace siempre que es más fácil y lo que es más fácil es encontrar a un estúpido que que comete delito grosero burdos que que por otra parte responde un estereotipo va casi con un uniforme por la calle no cuál sería el uniforme en América Latina el uniforme en este momento dado que no tenemos terrorismo por suerte y

esos fenómenos el uniforme en este momento es el de adolescente o joven de barrio precario llámese Favela Villa miseria bohío etcétera no tenemos un candidato mejor para la estigmatización y el si hubiera uno mejor no sirve mucho porque normalmente lo ideal para un para toda una construcción represiva es es una delincuencia conspirativa se lo quiere hacer un poco en el narcotráfico pero no da para tanto por lo menos en acá en el cono Sur no da para eso este y bueno si no tenemos ese tipo de cosas conspirativa el sucedáneo que hay y bueno son

los pibes de barrio precario no no tienen la gran amenaza que tiene el otro conspirativo este Pero bueno eso pasa de pasa desde el evangelio no Cristo estaba entre dos ladrones no bueno Cristo era un lindo chivo expiatorio pero si no hubiera estado Cristo los dos ladrones estaban inevitable sea cual sea la teoría de la pena por el tema este que estamos comentando del abuso y el exceso de preventivas en realidad El ejercicio del castigo queda lejos del origen de la pena sea cual sea o casi no sé sí lo que pasa algo que alguien

diga que la pena tiene que ser algo arbitrario discrecional que incluye la preventiva es que es poder punitivo la preventiva es poder punitivo lo que sucede que si lo miras desde un punto de vista legal desde un punto de vista procesal te das cuenta de que de que el sistema procesal está invertido primero se ejecuta la pena y después viene la sentencia es decir la prisión preventiva el auto de prisión preventiva la resolución judicial de prisión preventiva operaría como la sentencia condenatoria y la sentencia condenatoria formal operaría como recurso de revisión y alguien hizo una

teoría de la pena o nadie se animó a hacerla desde ese punto de vista bueno Muchos de nosotros decimos no miren que la prisión preventiva es una pena es No yo digo la teoría de la pena en términos positivos no en teoría de la pena en términos positivos Sí bueno se hizo el nazismo la hizo no Bueno lo estamos hablando de ese nivel extremo también había un procesalista fascista Mancini que decía Bueno no es cierto el principio de inocencia dice si está en prisión preventiva Por algo será Por algo será Claro pero no No teorizar

desde ese ángulo no solamente una triste por eso te digo la es la cuadratura del círculo porque desde un punto de vista de un estado Con principios políticos liberales es muy difícil legitimar la la prisión preventiva no Bueno sí los nazis la legitimaban como medida de seguridad anticipada etcétera Pero eso no no no no no no la dificultad es para un derecho penal con garantías constitucionales estamos hablando de presión preventiva estamos hablando de cárceles los jueces van a las cárceles o por lo menos van todo lo que debieran ir en la Argentina no no en

Argentina no este algo hacen los jueces de discusión Pero tenemos pocos este y tienen demasiadas causas y su cargo como para todo eso no las visitas judiciales a las cárceles normalmente por lo menos en la Argentina son visitas que se organizan se preparan Estoy preparado sandwichito para atender a los jueces van con los fiscales etcétera este hay visita de cárcel Sí este va a la cámara se sientan los jueces con su procesado cada uno con sus procesados está todo preparado no por regla general hay muy pocas este preparado quiere decir que está alterada la realidad

para ese momento Claro sí está todo limpito todo ordenado no normalmente no hay visitas sorpresa normalmente porque yo no sé exactamente Por qué no pero no este cuando yo las hacía a veces sorprendí a todo el mundo no caía bien Este era un problemón Este pero pero no Tampoco tampoco quería molestar porque realmente es se siente en todo el personal perturbado a veces no están haciendo cosas que son anormales a veces y yo las hacía cuando tenía noticia de que pasaba algo raro Este pero no porque también forzadas a los presos no hay que tener

mucho cuidado en eso porque la cárcel es un equilibrio muy precario y hay que tener mucho cuidado de hablar con el Preso en la cárcel Porque después vos te vas y él se queda solo con el Guardia cárcel Entonces no hay hay que tratar de no desequilibrar ese ese precario equilibrio salvo que uno tenga noticia de que pasa alguna cosa rara como el comienzo pasaba en algún caso pasó con con los enfermos de achibe no no se sabía bien que sucedía los tenían en un en el último piso de seadefesio que se demolió y se

hizo una cárcel de caseros en Buenos Aires e hizo un escándalo En qué consiste el escándalo bueno Alicia oliveira que vos la conociste este un día me dice que estaban en el piso 17 con los vidrios rotos este que no los atendían y los atendía el odontólogo y que no tenía una asistencia médica y que y bueno Alicia todo la conocíamos de repente exageraba las cosas son muchos no le creí pero digo un domingo al mediodía me fui me meto en la fila de gente me fui con el pretexto de un medicamento que que en

un habeas Corpus había solicitado un preso y bueno y veo que aparece personal que dice los del sida por acá este bueno entro no quiero ver a fulanito este a ver quiero constatar le dieron el medicamento Sí sí por eso me miraba decir loco que viene acá bueno alguna cosa más doctor Sí quiero ir al piso 17 tiene una reacción los van a morder por este y me llevaron al piso 17 Este es un silencio total Y si efectivamente verifique lo que estaba pasando este Supongo que esa gente no está viva hoy no no pero

bueno me enteré de hermano no había En aquel momento una medicación efectiva que que pudiese este normalizar la enfermedad no contenerla ZT famoso que no sirvió para nada este la desesperación de la gente de darme la mano y estos muchachos Guardia cárceles que se quedaron en la puerta no no no no no no no no no entraban y efectivamente si eran condiciones deplorables que había este bueno mándenme los familiares Este llegué hice una nota a la semana o los 10 días vinieron los familiares acá No pasa nada bueno fenómeno salió en todos los diarios y

bueno y empezaron a tomar medidas Pero bueno era la noticia sobre una cosa que Alicia Olivera que le cuento a los amigos colombianos se murió el año pasado fue una gran persona y gran abogada abogada de Derechos Humanos son Guzmán de la ciudad de Buenos Aires y exageraba un poquito para llamar la atención pero no pero datos en este caso no exageró nada en este caso no exageró nada las penas alternativas en América Latina se usan mucho poco nada las penas alternativas apenas alternativas sí las penas alternativas fueron una gran promesa hace 50 años todos

mirábamos a Estados Unidos que la probéis son la parole los asistentes de prueba los inspectores de prueba teníamos una gran esperanza en las penas alternativas lo cierto que se previeron algunos códigos y el efecto no fue la reducción de la prisionización sino que se mantuvo la priorización o creció y además la red punitiva se amplió con las penas alternativas se sumaron a las penas prisional es un serio problema este hasta el día de hoy Yo no dejo de creer en las penas alternativas pero creo que la pena alternativa debe preverse con un sistema de cuotas

si no no funciona es decir tantas celdas tenemos para tener gente en condiciones mínimamente dignas de una pensión de dos estrellas no cinco estrellas o estrellas tantos presos podemos tener punto y el otro apenas alternativa no hay que hacerlo en realidad en menor gravedad del delito más proximidad con la terminación de la pena en fin Pero bueno un sistema de cuotas que digan estos presos podemos tener tenemos estos presos y no más y el resto pen alternativo si no es de esa manera Lamentablemente la pena alternativa no funciona es decir amplía la red punitiva en

lugar de reducir el número de presos en América Latina crece la cantidad de presos es por una decisión siempre el crecimiento de la cantidad de presos es una decisión de tipo político otra explicación No hay si vos comparás el índice de prisionización que tiene Estados Unidos con el índice de prisionización de Canadá te vas a dar cuenta que hay una diferencia notoria mucho mayor norteamericano loco y el otro es uno de los más bajo del mundo si comparas el índice de prisionización de Rusia con el índice de prisionización de Finlandia están todos locos a nivel

de Rusia es más al de Rusia le sigue a Estados Unidos que son los más altos del mundo y el otro es diez veces más bajo Entonces qué significa que Canadá está soltando a los violadores a los homicidas seriales no no bueno la regla general en todo el mundo es un delito grave tiene prisión lo discute nadie No lo que pasa que bueno hay delito grave que todo tiene que ir a prisión sí estamos claro Hay infracciones más leves que bueno no pero hay un colchón medio y en ese colchón medio las decisiones políticas no

no hay regla Entonces ese colchón medio es el que te permite decir bueno o subo el índice de prisión lo bajo en algún lugar se hace eso que acabas de decir que es establecer Bueno hay tal capacidad de presos tiene que haber tanto presos y no más Mira no así no se hace Pero ha habido casos en los países escandinavos que se han cerrado cárceles ahora de eso Depende depende la decisión la tendencia es más bien el hacinamiento o el uso de las comisarías como cárceles el hacinamiento el uso de las comisarías como cárceles un

deterioro de la cárcel en función de campo de concentración directamente muchas veces este ha habido cárceles horripilantes en América Latina este el alto índice de mortalidad en cárceles es impresionante muy alto por regla general en razón de la de la fajetaria Comparado con con lo sueltos de la misma facetaria este mueren más jóvenes se mueren más jóvenes sea pues la cancha carcelaria sea por suicidio sea por enfermedades contagiosas o sea por baja de defensa normalmente la vida prisional no es algo que te sube el espíritu En consecuencia bueno eso tiene un efecto orgánico de baja

defensa no Raúl gracias no por favor