O que é direito?, Alysson Leandro Mascaro

e a pergunta fundamental do jurista e do estudante de direito é acerca da natureza do próprio direito o que é o direito praticamente todos aqueles que lidam com o fenômeno jurídico todos lidam com instrumentos práticos com instituições com normas com afazeres cotidianos muitos passam a vida toda vivendo do direito trabalhando com direito e a maior parte das pessoas quando é perguntado a respeito da natureza do direito que ele é a maior parte dessas pessoas não tem resposta para dar para tanto justamente porque o direito você trabalha com ele no dia a dia ele está esparramado

por todas as relações sociais mas as pessoas têm dificuldade em saber determinar qual a natureza do direito porque ele é assim e mais que o que é o próprio direito nas sociedades e a reflexão do meu livro introdução ao estudo do direito avança para que nós entendamos que aquilo que nós chamamos de direito não é um fenômeno que existiu em todos sempre na história o direito é um fenômeno de momentos específicos da história da humanidade portanto direito é um fenômeno histórico e o direito tem uma especificidade no momento contemporâneo das sociedades na idade contemporânea quando

esta sociedade se estruturam no modo de produção capitalista neste momento neste tipo de arranjo social então todas as relações entre as pessoas todas as relações políticas também da sociedade ela se dão de acordo com uma manifestação que a jurídica como isto se dá como isto se estabelece em sociedades anteriores ao capitalismo portanto na idade antiga na idade média e mesmo na idade moderna nós temos formas de interação entre as pessoas que são de dominação que são de exploração diretas é um senhor de escravos mandava em seus escravos e inclusive naquilo que era o seu lar

ele não era simplesmente um pai de família e como hoje nós pensamos que seja um pai de família ele é alguém que tem total poder sobre sua mulher sobre seus filhos sobre seus agregados sobre seus escravos esta relação nós não devemos chamá-la de jurídica desta relação era do campo daquilo que é uma força direta luta na idade média o mesmo senhores feudais também não tem relação jurídica com o seu servo tem uma relação que também se dá no nível daquilo que a manifestação direta do seu querer eles podem os outros vassalos somente o capitalismo estrutura

um título de articulação social que está lastreado justamente naquele instrumento naquelas modalidades que são azul contrato portanto alguém trabalha para alguém além deste fato inicial que é a distribuição distinta dos meios de produção a apropriação do capital pelas mãos alguns e não da maioria além disso nós também temos na sociabilidade capitalista o fato de que as pessoas para poderem trabalhar elas vendem força de trabalho o que isso decorre daí é que todo aquele que vive numa sociabilidade capitalista ele passa a contratar ele passa a se vincular seja contratando trabalho alguém ou seja vendendo seu trabalho

para algum e todos os instrumentais que daí resultam são instrumentais dos médicos contrato vínculo declaração obrigação autonomia da vontade sujeito de direito porque todas as pessoas e fatos só interagem no nível relacional contratual esse pelo menos é um nível fundamental da vinculação das pessoas no capitalismo além disso o capitalismo faz com que tudo seja mercadoria então alguém que tinha no passado pela força bruta ou seja por uma guerra mediante instrumentos e força direta há momentos em que o livro de escravidão ele possui a algo para si esto no capitalismo vai se tornando incidental vai esperando

minoritário de tal sorte que nesse momento então do surgimento das sociedades capitalistas nós temos uma dinâmica de todas as coisas do mundo que se dá mediante mercadoria então alguém tem por que comprou esse tem eh seu herdou eventualmente veio das mais variadas formas e isso também é garantido pelo estado não é simplesmente a sua força bruta e garante esta vinculação de tal sorte que nós temos nesta sociedade contemporânea é de ponta a ponta vínculo jurídico este vínculo jurídico é muito distinto daquilo que no passado nós chamávamos por direito no passado o direito tem uma ligação

muito clara com questões morais com questões religiosas o que nós falávamos de direito no passado quase sempre está no plano ético no todo moral já na sociedade capitalista o direito tem uma vinculação estrutural das pessoas se estabelecem suas relações com base em contrato portanto um instrumento fundamental do direito é a subjetividade jurídica os seres humanos os indivíduos passam a ter coisas passam a ser proprietários e coisas e isto que tem para si e que depois disponibilizam ou vinculam mediante contrato do isso que se faz circular se dá com uma natureza das pessoas descer de serem

essas mesmas pessoas sujeitos de direitos quero dizer que qualquer vínculo que se estabelece entre os seres humanos se dá com uma troca de direitos deveres obrigações e responsabilidades a subjetividade jurídica é o elemento qualitativo que distingue o direito na sua modalidade contemporânea outras manifestações do passado que até poderiam ter o nome de direito então aquilo que a qualidade de direito na sociedade contemporânea é exatamente uma forma de relacionamento e está forma de relacionamento é a forma da subjetividade jurídica pessoas se relacionam umas com as outras mediante vínculos que são vínculos jurídicos isto é fundamental sociedades

que chegam nesse ponto sociedades capitalistas dão as pessoas subjetividade jurídica essas pessoas começam a se comportar na sua prática material como sujeito de direito e a partir daí esta é a qualidade que distingue este fenômeno jurídico especificamente contemporâneo do outras manifestações do passado claro esta é a qualidade do direito e dentro desta qualidade de sujeito de direito que importam mercadorias que transacionam incluindo sua força de trabalho suas mercadorias com os outros além disso nós também temos muitas outras relações necessárias para entendermos o que é o direito contemporâneo o fundamental é esta qualidade formal da forma

social do direito essa qualidade de subjetividade jurídica além disso nós também temos uma corrente e enfim da virtualmente de relações que são estruturadas internamente pelo direito o direito da subjetividade jurídica para as pessoas essas pessoas podem transacionais com todas as coisas do mundo virtualmente tudo pode ser comprado e vendido a possibilidade inclusive da venda da força de trabalho pode ser modulada no máximo no mínimo nós tivemos na história da sociedade contemporânea capitalista circunstâncias em que crianças comunidade muito diminuta podiam vender sua força de trabalho e assim facinho ganhando um salário miserável pessoas que morreram muito

cedo inclusive na sua existência biológica e nós temos outras etapas inclusive nas quais há uma série de garantias que fazem meu trabalho explorado mediante modalidades capitalistas tem a salário mínimo tem a 13º salário tenho direito a férias portanto existem arranjos porque eu chamo aqui no livro de introdução estudo direito arranjos quantitativo e distintos dentro desta qualidade para que se entenda que estou aqui dizendo a forma de subjetividade jurídica a possibilidade de alguém vincular-se a outra mediante contrato isto é a qualidade do direito quando a sociedade chega nesse nível qualitativo quando as pessoas não são mais

simplesmente temporadas pela força bruta pela escravidão pela servidão mas são explorados mediante mecanismos de vinculação contratual esta é a qualidade que resulta que dá o direito conforme nós conhecemos na atualidade dentro desta qualidade existem muitas quantidades de arranjos jurídicos que levando a relações mais progressistas relações mais conservadoras em maior ou menor exploração esta quantidade de direito ou virtualmente sobre o fio direito fala se sobre mercadorias conhecidas nacionalmente se sobre a propriedade sobre contratos e sobre novas mercadorias novas tecnologias novas descobertas a sociedade tudo isso mesmo atualmente é quantidade de direito para mais ou para menos

e esta quantidade de direitos está vinculada a qualidade de direito que eu quero dizer com isso é que as pessoas sendo sujeito de direito elas encontram modulações para os seus vínculos contato antes então algumas podem vender sua força de trabalho a partir de uma certa modulação de salário de tempo de serviço outros podem comprar determinados bens mais outros não podem ser vendidos subtração modulações quantitativas dentro daquilo que é a qualidade do direito então quando nós vamos investigar mais ao alto mais determinantemente ainda o que é o direito na sociedade contemporânea nós percebemos que este elemento

que é apreensão das coisas do mundo capital pelas mãos das pessoas pelas mãos alguns virtualmente eventualmente aqui circulando para todos esta apreensão se faz mediante garantias e mediante vínculos que são dados bom então contrato vinculação com autonomia da vontade garantia de que este capital está respaldado não por aquele que possui mas respaldado por um terceiro que é o estado todos esses elementos não constituindo esta qualidade do direito a forma da subjetividade jurídica portanto é este elemento insigne fundamental e da especificidade é o direito contemporâneo