DIREITO PENAL - FUNCIONALISMO SISTÊMICO / GÜNTHER JAKOBS

o Olá seja muito bem-vindo ou muito bem-vindo a mais uma aula de direito penal Eu sou professor Paulo Henrique eleny e o encontro de hoje nós vamos avançar no estudo da teoria do crime hoje o nosso estudo será pautado no funcionalismo sistêmico desenvolvido pelo professor guinter yacob e ao final Eu vou te mostrar como esse autor chega ao direito penal do inimigo esse discurso aí tão criticado nos dias atuais vamos juntos então bom para compreender o funcionalismo sistêmico é fundamental que você esteja acompanhando as aulas aqui pela sequência cronológica nós já Vimos que a evolução

das gramáticas jurídico-penais começa a lá no final do século 19 nós temos então uma aula onde trabalhamos a teoria causalista o neokantismo finalismo a teoria a ação nós já também estudamos o funcionalismo mas o funcionalismo do grande e professor Claus roxin o funcionalismo então teleológico que vem com aquela ideia de que o direito penal serve para proteção subsidiária de bens jurídicos e a gente desenvolveu todas as ideias do professor Claus roxin sistematizou naquele encontro hoje a gente vai ver o contraponto ao posicionamento do professor Claus roxin que é o funcionalismo aqui e vem logo na

sequência que é desenvolvido pelo professor guinter iacobs e o Inter yacob e é o funcionalismo que vai aparecer não como funcionalismo teleológico e sim como um funcionalismo sistêmico sistêmico ou também conhecido como funcionalismo normativista ou radical ou monista é fundamental que você anote esses sinônimos no seu material então funcionalismo que a gente vai estudar hoje é o funcionalismo sistêmico normativo vista monista ou também chamado de radical Exatamente porque ele desencadeia na ideia do Direito Penal do inimigo vamos ter um compreender as lições aqui do professor de Inter iacobs e se você não conhece o professor

de entreatos que mostra que uma foto dele olha só essa foto aqui ó sou eu junto com o professor Twitter iacobs lá na universidade de guetim no ano de 2016 uma o que eu tirei um curso que eu fiz com ele e também se você viu a aula lá do professor Claus roxin para o senhor calça que sim também foi meu professor durante esse período de estudos lá na universidade de goettingen na Alemanha Ok então tá aí a foto do meu Instagram se você não me acompanhar também Me acompanhe e vamos ao que interessa vamos

lá de acordo com a doutrina então cerca de vinte anos depois das primeiras críticas de roxin ao modelo finalista lá desenvolvido pelo veltio partindo da mesma ideia de funcionalismo mas já com uma perspectiva absolutamente distinta no que se refere aos fundamentos o professor de interia colups propôs um modelo de imputação ao redor da ideia central de estabilização da Norma Olha que esse é o primeiro. Importantíssimo e as ideias então que nós vamos trazer nesse encontro são relacionadas ao funcionalismo sistêmico do professor de interiores e a primeira questão importante é essa que eu acabei de trazer

o professor de interia Clubes Ele trabalha com essa perspectiva funcionalista porque a que se preocupa com a função do Direito Penal e para esse altura alemão qual que é a função do direito penal é a estabilização da Norma por isso anote aí no seu caderno para tanto afirma que o direito penal tem como missão principal a busca do reconhecimento da necessidade de estabilização da Norma Beleza então primeira grande informação professora mais por que que ele vai falar de estabilização da Norma olha como é o raciocínio desse finalista para tanto você tem que entender a base

do IACS é o seguinte ele vai apontar e a sua teoria tem como base a teoria dos sistemas cujo principal artífice no âmbito das Ciências Sociais foi o Nícolas luhmann então a teoria dos sistemas ela vem lá das ciências naturais e é incorporado à Ciências Sociais por esse sociólogo muito famoso niklas luhmann basicamente A ideia é o seguinte nós temos então a sociedade como um sistema e o direito vai aparecer como um subsistema e o direito peral por via de consequência será um outro subsistema todos caracterizados por serem autopoiéticos ou seja são fechados esse alto

regulamentam aqui no quadro vamos esquematizar isso que eu trouxe para você vamos pegar aqui então vamos imaginar um círculo a que corresponde ao sistema ao sistema social e social global a Global E aí a partir disso nós encontramos um subsistema um subsistema E aí O que é o subsistema jurídico o jurídico então que traz aqui o conteúdo de direito e dentro desse subsistema jurídico ainda nós vamos encontrar o subsistema o jurídico-penal o jurídico o penal todos esses sistemas e subsistema SAC eles têm uma característica muito importante porque eles são autopoiéticos alto o boi e éticos

é isso quer dizer em outras palavras que cada um desses sistemas e subir sistemas eles são fechados fechados ah e também são alto referentes alto referentes autorreferentes Ok a partir desse raciocínio você tem que tomar muito cuidado então se eu tenho o direito penal como o sistema auto-referente por via de consequência esse direito penal Então a partir dessa perspectiva ele não deve obediência a outro subsistema do ramo jurídico por exemplo direito penal ele não está vinculado em outras palavras ao direito constitucional as garantias que a gente encontra no texto constitucional então começa a perceber a

linha de raciocínio desse autor adiante outra informação importante essa daqui ó a Assunção da teoria dos sistemas Furia clubes e implica em conceber e tudo que existe é formado por sistemas e subsistema mas autopoiéticos exatamente conforme a gente esquematizou ali no slide anterior e o direito penal como um subsistema do sistema jurídico ele teria uma concepção fechada isso é muito importante você tem destaque no material que visaria sua própria subsistência enquanto sistema ou seja o direito penal não é um instrumento de controle social mas sim da Preservação do sistema ao qual está atrelado ou seja

ele Visa proteger a estabilidade social entendeu então tem que tomar muito cuidado com esse raciocínio desse autor e adiante tem outra informação muito relevante para tanto o objetivo central do direito penal seria a busca de estabilização da Norma que é o seu elemento estrutural próprio aplicação da reação penal Ou seja a aplicação da pena aplicação da medida de segurança teria por objetivo gerar a confiança da população no sentido da vigência da Norma que foi desafiada pelo autor do delito de modo a fazer com que o próprio acusado e todos os demais cidadãos tomem ciência de

que a norma embora desafiada segue vigente então muito importante você tem em mente o seguinte eu já te disse Você já notou a ação principal no primeiro momento é que o Direito Penal em iacobs ele Visa estabilizar a norma correto e aí quando que a gente tem a desestabilização dessa norma a partir do momento que o sujeito ele pratica um delito entendeu E aí a pena ela vem exatamente para resguardar a confiança da população na vigência daquela Norma então o sujeito vai lá por exemplo e mata uma pessoa ele rompe com a expectativa normativa compreende

e o que que a gente faz para restabelecer essa confiança nas normas você vai lá aí pune o sujeito entendeu Então essa é a ideia central do discurso desse Professor alemão adiante nós Ainda temos outras considerações o Yakult de forma expressa e no seu tratado de direito penal ele afirma aqui não se pode considerar como missão da pena evitar lesões de bens jurídicos sua missão é isto sim reafirmar a vigência da Norma devendo equiparar-se a tal efeito vigência e reconhecimento E aí ele afirma também que missão da pera é a manutenção da Norma como modelo

de orientação para os contratos sociais conteúdo da pera é uma réplica que tem lugar à custa do infrator frente ao questionamento da Norma Então olha só na primeira parte aqui da fala do professor de Interlagos você vai perceber que ele se contrapõe ao raciocínio do professor Claus roxin a gente estudou no encontro anterior o o Direito Penal e serve para proteção de bens jurídicos o professor de Interlagos ele não trabalha com essa dimensão que vem jurídicos para ele a gente trabalha então com esse aspecto normativo daí o nome funcionalismo normativo Vista que aparece como sinônimo

do funcionalismo sistêmico sistêmico porque tem a base em luhman na teoria dos sistemas e normativo vista por que Visa a estabilização da Norma Ok então aplicação da pena se justifica exatamente nesse argumento aqui compreendeu tá pegando a ideia então do professor de Interlagos adiante eu quero sintetizar aqui para você como fica em cada uma das categorias do crime em síntese Olha só parei aqui ó fiz o direito penal se presta a manter a configuração normativa de uma sociedade concreta Isto É em funcionamento a função da pera então é manter a validade da Norma violada a

configuração do injusto se centraliza no conceito de imputação Isto é disse remeter a alguém capaz a responsabilidade por uma conduta contrária ao direito e aí ele ainda complementa em seu Panorama teórico o que que o injusto é configurado por um comportamento não tolerável socialmente atribuído ao agente de modo o ao vivo e na Perspectiva do interi a clubes também aparece a teoria da imputação objetiva da conduta e do resultado segundo as regras de imputação na culpabilidade o autor refere-se ao a gente com capacidade penal e deve ser entendida a culpabilidade como a exigência de Fidelidade

ao direito dentre as grandes contribuições do professor de Interlagos que sem dúvidas aqui é um grande penalista um grande estrategista Afinal de contas se você pegar o tratado de direito penal Tem uma parte muito complexa com relação ao dolo com relação a tentativa mas aqui nesse ponto em apertada síntese eu quero destacar para vocês que ele traz uma grande contribuição assim como o professor causa que sim no tocante a teoria da imputação objetiva que inclusive está E aí ó e aqui no Panorama da teoria da imputação objetiva aparece um negócio que você não encontra em

todos os livros que a denominada teoria teoria dos papéis teoria dos papéis então quando você for estudar a teoria da imputação objetiva em Arcos você vai ver que os critérios que ele elenco ali para imputar o resultado a determinada pessoa são diferentes dos critérios adotados por exemplo pelo professor Claus roxin ali ele trabalha com a teoria dos papéis que cada pessoa na sociedade Ocupa um certo papel e ele traz algumas categorias que freiam o direito penal como o sujeito criar um risco permitido como a questão do princípio da confiança proibição de regresso e também comportamento

da vítima a idade da vítima são critérios que ele traz aqui para o sujeito conseguir diante de um caso concreto atribuir responsabilidade penal imputado determinado resultado Ok esse ponto Então sintetiza o que o Yakult strass de grandes contribuições a partir de agora a gente vai avançar para um aspecto crítico relacionado a teoria desenvolvida pelo professor do Inter yáconis porque olha só o que que os autores começam a falar de acordes shoreman chega a referir e um modelo de auto-referência Ou seja a validação do sistema pela busca de sua própria estabilidade retira o padrão operativo delimitação

de suas competências conduzindo à conclusão de que para preservar a validade do Direito Penal os fiis como ficam os meios Olha a crítica que esse autor alemão contemporâneo faz ao yacob E além disso ele complementa aqui é justamente essa falta de limites conjugada a ideia de que as pessoas não são mais do que subir sistemas psicofísicos dentro dos sistemas sociais que permite iacobs conceber um direito penal do inimigo com Ampla intervenção invasiva de garantias então em suma O que que a doutrina aqui está sinalizando que o discurso do iaculis é muito perigoso em outras palavras

para estabilizar a norma vale-tudo os fins justificam os meios não me interessa o mecanismo de punição que eu vou trabalhar o epi O que é estabilizar a norma e pegando nesse gancho aqui a gente começa a discutir agora a construção do Direito Penal do inimigo desenvolvida pelo Inter yáconis e que é o ponto alto de maior crítica na doutrina com relação a esse pé na lista alemão você vai perceber a partir de agora que dentro da teoria do iacobs vai haver um direito penal dividido entre direito penal para cidadãos e um direito penal será endereçado

para os inimigos Então olha só aqui de acordo com a doutrina então a construção sistêmica do yacob levou às últimas consequências a perspectiva funcional chegando ao ponto de fazer distinção entre um direito penal para cidadão e um direito penal para o inimigo então os clubes ele em outras palavras ele aqui vai trazer uma dimensão de tratamento diferente entre o que ele considera cidadão então uma pessoa que é cidadã e um sujeito que nas palavras dele nem seria considerado uma pessoa seria aqui o denominado inimigo que teria um tratamento que não estaria sujeito ao rol de

garantias e direitos fundamentais entendeu para o inimigo você não precisa trabalhar com presunção de Inocência com o devido processo legal entendeu Você pode trabalhar aqui com prisão preventiva sem ter elementos ali com relação à materialidade sem relação com indícios de autoria Ok Então como que ele chega Nesse fato The King direito de cidadão e direito de inimigo olha aqui segunda iacobs se a norma que atribui ao ser humano a qualidade de pessoa também pode negar a atribuição a quem não se deixa coagir a viver no estado de civilidade Olha o raciocínio a norma confere a

qualidade de pessoa então a qualidade de cidadão e se a norma é a base de tudo do sistema jurídico-penal ela também pode negar a existência de uma pessoa então ela consegue afirmar a existência de um inimigo Olha como isso é um discurso perigoso então complementa-se aqui usa inimigos seriam a Rigor não pessoas e ele Nega os inimigos a característica de pessoas só que é altamente criticado e os dias de hoje que constituem fonte de perigo social e para os quais não valem as disposições protetivas do direito dos cidadãos E aí você pode estar se perguntando

Professor mas eu na teoria do yakuza eu seria quem o cidadão o inimigo se eu praticasse um crime eu ia ser rotulado como cidadão ou inimigo aí entrar algumas questões problemáticas desse discurso veja aqui comigo Avante segundo aqui o autor alemão e quem não pode oferecer segurança cognitiva suficiente de que se comportará como pessoa não pode esperar ser a ser tratado como pessoa tão pouco o Estado está autorizado a tratá-lo ainda como pessoa pois de outro modo estaria a lesando o direito de outras pessoas a segurança ou seja se você não quer obedecer a expectativa

normativa se você não está apto a conviver dentro de um ambiente onde as pessoas obedecem aí a norma você será Então rotulado como um inimigo entendeu a base teórica aqui do iacobs também além de se apoiar na teoria do sistema ela também se apoia nos com e na ideia do contrato social se o sujeito então é aquele que rompe o contrato social que não se submete ao contrato social a essa pessoa então nós teremos o tratamento de inimigo entendeu então não é qualquer sujeito que pratica o crer que vai ser punido aí sem direitos e

garantias fundamentais Então você tem que valorar como que esse sujeito se comporta dentro do seio social dentro do sistema aqui entendido pelo professor de interia cups então percebeu aqui como o discurso chega a ideia do Direito Penal do inimigo se o direito penal Será que a proteção da Norma e quem tá dentro desse sistema que Visa a proteção da Norma a estabilização da Norma não atende as expectativas normativas e sujeito pode ser rotulado como inimigo o Yakult ele não chega a citar por exemplo Quem são os inimigos E aí ele deixa uma margem para valorar

que isso desperta várias críticas na e aqui no Brasil você vai ver os livros de Direito Penal batendo muito forte nessa questão porque afinal de contas Quem que é o inimigo é você entendeu mas esse discurso Por mais que você não tenha conhecimento e se você tá conhecendo agora ele é um discurso sedutor porque ele acabou ganhando muita força ali a partir do atentado terrorista que a gente teve no ano de 2001 lá no outro Leite Center porque esse rótulo de inimigo você consegue de algum modo a atribuir ao terrorista Para para pensar aqui comigo

o terrorista é um sujeito que não quer por exemplo praticar um assalto e pegar sua carteira não quando um terrorista a tua por exemplo como ele atuou lá no onze de setembro pensa que comigo a ideia era matar tão somente as pessoas que estavam dentro se você se recorda que eu tenho muitos alunos que são novos né então alunos que aqui não vivenciaram esse momento você se recorda desse Episódio aqui ó o avião chegando colidindo nas Torres e olha só para para pensar o terrorista que tá dentro ali daquele avião a ideia dele é matar

aquelas pessoas tão somente ou romper com o pacto social ou desestabilizar o sistema normativo entendeu Então a partir disso ganhou muita força o discurso do Direito Penal do inimigo e depois vão-se catalogando exemplos porque teve a guerra no Iraque desde a guerra no Afeganistão A Caçada a Osama Bin Laden entendeu que vem com essa característica de direito penal do inimigo onde você flexibiliza direitos e garantias fundamentais é um tratamento verdadeiro de um direito penal de guerra Ok por isso que o sistema tizei aqui ó que nesse contexto a pena no direito penal do cidadão teria

funções de contrapor-se a violação da Norma de forma contra fática então pro cidadão que eu ia aplicar uma pena aplicando e eu isso a restabelecer a vigência da Norma certo agora para o inimigo não dá para você simplesmente aplicar qualquer pena com relação a inimigo você tem que eliminar o perigo Olha só enquanto que no direito penal do inimigo a função da pena que seria a eliminação do perigo Então tem que tomar cuidado porque eu disse a ele para você ó o terrorista ele não quer a sua carteira ele não vai te assaltar ele quer

explodir E aí como é que você lida com esse tipo de situação entendeu Por isso que esse discurso ganhou tanta força no entanto isso é contrário gente ao estado democrático de direito o nosso texto constitucional por exemplo aqui assegura direitos e garantias fundamentais esse modelo de funcionalismo sistêmico ele não se ajusta ao que a gente tem nos comandos constitucionais Então você vai pro E se a gente fizer um paralelo entre o funcionalismo do Yakult se o funcionalismo do Claus roxin que o funcionalismo do Claus roxin é muito mais adequado ao nosso sistema jurídico-penal que devem

uma obediência aí as normas constitucionais Beleza então são grandes as críticas feitas a esse modelo desenvolvido pelo iaculis Exatamente porque você defender que o direito penal Visa a estabilização da prova que direito pela um subsistema autopoiético então conceito aqui fechado que se algo alto regulamenta isso pode gerar a questão de você dividir um direito penal entre direito penal de cidadãos e direito penal dos inimigos e você trabalhar com esse rótulo de inimigo é muito perigoso tá bem e você aqui como características do Direito Penal do inimigo que teria Então essa flexibilização de direitos então eu

poder em uma prisão preventiva por exemplo sem ter elementos que demonstrem que o sujeito concorreu para a prática do crime perfeito eu poderia condenar uma pessoa sem essa pessoa ter direito a defesa no processo eu poderia aprender preventivamente essa pessoa e não ter prazo determinado para colocá-la em liberdade exatamente como ocorre nas prisões em Guantánamo Ok então eu quero que você se você ficou com alguma dúvida com relação a esse conteúdo comenta aqui embaixo e com isso a gente finaliza Mais uma aula de direito penal Espero que você tenha gostado compreendido Qual que é a

noção de Direito Penal que aparece aqui no funcionalismo sistêmico Você viu que a sistêmico porque tá baseado aqui no niklas luhmann na teoria dos sistemas é normativista porque Visa a estabilização da Norma é radical porque chega ao discurso máximo do Direito Penal do inimigo E é monista porque não deve obediência a ninguém o tema que se alto regulamenta com isso a gente fecha mais um tópico em Direito Penal fiz mago like aí na tela e eu te espero nas próximas aulas aqui do nosso canal e