Dosimetria da pena é debatida no Entender Direito da semana

[Música] Olá está começando mais um entender direito comigo Fátima uchô e claro né com você aí do outro lado hoje nós vamos entender direito sobre a dosemetria da pena segundo Superior Tribunal de Justiça trata-se de procedimento no qual o magistrado utilizando-se do sistema trifásico de cálculo chega ao Quantum ideal da pena com base nas próprias convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador e os nossos convidados já estão aqui com a gente professora Arnaldo Quaresma que também é Defensor Público do Rio Grande do Sul Mestrando em Direito Penal pela Universidade de Salamanca na Espanha e

ex Delegado de Polícia professora Arnaldo seja muito bem vindo ao entender direito de hoje em participar desse programa né que é fundamental aí para os estudantes de direito e acadêmicos de um modo geral quem exerce o direito tem vários exercícios direito é fundamental né assistir esse programa então Fico muito honrado e né só tem um agradecer aí o convite Muito obrigado todos nós estamos honrados também com a presença do professor nidal armado ele é mestre em Direito palestrante ex-assessor jurídico do Ministério Público do Rio Grande do Sul e autor de obras de Direito Penal e

prática penal seja também muito bem vindo ao entender direito de hoje professor nidal Boa tarde Fátima Boa tarde Arnaldo Eu que agradeço o convite sinto-me também assim como o Arnaldo muito honrado está participando desse Episódio desse podcast desse deste momento de compartilhamento de conhecimentos e ideias e entender direito e com certeza esse assunto aí tão instigante vai ser bem esclarecido por vocês dois aqui na nossa no nosso programa entender direito eu gostaria inclusive de começar já com o professor me dá o professor o código penal é uma lei nacional e cabe ao Superior Tribunal de

Justiça exercer o papel constitucional de tribunal responsável pela uniformização da interpretação dessa lei e segundo STJ no momento do cálculo da pena ou seja na dosemetria Quais são os limites para o juiz a Total Liberdade do magistrado do jogador para isso ou não o código estabelece um critério que deve ser observado pelo juiz Tá previsto no artigo 68 do Código Penal critério trifásico na primeira fase de fixação da pena o juiz ele analisando as circunstâncias judiciais artigo 59 do Código Penal estabelece a pena base e nesse momento da primeira fase limitado entre o mínimo da

pena combinada e o máximo da pena acuminada ele tem liberdade de ele poder lá dentro num critério de proporcionalidade ele pode transitar entre o mínimo e o máximo isso da primeira fase de fixação da pena depois ele vai ter que verificar na segunda fase de fixação da pena se há incidência de um eventual agravante ou atenuantes também dentro da segunda fase ele fica limitado entre a pena mínima e a pena máxima combinada dele de tanto que tem uma súmula do STJ dois três um que mesmo que tendo a presença de um atenuante a pena não

pode ficar abaixo ou a quem do Legal então na primeira e na segunda fase de fixação da pena ela o juiz não pode ficar baixo no legal Nem acima do máximo já na terceira fase de fixação da pena onde tem a vai quando será verificado se tem causas de aumento e causa de dimensão apenas o juiz na presença uma causa de aumento de pena desde que fundamentando dele evidentemente a decisão pode extrapolar a pena acima do máximo havendo uma causa de diminuição da pena a pena pode ficar abaixo do mínimo isso na terceira fase de

fixação da pena Vamos considerar um crime de tentativa de homicídio por exemplo em que o juiz tinha que ser apenas a base de seis anos não tem agravantes não tem ateno antes e com a diminuição de um terço dois terços pode apenas ficar abaixo de seis anos como por exemplo diminuir o texto ficar apenas definitivo em quatro anos então esse o limite de Juiz é sempre no grau de proporcionalidade sempre na ele tem que fundamentar a sua decisão e agora isso também tá muito explícito no artigo 1315 do CPP que vale também que toda a

decisão tem que ser fundamentada Embora esteja relacionada às prisões mas tem que fundamentar cada uma das fases de fixação da Pena e ao longo do nosso programa com certeza a gente vai esclarecer aí o sistema trifásico de cálculo né que o professor nidal antecipou inclusive com exemplos que a gente adora exemplos da professora Mas vamos então com o professor Arnaldo Professor diante do que o professor nidal falou aí antecipou é certo então afirmar que a dosemetria é ato discricionário vinculado ou seja por mais que o juiz tenha certa margem aí de escolha e opinião ele

sempre fica vinculado ao que determina a legislação É com certeza né como todo poder né no estado democrático de direito é não é um poder absoluto ele encontra limites né da essência do Estado democrático de direito que os poderes constituídos também se limitem né Pela lei pela constituição e com o juiz não seria diferente né a aplicação da pena né dosimetria da pena a gente pode dizer que é uma atividade judicial porque é claro é exclusiva do Poder Judiciário em tese só os órgãos né os magistrados componentes aí dos tribunais dos tribunais superiores é podem

aplicar a pena né aplicar uma pena a um indivíduo então é uma atividade judicial é claro que também é discricionário mas discricionária no sentido também do juiz é fundamentar dele explicitar quais são as razões estão por exemplo Digamos que uma pena ela na primeira fase como profissional falou ela fique acima do mínimo legal o utilizando os vetores do artigo 59 do Código Penal ele né considere ali uma reprovabilidade maior aumentando a pena base ele tem que explicitar ele tem que dizer é claro que para o réu para defesa e para o próprio Ministério Público Quais

foram os critérios que Levaram ele a tomar aquela decisão então uma atividade judicial dinária Mas ela é vinculada o juiz primeiro ele pela própria constituição o artigo 93 inciso 9 ele tem esse dever é de fundamentar né Toda a decisão judicial ela tem que ser motivado isso tá na constituição tem inúmeros dispositivos do CPP também falando sobre esse dever de fundamentação E é claro que ele estava vinculado como professor lidar falou também a própria lei então um artigo 68 do Código Penal lá que se pula o critério que faz é estipula lá o próprio Prefeito

secundário do a pena do crime pelo qual o réu foi condenado então ali para mim uma pena máxima juiz é na primeira e na segunda ele não pode se afastar excepcionalmente na terceira ali que claro dependendo ali de uma causa de aumento ou de diminuição ele pode ultrapassar no máximo Legal ou abaixar do mínimo né mas sempre é claro de maneira fundamentada então com certeza essa essa sua frase está corretíssima é uma atividade judicial discricionária vinculado o juiz ele tem poderes mas ele não tem poderes absolutos como é da essência é do nosso Estado democrático

de direito bom no código penal nós temos o sistema ou critério trifásico de aplicação da pena como a gente já vem falando aí né então foi instituído por Nelson Hungria e adotado pela legislação penal brasileira trata-se das três fases sucessivas para que o magistrado calcule a pena eu gostaria de ouvir então o Professor Arnaldo aproveitando aí o senhor Professor Arnaldo eu sei que você já explicaram mas como professores detalhistas que vocês são eu gostaria de ouvir aí o ponto a ponto eu sei que os concurseiros que nos acompanham gostariam de ouvir o ponto a ponto

desse método trifásico não com certeza é claro aproveitando o gancho é do que o metal falou né esse critério trifásico o critério Nelson Grill está descrito lá no artigo 68 do Código Penal e né é um dos processos é uma das etapas de individualização da pena então tudo isso que a gente está falando é tem íntima relação com princípio dentro de idealização da pena né então a pena ela tem que ser individual e para ser individual também tem que ser individualizado o juiz ele tem que dizer qual que é a pena Lembrando que o código

penal né eles tipo no mínimo ao máximo não pode o juiz condenar alguém por exemplo imagina um crime de furto né Pena lá de um a quatro anos de reclusão ou um furto qualificado dois a oito o magistrado chega lá e falar condeno fumando de tal a uma pena de dois a oito não pode né ele estaria violando o princípio da individualização da pena então para ele chegar na Pena definitiva né a o critério trifásico que é estipulado lá no artigo 68 do Código Penal aí então nós temos aí né três fases né numa primeira

fase fazem de fixação da pena base né então o juiz ele né vai ter que chegar ali numa pena que ele vai partir de base né E é claro ele vai olhar para o artigo 59 então ele utilizando lá as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 né então Todas aquelas circunstâncias judiciais culpabilidade consequências do crime circunstâncias do crime né dentre outras né são oito vetores lá no artigo 59 magistrado ele vai fixar a perna base que é o ponto de partida né então tem que ter um ponto de partida Lembrando que né nessa fase também

né dessa primeira fase Ah o que a gente chama de teoria das margens né então o juiz ele tem que né limitar ali né se até as imagens né as pernas mínimas e penas máximas então utilizando aí é esses esses valores essas imagens né então é claro o juiz vai olhar para o artigo 59 vai aumentar então tem que dizer né Por exemplo digamos lá que né apenas vamos pegar um exemplo de um roubo né a pena de reclusão de 4 a 10 anos em tese a pena mínima é quatro né se o juiz na

fixação da pena base ele utilizando ali dos vetores do artigo 59 ele entende que deve aumentar mais ele tem que fundamentar ele tem que dizer é de forma concreta Quais são as circunstâncias que o levaram a tomar aquela decisão então isso tudo isso me era fácil né fixada pela base numa próxima etapa né Nós temos ali a fixação de uma pena intermediária o juiz ele vai olhar para circunstâncias agravantes e atenuantes que são aquelas descritas lá nos artigos de 61 a 65 do Código Penal e vai fixar a pena intermediária então digamos lá que o

juiz não roubo ele fixo apenas base em quatro e a previsão lá de uma circunstância tem um monte Digamos que o réu confessou né então prevista né lá nesses artigos então o juiz né ele não pode por exemplo abaixar a pena não pode fixar a pena em Três tesãos e Meio porque o mínimo para o roubo Já é quatro né e na mesma forma nessa fase ele também não pode ultrapassar no máximo legal então você não pode ficar abaixo do mínimo legal também não pode é ficar acima Lembrando que nas circunstâncias tá tendo antes agravantes

né não há um patamar não é uma fração para determinada em ler é claro entra discricionariedade do juiz só que é claro também tem que fundamentar e tudo isso é claro observando o princípio da razoabilidade da proporcionalidade fixo apenas intermediária Então vamos pegar aqui né um caso prático Olhou lá o roubo né fixou a pena base no mínimo legal Digamos que não estavam presentes nenhumas nenhuma circunstância judicial ali que é enfim fosse negativo ele ficou a pena na primeira fase no mínimo de quatro anos ele vai olhar para a segunda fase vai olhar para esse

round circunstâncias e digamos lá por exemplo que o cara era Reincidente né então ele vai agravar a benton Claro que não há um critério não há uma fração para determinada Então pode aumentar ali um ano dois anos conheço o juiz que aumenta um dois enfim fica a critério dele então Digamos que ele aumente em dois anos pela reincidência fique em seis né E aí essa é a pena intermediária né tá individualizada a pena Ainda não falta a terceira fase que é justamente olhar para as causas de aumento e diminuição que estão é descritas né tanto

na parte geral Quanto na parte especial então ele vai verificar nessa fase essa causa de aumento de diminuição é uma fração tão legislador ele pré define né uma margem ali um terço metade um terço ou dois textos é isso se encontra na parte geral na parte especial na parte geral por exemplo uma causa de diminuição é a tentativa lá Digamos que é um roubo tentado é o juiz ele vai poder diminuir de uma dois textos vamos lá que presente O arrependimento posterior do artigo 16 do Código Penal mesmo a situação tá da mesma forma podemos

ter causas de aumento próprio crime de roubo lá elenco uma série de causas de aumento lá no parágrafo 2º Então se esse roubo é praticado mediante o emprego de arma branca se esse roubo é praticado mediante lá por exemplo o concurso de duas ou mais pessoas então juiz ele vai olhar para essas causas de aumento de diminuição e vai fixar a pena definitiva Lembrando que nessa terceira fase né o juiz ele pode fixar uma pena abaixo do mínimo legal então digamos lá que é um roubo tentado né então Muito provavelmente a pena desse cara vai

ficar ali nos dois anos uns três anos enfim vai ficar abaixo do mínimo do vô porque é quatro e também a depender da situação pode ficar acima do máximo legal dependendo da causa de aumento tá então isso é basicamente esse critério não sombria essas três fases só que é claro que não basta fixar a perna definitiva depois o juiz vai ter outras situações essa pena pode ser substituído ou não por restritiva de direitos se ele pode suspender o início da execução da pena vai ter que fixar o regime Então tudo isso faz parte desse processo

complexo de individualização da pena mas sabe uma pessoa me permitindo eu acho que talvez talvez uma das maiores dificuldades que nós temos na dosimetria da Pena em considerando esse sistema trifásico é o quanto que o juiz deve estabelecer na primeira e segunda fase Porque nós não temos isso na legislação na primeira e segunda fase não há um limite mínimo e máximo de tempo de fração para o juiz elevar a pena base acima do mínimo ou até mesmo em eventual agravante e levar na segunda fase é um critério judicial é um critério dicionário do juízo o

juiz é que uma convicção pessoal analisando as circunstâncias sociais ele vai elevar a pena base só que não há um Quanto é um mínimo a lei fala mínimo e máximo mas até que momento ele pode transitar entre o mínimo e máximo a pena uma pena que seja de uma quatro anos ele pode estabelecer pela base entre 1 a 4 anos mas qual é o critério que ele vai utilizar para ele ficar pela base em um ano em dois anos em três anos ou até mesmo não tá fora da lei Teoricamente pela lei até quatro anos

desde que fundamente obviamente mas esse que é o problema Qual é o critério que se estabelece E aí a jurisprudência doutrina se dividem a jurisprudência do STJ só fala que o juiz ele pode se afastar com a presença de circunstâncias se afastar em um sexto por exemplo para cada circunstâncias judiciais outras decisões falam em oitavo sobre assim que o seu judiciais ou seja um problema maior mesmo alguns as decisões e algumas outras falam ter um médio tu pega um ano mais quatro cinco dividido por 2 tu pode chegar até dois e meio isso na primeira

fase fixação da pena nesse exemplo que eu dei Então na verdade o problema não é seguir esse critério trifásico até porque seria uma decisão provavelmente certamente nula o problema é estabelecer o grau de discricionalidade do juiz para ele elevar a pena base acima do mínimo ou até mesmo fixar a fração de aumento com por conta de uma agravante porque ao contrário das causas de aumento de dimensão na Pena que tem uma fração prevista na lei de aumento a fração prevista lei de diminuição nas Circus judiciais não tem um limite estabelecido e Lei as agravantes até

antes não tem um limite estabelecido em lei Mas fica a critério do juiz e aí que surgem as maiores discussões e os maiores talvez maior quantidade recursos que chegam até o STJ para que os ministros balizem esta esta mão critério de maior proporcionalidade nessa dosimetria da pena que foi adotada pelo juiz de primeiro grau e confirmado ou não pelo Tribunal de Justiça é claro não é porque realmente há uma discricionariedade claro que o juiz ele vai ter que fundamentar mas assim a ausência de um critério objetivo né faz a doutrina jurisprudência estipular inúmeros critérios né

então eu conheço juízes né que como por exemplo a circunstâncias judiciais ali do artigo 59 São 8 circunstâncias se a gente for considerar ali ler o artigo 59 né culpabilidade antecedentes com dúvida social personalidade motivo circunstâncias consequências e comportamento da vítima Então a quem é estipule um oitavo pensando assim oito critérios é então cada critério eu vou dividir oito aqui então cada critério fica em um oitavo mas não tá nada não tá nada definido da mesma forma um juiz por exemplo né ele pode considerar valores diferentes para circunstância do Artigo 5º ano diferente então por

exemplo lá que a culpabilidade os antecedentes e a conta social devem ser por exemplo aumentadas com um patamar maior né e outras Como por exemplo o comportamento da vítima consequências e né com patamar menor Então realmente a gente fica refém disso e não é à toa que surgem inúmeros recursos né recursos da Defensoria Pública inclusive questionando esses critérios estabelecidos Então realmente é noção só para os ouvintes tem uma noção do que eu estou falando tem juízes mais rigorosos que podem levar a pena base por exemplo num crime de furto que a Pene é mínima de

um ano a um ano e seis meses outros juízes menos rigorosos numa situação quase que Idêntica pode levar pela base em um ano e dois meses ou seja essa ausência de um critério mais objetivo [Música] viabiliza que um juiz com viés mais rigoroso e outros dias menos rigoroso tenhamos penas distintas para situações quase que semelhantes essa essa que é uma crítica também que eu coloco em relação a isso que nós teríamos que ter pelo menos assim como tem nas causas de aumento ou de dimensão da pena pelo menos O legislador estabelecer um patamar uma base

que o juiz ele possa adotar para fixação da pela base no mínimo legal ou acima do não e o seguinte Olha só isso pode gerar situações assim inusitadas né então por exemplo tu pega o caso aqui de Santa Cruz do Sul né são duas varas criminais a primeira vara criminal e a segunda vara criminal claro que a primeira é julga homicídio mas julga outros crimes também e a segunda crime também né então por exemplo você pode lá ter um furto Mas mesmo a circunstâncias e a juíza por exemplo da primeira vara criminal colocou lá a

pena em três e quatro né e o mesmo furto nas mesmas circunstâncias julgado por exemplo de forma diferente na segunda vara criminal com uma pena de três dois e meio né Então realmente então é profissional aproveitando com você eu gostaria então de saber como é que o STJ entende a valoração da circunstância judicial referente às consequências do delito Pois é com relação às consequências primeiro tem que saber que Quais são as consequências muitas vezes a gente a gente tem um uma visão até certamente até a certa forma equivocada porque quando você fala em homicídio por

exemplo a consequência é a morte e aí Alguns podem pensar que essa consequência morte ela justifica a elevação da pena base seu no mínimo só que esta consequência é inerente ao tipo penal ou seja num crime de homicídio a morte não pode Teoricamente ser valorada valorada de forma negativa porque é uma consequência inerente ao tipo penal também quando a gente fala em consequências do crime nós podemos Nesse contexto também considerando esse mesmo exemplo se um cidadão ele matar uma pessoa próximo a uma criança bom aí eu já tenho uma consequência diferente porque pode criar um

trauma para essa criança então a consequência do crime ela já pode ser valorada negativamente então quando a gente fala em consequência nós temos que verificar nós temos que verificar a maior ou menor intensidade da lesão jurídica provocada ao beijo jurídico uma consequência do direito de furto o a vítima ela ser desapostado do seu bem na verdade a vítima se eles apostaram seu bem é inerente ao crime de furto não pode ser considerado como uma circunstância judicial desfavorável mas Vamos considerar que tenha sido subtraído por exemplo uma bicicleta de uma pessoa de poucos recursos que utiliza

essa bicicleta para ser de transporte para ir até o local onde a trabalho Olha a consequência aí não é o fato de ter subtraído a bicicleta mas o que isso gerou que diante da rotina dessa vítima nesse caso pode ser valorada pode ser valorada de forma negativa então quando a gente fala em consequência do crime nós temos que entender que é a é a intensidade a intensidade de lesão a um bem jurídico que não serve para a justificação na conduta que não serve como uma consequência natural da conduta mas que vai repercutir de uma forma

de outra negativamente em relação a vítima e também em relação ao contexto fático que está inserida o que foi inserido esse delito praticado Professor Arnaldo e como é que o jogador deve valorar a culpabilidade quando a gente fala das circunstâncias judiciais né Um Desafio que o juiz ele tem que observar na hora de aplicar a pena é evitar o buzina então ele não pode por exemplo pegar aquele vetor lá do artigo 59 né que uma das vezes faz parte da essência do crime né então como lidar falou a consequência do do do do crime de

homicídio é a morte de alguém não pode o juiz por exemplo né falar ó eu vou aumentar a pena base aqui em mais um ano porque entendo que a morte não eu preciso já faz parte do crime de homicídio então uma dificuldade é essa você evitar o vizinho esses vetores né quando eles fazem parte de alguma forma daquele crime de uma causa de aumento específica daquele crime ou até mesmo de uma circunstância qualificadora daquele crime o juiz ele não pode valorar negativamente sobre pena de correr né E a questão da culpabilidade a questão da culpabilidade

importante porque primeiro a gente não pode confundir aqui né porque esse termo culpabilidade ele faz parte também da própria teoria do crime do conceito de crime né quando a gente fala que crime é fato típico antijurídico e culpável né Então culpabilidade nesse conceito de crime tem a ver com você ali é responsabilizar alguém é penalmente aquela pessoa pode ser responsabilizada penalmente por aquele o grau de reprovação melhor dizendo grau de reprovação social a reprovação se aquela pessoa pode ser reprovada socialmente por aquela conduta agora culpabilidade aqui quando a gente fala em circunstância em vetores aqui

circunstâncias judiciais Não é esse conceito não é essa reprovação esse juízo de reprovação social e sim o grau dessa reprovação então por exemplo eu já tive ca práticos né que o juiz por exemplo ele confundir esses conceitos ele pegava lá o conceito de culpabilidade como elemento da teoria do crime do conceito de crime e usava na simetria da pena e é claro em corria no missiniden né Por exemplo ele falava o seguinte ó o cara foi pego roubando lá e tal e aí o juiz condenou e ele coloca assim entendo que a culpabilidade é acentuada

porque o réu era imputável e tinha consciência da ilicitude da conduta ou seja confundiu os conceitos né porque isso já é o conceito da própria culpabilidade como elemento do crime porque se ele não fosse imputado não tivesse consciência né não teríamos nem crime para começo de conversa então não pode juiz valor orar isso como é duas vezes né como elemento do crime depois lá na dosimetria da pena então a questão da culpabilidade é que na dosimetria da pena tá tem a ver aqui com o grau de reprovabilidade tá o grau de ter probabilidade tem circunstâncias

que são mais reprováveis que as outras né então por exemplo né já é precedente do STJ temos inúmeros julgados nesse sentido de que por exemplo a premeditação do crime né o grau de premeditação do crime o grau de preparo ali quanto os agentes né pensaram no crime estudar enfim isso pode evidenciar uma maior culpabilidade Aí sim autorizando A majoração da pena base porque aí sim nós temos um grau de reprovabilidade maior então a gente não pode primeiramente é confundir né então a culpabilidade como elemento do crime que é esse juízo de reprovação social se nós

como sociedade podemos reprovar a conduta daquele agente com Justamente a demonstração do grau de reprovabilidade o grau de censurabilidade dessa conduta praticar então a gente tem que dosar isso E é claro que evitar né em correrem em desinidem agora a professora Arnaldo ainda na primeira fase da dosemetria a qual a gente se refere aí nesse começo de programa como é que podem ser comprovados os maus antecedentes e a reincidência a questão da comprovação dos maus antecedentes da reincidência né isso aí tem súmula específica do STJ súmula 636 do STJ que diz lá que a folha

de antecedentes tem mais a documento suficiente é comprovado maus antecedentes e a reincidência então normalmente né no processo normal né o que que acontece né Tem lá audiência de instrução e julgamento né enfim e os juízes o que que eles fazem testes você conseguir ali o artigo 400 no CPP ao final dessa audiência teria que ter lá os debates orais e o juiz sentenciar né a não ser ali que tenha então de divergência Então os próprios juízes né eles possibilitar os memoriais escritos e julgar depois eles indigência eles né pedem lá que o cartório certifica

atualize né usando antecedentes porque é claro que num processo o Ministério Público quando oferece denúncia e o ministério público tem acesso a esse sistemas né já tem ali essa folha de descendentes criminais só que é claro né até a sentença e até o transcorreu do processo muita coisa pode mudar então normalmente se atualiza os antecedentes mas basicamente essa folha descendente criminais é uma prova documental que enfim os cartórios para Ministério Público tem acesso pode juntar ali no processo profissional então quando a ação penal tem mais de um réu chamado escorreus como é que é estabelecida

a primeira fase da dosimetria entra e o critério da individualização que às vezes na prática a gente vê algo inusitado né porque o juiz ele ao concluir que há o concurso de pessoas que ambos devem ser condenados ele começa a fazer dosimmetria da pena conjunta né aplica pela base para ambos entanto e na minha concepção absolutamente equivocado não não seria possível fazer isso é como se fosse uma espécie de Já tô aproveitando que eu tô fazendo para um já faço para outro não na verdade dosimetria da pena no concurso de pessoas eu tenho que ser

individualizado né rigorosamente individualizado até por conta do princípio da individualização da pena não nós temos que ter penas conforme as circunstâncias características que envolvem o fato delituoso e também o agente Virtuoso então quando nós tratamos de como nós tratamos de concurso de pessoas os dias ele deverá fixar a pena utilizando cidadãos em relação ao real a faz o critério trifásico em relação eu adoto o critério que faz com relação ao real a e depois ele vai adotar o critério trifásico em relação ao réu B de forma isolada cada um tendo a sua pena cada um

sendo condenado E isso também inclusive isso consta na parte final do artigo 29 do Código Penal na medida da sua culpabilidade até porque pode acontecer de um dos agentes dele ter participado e a participação dele foi de menor importância ou seja em relação a um a gente tem uma causa de dimensão da pena enquanto no outro não tem a causa de visão na perna então é muito perigoso quando o juiz ele vai realizado nos emitir Apenas sem fazer essa individualização absolutamente expressa absolutamente Clara que possa estabelecer essa distinção entre apenas estabelecida para um dos réus

e apenas estabelecida para outro para outro real então na correto é a individualização de cada uma das penas no concurso de pessoas é professora Arnaldo falando agora especificamente da segunda fase da dosimetria ou seja das atenuantes e das agravantes previstas nos artigos 6165 do Código Penal Eu gostaria que você explicasse Então o que são exatamente essas agravantes e atenuantes como a gente referiu lá quando tava explicando o critério trifásico Nelson Hungria lá do artigo 68 do Código Penal na segunda fase Qual que é o objetivo é você fixar a pena intermediária né então já foi

fixado apenas base o magistrado já olhou lá para as circunstâncias judiciais do artigo 59 e estipulou a pena base Então nesse momento o juiz ele vai olhar para aquelas circunstâncias lá dos artigos 61 a os seguintes do Código Penal e vai olhar para essa circunstrução está tendo antes e agravantes com o objetivo é essa essa pena intermediária tá então lá nos artigos 61 por exemplo nós temos um hall de circunstâncias até no antes então um artigo mesmo diz são circunstâncias que ou melhor que sempre agravam pena quando não constitui a qualifica um crime então O

legislador elenca lá uma série de circunstância ter a gente cometido o crime por motivo fútil ou motivo torpe né facilitar ou assegurar a execução ocultação dentre outras né e no artigo 65 nós temos circunstâncias do artigo 65 então por exemplo a menoridade do réu menoridade aqui no sentido de menor de 21 anos né Se o réu ele tem é no momento da conduta né se a gente é menor de 21 anos tem entre 18 e menos de 21 anos na data do fato Ele é né em tese tem a menor idade ali que pode ser

configurado ele como circunstância até no antes de entre outras né a própria confissão espontânea pode figurar como circunstância tem morte qual que é o detalhe aqui tá mais uma vez O legislador aqui como ele faz nas circunstâncias judiciais Ou melhor como ele não faz nas circunstâncias judiciais não há é um critério não é um patamar não há uma fração predeterminado em ler então tem aquele problema lá da discricionariedade do juiz né então por exemplo é o juiz lá Digamos que presente agravante da reincidência tem juízes que aumentam no ano tem juízes que aumenta em dois

anos né enfim difícil você estipular um critério da falta de previsão legal específica mas o que que a gente tem de concreto nessa segunda fase né a súmula 231 do STJ então o juiz ele não pode fixar abaixo do mínimo legal tá E aqui tem uma discussão interessante porque né aqui critica é claro que esse entendimento tá superado Mas qual que é o detalhe né quando a gente fala de circunstância atenuante pela redação do artigo 65 né tá dizendo lá são circunstâncias que sempre atenuam a pena então pelo menos olhando ali o artigo 65 não

teria óbice ao juiz fixar por exemplo a pena abaixo do mínimo legal presente uma circunstâncias menores então por exemplo digamos lá pega um crime de roubo perna de quatro a 10 anos né então o juiz na Pena básico né vai para segunda fase Digamos que não tem presença de nenhuma agravante e somente atenuante lá Digamos que o réu ele era tinha 20 anos na data do fato Ou que ele confessou o fato em tese a pena desse cara vai continuar nos quatro pelo óbice da súmula 231 do STJ né só que o artigo 65 é

ele disse um circunstâncias que sempre tem uma pena então é claro que eu conheci juízes Já que é ignorava um assunto do STJ mas com certeza o Ministério Público recomendo aquela decisão ali vai ser reformada mas temos esse óxido da súmula 231 da STJ da mesma forma que a pena ela não pode ficar acima do máximo legal então por exemplo né uma situação de bruxa digamos aquilo no crime de roubo a primeira fase o juiz já colocou a pena ali em 10 anos de reclusão né Digamos que presente ali uma circunstância agravante em tese não

poderia ir para 11 para 12 também tem esse óbice legal aí mas o que que acontece aqui também a gente tem que observar a questão né de evitar o besenídeo né de evitar que essa circunstância agravante principalmente né seja utilizada quando ela já de uma certa forma constitui ou qualifica o que então a título de exemplo não é existe uma circunstância agravante lá do artigo 61 é do agente ter cometido o crime de motivo por motivo fútil já tem essa circunstância lá como circunstâncias agravante aí tu pega o homicídio né que já tem lá um

homicídio qualificado de pena de dois a 30 pelo motivo fútil então imagine por exemplo que o cara foi condenado homicídio qualificado né ou seja o homicídio dele já virou qualificado pelo motivo fútil E aí vai chegar na segunda fase o juiz vai considerar esse motivo fútil para gravar a pena dele poderia não da mesma forma por exemplo o crime de infanticídio né quando a mãe por influência do Estado mata é o filho tá nascendo acabou de nascer também tem uma circunstância agravante né de ter cometido crime contra a descendente só que isso já é da

essência do próprio crime de infantis de uma certa forma poderia ser usada duas vezes tá então a gente tem que também ter esse cuidado aqui na segunda fase para evitar esse bisse Nido aí o problema que eu vejo não sei se um lidar concorda essa questão também de não ter ali é um critério definido né de não ter ali uma fração Diferentemente por exemplo da terceira fase que a gente vai falar daqui a pouco das causas de aumento de diminuição que ali já tem né um patamar pré-fixado no meio Professor Rendal gostaria de complementar [Música]

um problema em que você não tem uma segurança de saber exatamente a não ser até o limite máximo combinado na lei do quanto que o juízo vai utilizar para elevar a pena base e eu imagino que isso também gera um outro transtorno em termos práticos porque gera também um índice elevado de recursos em relação a esse tópico específico porque pode acontecer de um ministério público ficar resignado em relação a uma elevação da pena base a quem do que ele imaginava ou a defesa considerar que extrapolou um além do que poderia ter sido ele pela base

isso também serve para as agravantes também de um ministério público criar uma expectativa de que aquela circunstrução sagravante Poderia gerar uma pena mais elevada daquela estabelecida pelo juiz assim como a defesa ela considerar que a pena deveria ter sido menos elevado do que a estabelecido pelos dias ou seja de uma ou de outra parte gera de uma forma de outra recurso porque não há esse critério objetivo né e e claro que tem objetivo também poderia encerrar recursos mas só que o intervalo que que é estabelecido pelo juiz o grau de dispercionalidade que é sabes que

é conferida ao juiz ele é extremamente elevado da pena mínima entre a pena máxima se tu for analisar o crime de homicídio simples e 6 a 20 anos ele pode transitar entre 6 a 20 anos então é esse esse elevado grau de discricionalidade na fixação da pena base e também na presença de um eventual gravante é que gera essa insegurança que pode gerar e gera evidentemente um grau maior de números de recursos interpostos E aí a gente sabe que os nossos tribunais já estão sobrecarregados mais uma razão para a sobrecarregar ainda mais essa os nossos

tribunais tanto do segundo grau como o STJ também professor nidal ainda com o senhor aproveitando é possível compensar a confissão com agravante da reincidência gerando efeitos para ambas as espécies ou seja genérica e específica certo mas no caso de multi reincidência isso também é possível antes eu gostaria que o senhor só explicasse mesmo que iam passa aí para os nossos telespectadores os nossos ouvintes o que seriam as espécies genéricas ou genérica específica é aquela que primeiro fala de incidência genérica o que que é incidência né reincidência é o sujeito ele praticar um novo crime depois

de ter transitado em julgado uma sentença penal condenatória para um crime anterior isso tá esse conceito está fixado no artigo 63 do Código Penal então reincidência para os nossos ouvidos não é o cara praticar um crime depois praticar outro crime depois praticar outro crime o cara pode ter praticado 10 crimes em sequência e pode ser primário pode ser primário porque o pressuposto para nós falarmos em reincidência que ele tem a praticar um delito ter sido processado julgado e definitivamente condenado por esse crime e depois da condenação se ele praticar esse outro novo crime ele for

de tipos penais distintos nós estamos falando em reincidência genérica Então imagina que a condenação definitiva do crime anterior tenha sido pelo crime de furto 155 do Código Penal e o sujeito comete um novo crime só que agora de homicídio artigo 120 do Código Penal isto caracteriza a reincidência ele é reincidente Mas é uma residência genérica agora pode acontecer de um sujeito ele ter uma reincidência específica quando ele pratica crimes Tá mesmo do mesmo tipo penal previsto neste penal o sujeito ele registra contra si uma sentença condenatória transitário julgado pelo crime de furto depois do trânsito

julgado a sentença crime de furto Ele comete um novo crime de furto neste caso ele será Reincidente específico na prática de de furto Alguns falam também em reincidência específica quando nós tratamos de crimes que envolvem a nem que seja da mesma não da mesma espécie mas que seja da natureza como crimes patrimoniais o que não é adotado pelo STJ Mas aí você vai perguntar mas qual é a consequência disso o professor Qual é a consequência o fato de o sujeito ser Reincidente genérico residente específico gera alguma consequência para fim de dosimetria da pena Teoricamente não

traduzimetria da pena Teoricamente não mas pode repercutir em outros institutos como apenas restritiva de direitos as consequências do fato do sujeito ser Reincidente pela prática do mesocrime elas estão bem retratados pelo menos em duas situações na substituição da pena privativa liberada porque restritivo de direito lá no artigo 44 para o terceiro do Código Penal se o sujeito ele for Reincidente vi é residente em criminoso de regra conforme artigo 44 segundo o código penal de regra ele não tem direito de substituir a pena privativo liberdade por restritiva de direitos agora se o sujeito ele for Reincidente

mas não pela prática do mesmo crime um Reincidente genérico por exemplo e for socialmente recomendável o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos imagina que o sujeito registro contra si uma sentença que o datória pelo crime de furto e ele está sendo condenado pelo crime de estelionato sendo do socialismo de recomendável é o juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Agora se ele for Reincidente pela prática do mesmo crime é vedada substituição da Pena privatizar Qual o crime de furto ele é reincidente específico e não

terá direito a substituição da pena privativa liberada porque esse tipo de redes vai ter que cumprir a pena privativa de liberdade numa outra situação e livramento condicional lá no artigo 83 inciso 5º do Código Penal se o sujeito ele for Reincidente E aí tem é curioso porque não é que a gente tem específico pelo menos Tipo penal mas é reincidente pela prática pela prática de crimes da mesma natureza de onda se o sujeito ele for Reincidente pela prática de crime de natureza e de onda ele não tem direito não terá direito livramento condicional então Vamos

considerar que o sujeito ele seja condenado tenha uma certeza que não está julgada pelo crime de estupro praticou crime de estupro e depois ele é condenado pelo crime de roubo uma jornada pelo emprego de arma veja que nesse caso ele é reincidente pela prática de crime hediondo Reincidente pela prática de crimes da mesma natureza e nesse caso não será possível a concessão do livramento condicional Então essa essa distinção dessa reincidência se é residência específica esses genéricas ainda mais em torno nesses dois institutos na restritiva de direitos e No livramento condicional um monte de Reincidente é

o cara talentoso é o cara do talento cara é muito talentoso é o cara aquele que ele registra várias sentenças condenatórias transitadas em julgado é o cara que cometeu um delito foi definitivo condenado não contente cometer um novo devido e ele é definitivamente condenado e assim por diante a regra é que é possível sim desde que isso é uma orientação jurisprudencial não está na lei não está na lei isso o STJ STF que considera uma possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e agravante da reincidência porque esse esse essa essa situação ela não

está prevista no artigo 67 do Código Penal só que o STJ e o STF consideram que o fato de sujeito ter confessado em série-se na personalidade da gente ou seja ele estaria estaria se adequando ao artigo 67 do Código Penal no item lá no vetor personalidade do agente então de regra o que que acontece o juiz ele verificando que o sujeito ele é reincidente e ele confessou espontaneamente o juiz é zero a zero não vai nem agravar não vai nem atenuar vai compensar a discussão que estabelece E se o cara for muito Reincidente se o

cara registrar contra si várias se condenatórias pode haver essa compensação o STJ também tem posição no sentido de que se o cara for multi Reincidente não terá essa compensação ou seja o STJ vai ter que agravar a pena mais do que atenuar pela confissão mas cuidado desde que verificando-se também o caso concreto não é uma regra absoluta do tipo o cara é multi Reincidente e pronto o cara registra contra si duas vezes natória pronto não tem dieta compensação depende do caso concreto é a tendência do STJ Então se o juiz de meio grau que conhece

o processo que analisou o caso não se tornar no caso concreto ele realizar compensação de forma fundamentada chegando no STJ o STJ não está fundamentada a decisão o juiz verificando o caso concreto que estava perto dos fatos considerou que era caso de compensação e o STJ acaba acaba a a não acolhendo os argumentos defesa não a colonizar documentos do ministério público e mantendo E mantenha compensação mas de novo depende do caso concreto ela em várias decisões do STJ diria que a maioria em que um multi Reincidente nesse caso não haveria compensação só para ressaltar para

quem tiver interesse Então nesse tema multi reincidência o STJ editou tem uma repetitivo 585 é professora Arnaldo agora a gente vai se referir detalhadamente as causas de aumento ou de diminuição da pena que é a terceira fase da dosemetria quando o crime não chega a ser totalmente Consumado a uma causa de diminuição relativa a tentativa como é que ela deve ser aplicada a causa de diminuição da tentativa né tá lá no Artigo 14 parágrafo único legislador estipula é um critério aí de diminuição de um a dois terços né Lembrando que aqui né O legislador ele

adota a teoria objetiva temperada né porque o parágrafo único coloca assim salvo disposição encontrar então Tem situações por exemplo nos delitos de atentados que a pena naquela modalidade tentada é a mesma do crime Consumado Então você pega lá por exemplo um pouquinho do artigo 352 do Código Penal que o próprio na própria conduta ali proibitivo na própria conduta proibida é tem ali a evasão ali a própria tentativa também ela é punida né da mesma forma então tirando esses casos né que são mais raros mas a tentativa ela funciona ali como uma causa de diminuição de

pena de um a dois terços então vejam que aqui nas causas de aumento de diminuição Diferentemente das agravantes Diferentemente das circunstâncias judiciais lá do artigo 59 aqui você tem é um patamar Você tem uma fração determinada em lei né Então aí já muda de figura aqui por exemplo a pena ela pode abaixar do mínimo legal ou até mesmo aumentado o máximo legal dependendo da causa de aumento de diminuição E essas causas estão espalhadas tanto na parte geral na parte especial a questão da tentativa né então você tem uma margem de um a dois terços por

juízo reduzir a pena da tentativa não há um critério legal mas aqui já temos nessa consolidadíssima né no sentido de proximidade da consumação então quanto mais próximo da consumação a redução pela tentativa é menor então por exemplo Imaginem lá é um homicídio tentados né que o sujeito por exemplo ele deu um disparo só disparo nem sequer chegou a tocar na vítima ali não produziu qualquer tipo de lesão então Muito provavelmente a redução né então você tem pelo de um terço a dois terço então um terço metade e 2/3 Então nesse caso é que a gente

chama ali de uma tentativa Branca né que não teve ali qualquer tipo de lesão Muito provavelmente a redução vai ficar no máximo de dois terços agora se você pegar uma situação contrária em que o sujeito ele deu mais de um disparo e que ele é atingiu a vítima que a vítima por pouco ela ela não faleceu você já tem uma diminuição menor então aqui em que pede não tem uma lei estipulando Ela ali ela dá esse balizamento né de um terço a dois terço ela não colocou o critério mas aqui nesse ponto doutrina deficiência consolidado

no sentido de proximidade da consumação quanto mais próximo da consumação a redução ela tende a ser menor e quanto mais da consumação a redução tende a ser maior né então eu já tive casos por exemplo de Júri né de homicídio tentado e que o réu foi condenado Mas enfim pegava ali o laudo do perito né aí o perito dizendo que a vítima não teve perigo de vida né que a lesão que ela teve não teve perigo de vida então o juiz por exemplo reduziu no mínimo que era um terço eu com base É nesse lado

já consegui reduzir não no máximo de dois terços porque teve lesão mas pelo menos em metade então é um critério é que pode ser utilizado essa questão da proximidade da consumação Professor nidal Então como exemplo de causa de aumento previsto no próprio tipo penal nós temos a lei de drogas que ela estabelece a causa de aumento quando a mercancia Ou seja a comercialização ela ocorre nas imediações de determinados locais como por exemplo as escolas como é que ocorre essa aplicação conforme precedentes do STJ agente adora exemplos de pena prevista do artigo 40 inciso 3º da

Lei 11.343 2006 que a lei de drogas e é curioso porque quando se trata desse tipo desse tipo de Claudio aumento de pena pode gerar a impressão de que só incidirá esta causa de pena se o traficante aquele que está comercializada droga próximo a uma escola tiver como como o objetivo vender para aqueles que estudam na escola isso não é verdade não é bem assim não porque esta causa de aumento de pena ela vai incidir porque ela é um objetiva ela incide com pelo simples fato de o rapaz ao agente estiver começando droga próximo ao

estabelecimento escolar ainda que o público-alvo não seja um estudante então só o fato de ele estar comercializando droga próximo uma escola e o usuário não seja um aluno na escola já incide esta esta causa de aumento de pena então vejam que não é necessário a comprovação do solo do agente em vender para o público que está inserido na escola aos estudantes basta que ele esteja vendendo próximo a uma escola também isso aconteceu situações inusitadas agora eu tava fazendo uma análise da jurisprudência tem um tem uma exceção tem um porém aí nesse nessa época de pandemia

nesse período de pandemia aonde as escolas estavam fechadas e nós estávamos todos em casa o STJ considerou que é um cara que estava praticando a mercancia de drogas começando drogas próximo a uma escola fechada por conta da pandemia Não incidiria essa causa de aumento de pena mesmo que curioso nesse caso específico STJ considerou como a escola estava fechada como nesse caso aqui a tutela que a tutela desta causa mente pena não estava sendo colocada em perigo já que não havia funcionamento nenhum naquela escola não insidiria esta causa de aumento de pena Isso é uma situação

peculiar em decorrência do que nós acabamos recentemente vivendo nesse caso nesse caso que era pandemia nos causou em decorrência desta ausência absoluta de pessoas e de funcionamento das escolas não incidiu professor nidal para a gente finalizar a nossa conversa eu gostaria de saber qual então havia adequada para se questionar ou se requerer o exame da dosemetria da pena seria o habeas corpus de regra ele não é um instituto um remédio adequado para reavaliar a pena que foi que foi imposta pelo juiz de primeiro grau a não ser segundo orientação também do STJ no qual eu

concordo meu livro eu coloco isso que tenha uma flagrante ilegalidade né Vamos considerar que o juiz por exemplo ele não observou critério trifásico ou que o juiz da ler a pouco ele está pulou os limites na segunda fase do da fixação da pena é uma ilegalidade uma desproporcionalidade aí segundo excepcionalmente seria possível a rede discutir a transmitir a pena mas de novo em situação excepcional quando nós estivermos em flagrante ilegalidade em outro não sendo esse caso por meio de um recurso de apelação e não provido e não for uma decisão unânime vai para um recurso

especial no STJ se for decisão não unânime por meio de embargos influentes aí nas vias Ordinárias de recursos até chegar no STJ se caso for no STF por meio de habeas corpus absoluta exceção Ok hoje você entendeu direito sobre dosemetria da pena quem explicou os principais aspectos desse assunto foi a professora Arnaldo Quaresma a quem eu agradeço mais uma vez a participação aqui no nosso programa de hoje professora Arnaldo muito obrigada então eu que agradeço sempre bom né a gente participar de oportunidades como essa quando a gente pode debater o direito e esse tema né

da dosimetria da pena que é um tema que né muitas discussões muitas divergências inclusive né então sempre bom a gente oportunizar esse tema para debate é claro contribuir com a justiça e contribuir com o aprendizado aí dos alunos e dos nossos telespectadores então agradeço agradeço agradeço ao STJ e o programa entender direito pelo convite e sempre que estamos à disposição Muito obrigado então eu também agradeço os esclarecimentos e a participação do professor nidal armado aqui na entender direito professor me dá muito obrigada vida Fátima Eu que agradeço a você ao convite e ao entender direito

de nos proporcionar possibilidade ainda que de uma via remota né de nós trocarmos algumas ideias de nós debatermos em ter uma absolutamente importante e divergente como A dosimidia da pena e participar também de um programa de um programa que inserido dentro de um cenário como do STJ para nós é motivo de orgulho de muita a honra e já nos colocando me coloca à disposição em outros em outros episódios e assim for o entendimento de vocês e espero que sinceramente nós temos ouvintes tenham entendido esse essa Gama de informações que nós acabamos transmitir para vocês porque

foram bastante informações eu tava brincando não é nada não é foi quase um semestre aqui eu não teria da pena na universidade também é quase um semestre aqui que a gente tentou tentou sintetizar nesta hora e hora e pouco de Podcast Espero que você Fátima esteja satisfeito espero que vocês pessoal que estão nos ouvindo o que o que nos irá ouvir na sequência tem entendido e que nós não tenhamos atrapalhar da vida de vocês a compreensão de vocês imaginadoramos a aula e se você quiser conferir novamente este e outros programas basta acompanhar a programação da

TV Justiça e da Rádio justiça e acessar o canal do STJ no YouTube Além disso estamos nas principais plataformas de Podcast é isso pessoal a gente se encontra [Música]