Regras e princípios: Ronald Dworkin vs Robert Alexy e o triunfo da ponderação no Brasil

regras e princípios hoje em dia ninguém mais fala em Norma Jurídica né em ler então né virou coisa do passado antigamente o direito era um leis hoje em dia nem se fala mais inglês que se fala em regras e princípios no positivismo clássico se falava inglês no neopositivismo de Kelvin começou a falar em normas né como o resultado de uma interpretação construtiva do direito e hoje se fala em regras e princípios mas o que significa regras e princípios né existe na verdade dois conceitos diferentes sobre regras e princípios um conceito é o de Ronald do

working que é o cara que inventou essa distinção lá na década de 60 Olha como faz tempo né do working fazendo uma crítica ao positivismo de Heart ele estabeleceu essa distinção para demonstrar que diante dos casos difíceis ele chamava na época né os hard cases os juízes Às vezes recorrem a princípios e moralidade política e às vezes recorrem a princípios de políticas polices né E que na verdade quando se trata de casos fáceis se resolve conforme as regras né do direito então do work vai propor pela primeira vez na história né Essa distinção entre regras

e princípios enaltecendo a importância dos princípios de moralidade política como os principais vetores né de uma compreensão correta substancial hermenêutica né do direito mas o conceito hoje que se utiliza nas esmagadora maioria né do da situações no Brasil não é esse conceito do orking é um conceito que vem da teoria de direitos fundamentais e Robert Alex porque Robert Alex pega essa distinção do working entre regras e princípios mas ele vai propor uma profunda transformação do conceito de princípios tá regra é mais ou menos o mesmo conceito não há muita diferença Tá mas o conceito de

princípio para Robert Alex é muito mas muito diferente do conceito de princípio de Ronald working certo só para você ter uma ideia princípio do orking somos princípios de moralidade política que são aquelas convicções inscritas na história de uma comunidade política enquanto que para o Robert Alex e princípios não são fundamentos são mandados otimização são objetivos a serem alcançados na melhor medida possível tá princípio em Robert são valores não são exatamente princípios né como essa palavra designa algo que tá no início algo que faz parte de um fundamento né do direito pelo contrário em Robert Alex

o princípio tem a ver com um objetivo com valor com aquilo que nós queremos Para o Futuro Mas por que que ele propõe essa transformação tão importante né no conceito de princípio é que Robert Alex está preocupada com a questão das colisões entre preceitos fundamentais então para ser possível uma ponderação de princípios ele precisa transformar o conceito de princípio o princípio antes entendido como a cláusula pétreaa como uma Norma absoluta uma Norma hierarquia superior e diretamente superior ele tem essa transformação agora na teoria do Robert Alex no sentido que o princípio agora ele é um

objetivo e justamente por ser um objetivo se torna possível fazer a ponderação a otimização né por isso que o conceito princípio Robert Alex é objetiva ser alcançado na melhor medida possível entende um mandado de otimização perceberam a diferença Então pessoal tem que ter muita atenção quando a gente fala de regras e princípios se a gente tá usando o conceito do working que é uma linha hermenêutica bem diferente né dessa desse conceito de reggae princípio da linha do Robert Alex que tem uma preocupação mais metodológica né ligada a ponderação de princípios em Estados de colisão tá

qualquer questão né que a gente tem levantado assim é que esse conceito de princípios como mandado de otimização pessoal ele é ele é ele é complicado quando a gente tá pensando em direitos fundamentais no país tão desigual como o Brasil né porque se tu consegue princípios não mais como fundamentos incondicionais de uma ordem jurídica historicamente né construída como resultado de lutas como resultado de um jogo de forças né políticas importantes a gente passa agora entender princípio como um objetivo a ser alcançada na melhor medida possível e isso significa em outras palavras a possibilidade de uma

relativização dos direitos fundamentais tá então aquela noção de cláusulas pétreas né que vem de uma compreensão neoconstitucionalista do direito ela sofre agora uma profunda transformação porque os princípios agora não são mais cláusulas pétreas eles são objetivos a serem alcançados na melhor medida possível for possível Ok realiza se não for possível né Tu pode ter então agora uma elasticidade no grau de efetividade né no grau de efetivação desse princípio numa ordem constitucional concreta tá lembrem que o conceito de princípio como normas e hierarquiamente superiores esse já ficou para trás dentro dessa teoria tá o outro conceito

princípio como normas cuja linguagem é mais abstrata né é mais genérica e as regras como normas cuja linguagem é mais concreta mais determinada também não é mais isso critério né que se utiliza hoje dentro dessa perspectiva de Robert Alex tá e a própria noção também de princípios como aqueles que o próprio positivismo jurídico próprio direito né expressamente define com princípio também fica fora desse novo conceito né dessa nova sistemática porque ao definir princípio como mandados otimização o conceito princípio agora ele se desloca também para um outro critério tá que é o critério da possibilidade de

graduação desse direito a possibilidade de tu compreender a efetividade dele dentro de uma relação de elasticidade por exemplo se a gente pensar no princípio da dignidade dignidade reparem é um direito que é possível conceber ele como tendo uma um grau de eficácia maior ou um pouco menor então Em algumas situações nós temos mais dignidade outra a gente pode ter um pouco menos de dignidade certo Liberdade também é um princípio nessa perspectiva porque a liberdade na nossa casa na nossa esfera privada né Ela é maior do que a mesma liberdade que nós temos quando a gente

tá por exemplo num espaço público né uma esfera política da comunidade percebem então aquilo que nós podemos fazer dentro da nossa casa nós temos um espaço maior de liberdade na Esfera privada do que nós temos né quando a gente está diante de uma restrição de uma ordem pública né na rua um espaço político e assim por diante então repara que a liberdade é um princípio não porque não não porque o próprio direito positivo afirma ligado com princípio Mas porque é possível pensar nessa liberdade dentro dessa perspectiva de graduação né Tu pode ter um pouco mais

para ter um pouco menos tá direitos sociais em geral serão princípios dessa forma né a saúde tu pode ter um pouco mais podendo pouco menos né educação a qualidade da educação pode ser um pouco melhor pode ser um pouco pior em momentos de crise econômica tu tem tu aceita justificativas para reduzir né Essa amplitude do direito à educação a saúde ao Esporte ao lazer e etc tá em momentos de abundância então tu pode pensar em conseguir um grau defetividade maior esses direitos por exemplo tá e já princípios como vida né vida já não é mais

um princípio nessa teoria porque vida não é um conceito que ou você que você pode ter um pouco mais um pouco menos tá dignidade da vida sim você pode ter um pouco mais pode ter um pouco menos aceita uma elasticidade Mas a vida pelo menos em termos né do conceito biológico que nós tivemos o direito hoje né um conceito de vida isolado ainda de uma dimensão social tá vida é uma coisa que eu você tem ou você não tem por isso que a vida é uma regra e não um princípio Tá mas não pense em

como antigamente que Princípio São superiores as regras não existe isso tá tanto em door que enquanto em Robert Alex princípios e regras Eles estão numa relação horizontal tá então quando a gente pensa por exemplo em regras constitucionais como é o caso do direito à vida tá essa regra é uma questão de tudo ou nada certo para que vida tu não pode ter um pouco mais um pouco menos vida não é um objetivo a ser alcançado na melhor medida possível né vida é uma regra porque ou você tem ou você não tem tá é a regra

de trânsito né ou você está acima do limite ou você está dentro do limite de velocidade você não pode estar mais ou menos acima do limite de velocidade entende por isso turma que há uma profunda transformação muito interessante acontecendo ao se utilizar né esse conceito aqui no Brasil que vem da teorias fundamentais e Robert Alex que é essa noção de ponderação de princípios né essa noção de princípios como mandados otimização e o que nos preocupa é pensar que essa teoria ela é muito boa para o status quo certo ela é uma teoria que ao relativizar

direitos fundamentais em razão de uma boa razão de viver esse passagem né da questão das colisões tá ela permite relativizar direitos fundamentais Em uma sociedade que é muito desigual tá então a gente fica pensando né poxa E se o Brasil aplicasse o currículos e do working por exemplo como fundamentos incondicionais né de uma ordem jurídica percebe talvez a nossa realidade seria diferente né E aí então o país desiguais parece que são países que têm uma certa predileção né porque teorias como essa né que relativizam direitos fundamentais tá então é uma questão a ser pensada né

que a gente gostaria de compartilhar e colocar isso né em discussão [Música]