Embargos à Execução Fiscal | 2020 | Prática Tributária

o olá eu sou professor alexandre mazza e hoje eu vou falar de embargos à execução fiscal e e aí tá bom essa crise da quarentena ea desaceleração da nossa economia trazem uma oportunidade única para quem tá na advocacia em direito tributário por quê porque as empresas estão raciocinando de um jeito que é muito complicado aquela ideia de que como elas não tem dinheiro em caixa elas param de pagar tributo a uma conversa que existe por aí de que o empréstimo mais fácil que tem para se fazer é parar de pagar tributo porque o estado demora para cobrar acontece que essa é uma postura que gera muitas consequências negativas para o nosso cliente e hoje a causa tributária número um dos grandes escritórios e também dos escritórios em direito tributário de menor porte é entrar na justiça para conseguir alguma liminar ou tutela e nada impedindo que o fisco cobre os tributos nesse período de crise e essa é uma grande oportunidade que nós temos de oferecer serviços para pessoas físicas e jurídicas que estão nessa situação precisando suspender as atividades do fisco de cobrança efetiva do tributo pelo menos nesses meses de desaceleração bom eu escolhi falar hoje sobre os embargos à execução fiscal você deve saber que a execução fiscal no brasil é uma ação judicial de cobrança utilizada toda vez que o estado toda vez que o poder público tiver que cobrar um crédito de alguém a execução fiscal no brasil ela é regulada por uma lei a lei 6. 830 de 80 que já é uma lei bastante obsoleta ela foi aprovada moon e antes do desenvolvimento da internet quando não existia processo eletrônico então é uma lei bastante superada o que as pessoas não sabem é que a lei de execução fiscal ela não é utilizada apenas para cobrar créditos de natureza tributária você deve lembrar aqui tributária e fiscal significam a mesma coisa então se a gente nos deixar impressionar pelo nome da lei lei de execuções fiscais a gente pode ficar com a impressão de que ela só pode ser usada para a cobrança de tributos mas esse é um erro bastante frequente todos os créditos que o poder público tem frente terceiro são cobrados pelo rito da lei 6. 830 de 80 então não é apenas uma lei de execução fiscal é uma lei de execução de qualquer crédito público por exemplo vamos supor que o seu cliente sofra lavratura de é de infração e imposição de multa mas não necessariamente de natureza tributária é uma multa da vigilância sanitária uma multa por irregularidade em obra uma multa por infração ambiental essa multa será cobrada pelo rito da lei 6.

830 embora essas multas não tem natureza tributária um outro exemplo muito importante na prática da advocacia um cliente que teve contra si uma decisão de tribunal de contas quando o tribunal de contas condena alguém a fazer um ressarcimento a realizar um pagamento reparatório de um prejuízo causado nós chamamos essa decisão do tribunal de contas de imputação de débito ou tribunal de contas vai lá decidi pela existência de uma irregularidade no uso de verbas públicas e dá uma decisão de imputação de débito essa decisão ela o dever de pagar que vai ser cobrado por execução fiscal o tribunal de contas propõe a execução fiscal por meio da sua procuradoria e cobra pelo rito da lei 6. 830 mas que não tem esse crédito natureza de tributo em conclusão toda vez que o poder público tiver um crédito para receber de alguém a forma de cobrar judicialmente esse crédito é pela lei 6. 830 a lei de execuções fiscais independentemente se o crédito é fiscal ou não bom um direito tributário até a situação do cliente chegar numa execução fiscal tem muita coisa que já aconteceu vamos relembrar rapidamente como que é o rito de cobrança de tributos no brasil bom tudo começa com aprovação de uma lei que institui o tributo que cria o tributo então essa lei define que nós chamamos de hipótese de em e por exemplo auferir renda é a hipótese de incidência do imposto de renda o passo seguinte é alguém realizar a conduta descrita na hipótese então determinada pessoa auferiu renda ou seja teve um acréscimo patrimonial quem realiza a conduta descrita na hipótese de incidência praticou chamado fato gerador e aí com ocorrência do fato gerador o indivíduo que realizou a conduta passa a ter uma relação jurídica com o físico que nós chamamos de obrigação tributária aí o fisco quando a obrigação tributária já surgiu o físico tem que dar um valor exato para o objeto da essa obrigação que que o fisco faz ele realiza um lançamento o lançamento é o ato administrativo privativo do físico e que define o valor exato da dívida efetuado o lançamento contribui é aquele sujeito que realizou o fato gerador é notificado para pagar e ele terá o prazo de 30 dias para efetuar o pagamento é contribuinte paga o tributo o crédito se extinguia ea história acaba mas normalmente quem nos procura no escritório é porque não fez o pagamento ou fez o pagamento a menor e aí qual que é a sequência do devido processo legal de cobrança o físico constatando que o pagamento não se deu dentro do prazo de 30 dias da notificação o fisco vai inscrever esse devedor numa lista que nós chamamos de dívida ativa antigamente a dívida ativa eram uns livros em que os servidores do fisco lançavam a mão as informações da dívida do devedor e tudo que fosse necessário para posterior cobrança judicial e hoje a dívida ativa um sistema eletrônico em que os servidores do fisco lançam simplesmente as informações sobre a dívida e a respeito do contribuinte uma vez inscrito o nome do devedor em dívida ativa o físico precisa formalmente declarar que ele escreveu ele vai ter que num ato administrativo falar assim olha eu escrevi em dívida ativa o fulano tal uma empresa x esse ato formal chama certidão da dívida ativa ou simplesmente se de bom essa cda ela vai funcionar como petição inicial e título executivo da ação de cobrança de posse dessa cda o próprio físico procura o poder judiciário lembrando que o física mais estrutura do poder executivo então o disco vai lá ele parte do poder executivo entra com uma ação judicial essa ação é a execução fiscal muito bem quando um cliente nos procura no escritório com a citação de uma execução fiscal com a ordem judicial para que ele apresente uma defesa muita coisa já aconteceu na vida desse cliente ele já realizou fato gerador já houve o lançamento definindo o valor exato ele já foi notificado para pagar em 30 dias não realizou o pagamento já uva inscrição em dívida ativa já foi expedida a cda e o fisco já entrou com a execução não existe portanto propositura de execução fiscal que caia do céu sempre haverá um histórico da cobrança desse valor primeiro na via administrativa e só depois com essa medida drástica que a propositura da execução fiscal é interessante notar que quando a execução fiscal foi proposta já existem contra o nosso cliente contra o devedor dois atos administrativos com presunção de legitimidade o lançamento ea certidão da dívida ativa tanto lançamento quanto a cda são atos administrativos e como atos administrativos que são possuem os atributos típicos do ato inclusive a presunção de legitimidade não sei se você lembra dando aqui uma colher de chá de direito administrativo a presunção de legitimidade é um atributo que todo ato administrativo tem e significa que até prova em contrário o que está dito naquele ato é considerado o verdadeiro se alguém quiser afastar a presunção de legitimidade de um lançamento ou de uma cda o interessada em afastar essa presunção no caso o devedor é que o ônus da prova é ele que tem a atribuição de demonstrar a irregularidade isso chama presunção de legitimidade portanto quando o fisco entra com a execução fiscal existe o que eu chamo de uma dupla presunção de legitimidade estabelecida pelo ordenamento no sentido de que o fisco tá certo a primeira presunção de legitimidade vem do lançamento segundo a presunção de legitimidade vem da cda o que significa dizer que a situação tá complicada mesmo para o cliente bom na prática tributária existem basicamente duas formas de defender o cliente em uma execução fiscal um óleo tradicional de defender o cliente na execução fiscal é opor embargos à execução e os embargos são meio natural de defesa do contribuinte no rito da execução fiscal curiosa o tiozinho embargos não tem natureza de contestação os embargos na verdade são uma nova ação que o contribuinte propõe contra o fisco então veja que situação curiosa o físico propõe a execução fiscal contra o devedor não a contestação nessa execução fiscal o contraditório se estabelece por uma ultrassom judicial de sinais trocados o contribuinte que virou entre aspas réu da execução fiscal agora entrará como autor entre aspas também de uma ação contra o físico e essa natureza que os embargos tem de ação judicial de uma nova ação autônoma em relação à execução fiscal essa natureza produz algumas consequências is a consequência mais importante da natureza que os embargos tem de ação autor e é que toda vez que o juiz por qualquer razão julgar improcedentes os embargos ele tá sentenciando ele está extinguindo uma ação por isso cabe apelação contra decisão que nega seguimento que julga improcedentes os embargos se os embargos tivessem natureza de contestação a decisão do juízo rejeitando os embargos seriam a interlocutória irrecorrível por agravo mas não se os embargos são o mação se o juiz rejeita o steam e ele tá sentenciando e por isso que cabe uma apelação os embargos à execução tem previsão expressa no artigo 16 da lei 6.

830 de 80 que é a lei de execução fiscal no entanto o artigo 16 faz uma exigência muito rigorosa para que o contribuinte possa a embargos essa exigência é a necessidade de garantia do juízo ou seja em termos práticos o cliente para embargar a execução ele tem que oferecer algum bem a penhora quase sempre a garantia do juízo para embargar a execução se dá por meio do oferecimento de bens a penhora e se o contribuinte não garantir o juízo ele não pode nem entrar com os embargos os embargos serão rejeitados liminarmente ah e por quê que além de execução fiscal no artigo 16 exige que o contribuinte para se defender tem que garantir o juízo essa é uma forma que o legislador encontro de estabelecer uma espécie de uma boa-fé do contribuinte que tem com trace uma dupla presunção de legitimidade e primeiro lugar do lançamento em segundo lugar da cda que são os dois atos administrativos anteriores à propositura da execução fiscal então numa espécie de uma exigência de boa-fé o legislador diz assim olha contribuinte a situação para você já tá muito complicada e o ordenamento jurídico tenho praticamente certeza de que o fisco tá com a razão quando ele entra com execução fiscal então desordenamento você contribuinte terá que para se defender mostrar a sua boa-fé e garantir o juízo de modo que se você o bebê os embargos à execução o fisco pode de alguma maneira ou adjudicar esse bem penhorado que é pegar para si o bem penhorado ou promover uma venda judicial para liquidação daquele bem entrega do produto da venda para o físico então é um jeito de entre aspas facilitar a futura quitação do crédito tributário o problema é que essa exigência de garantia do juízo para embargar a execução é uma exigência muito drástica do ordenamento eu sempre defendi que essa exigência de garantia do juízo ela fere o princípio do livre acesso ao judiciário por que você não pode fechar as portas no judiciário alguém que não tenha patrimônio para garantir e entrar com os embargos à execução as ações de erro material do fisco na expedição da cda por exemplo eu já conheci casos em que uma dívida pequena sei lá de mil reais de iptu se transformou numa dívida enorme de por exemplo 1 milhão de reais porque houve um erro de digitação na cda e aí o contribuinte jamais teria condição de garantir o juízo no valor desse sim a dívida originária numa dívida de pequeno porte e é injusto você fechar as portas do ordenamento para alguém que não tem patrimônio para se defender quando deveria ser o contrário judiciário deveria até privilegiar o meio de defesa em favor de alguém que é economicamente hipossuficiente é uma norma que eu sempre considerei inconstitucional essa que exija a garantia do juízo para se defender na execução fiscal tudo bem pô a exigência rigorosa que a lei de execuções fiscais faz estabelecendo que para o contribuinte se defender embargando a execução ele tem que garantir o juízo a doutrina ea jurisprudência criaram uma forma alternativa de defesa do contribuinte em execução fiscal essa forma alternativa é a exceção de pré-executividade a exceção de pré-executividade ela nasceu como um modo alternativo e como o próprio nome diz um modo excepcional de defender o contribuinte em execuções fiscais especialmente quando esse contribuinte de forma comprovada não tem patrimônio para garantir o juízo e portanto não vai conseguir embargar a execução entre tantas diferenças dos embargos para exceção de pré-executividade merece destaque há uma diferença fundamental na exceção de pré-executividade não é preciso garantir o juízo daí a distinção muito clara se o cliente tem patrimônio para garantir o juízo a gente utiliza o meio normal de defesa que a oposição dos embargos e agora se o cliente comprovadamente não tem patrimônio para garantir o juízo a gente entra com exceção de pré-executividade o problema é que a exceção de pré-executividade ela nasceu como um instrumento muito justo muito apropriado para defender clientes que não tem patrimônio para garantia da dívida e portanto não consegue embargar só que o uso da exceção foi avacalhado na prática o que começou a acontecer é que como a utilização da exceção de pré-executividade não gera um ônus para o cliente usa advogados começaram a entrar com exceção de pré-executividade em vez dos embargos mesmo quando o contribuinte tinha condição de garantir o juízo e isso fez com que o judiciário passasse a torcer o nariz para o uso da exceção de pré-executividade porque aquilo que era uma a secundária uma forma excepcional de defesa do contribuinte passou a ser a regra geral transformando a necessidade de garantia do juízo lá no artigo 16 da lei de execuções fiscais em um dispositivo que é uma letra morta é por isso que hoje é muito raro conseguir efetivamente paralisar a execução fiscal por meio de uma exceção de pré-executividade raramente o judiciário aceita que o devedor se defenda por meio da exceção de pré-executividade e aí o que acontece é que execução fiscal vai correr sem nenhuma espécie de contraditório sem que o contribuinte possa se manifestar nos embargos à execução é interessante porque os embargos à execução se sujeitam a dois prazos que são únicos no nosso ordenamento o contribuinte tem cinco dias para garantir o juízo e uma vez garantido o juízo ele tem 30 dias para opor os embargos ou seja cinco e trinta dias a execução fiscal é o único rito brasileiro com prazos estão distantes um do outro cinco e trinta dias é uma questão muito importante também que envolve os embargos à execução fiscal e para qual chama sua atenção na prática tributária como os embargos pressupõe a garantia do juízo a lei de execuções fiscais sempre foi interpretada no sentido de que os embargos à execução automaticamente quando opostos com garantia do juízo suspendem o rito da execução fiscal então o juiz para execução fiscal e decide antes da execução fiscal os embargos o porém há cerca de dez anos atrás o stj começou a entender que a simples oposição de embargos à execução mesmo com juízo garantido não teria o efeito automático de paralisar de suspender a execução fiscal essa foi uma interpretação absurda que o stj deu a um dispositivo do código de processo civil anterior ao novo cpc dispositivo esse que dizia que nas execuções comum não as fiscais nas execuções comum a oposição de embargos não produziriam o efeito automático de suspender a execução que que o stj fez ele aplicou esse dispositivo da norma geral que era o código de processo civil a um procedimento específico que é o de execução fiscal e que tem uma lei própria que nunca previu essa exigên é de requerimento expresso para que os embargos suspendem a execução fiscal e mais além de execuções fiscais 6. 830 é de 1980 ela é portanto posterior ao código de processo civil anterior que era de 1973 portanto além de execução fiscal ela é posterior e específico em relação ao cpc antigo de modo que qualquer pessoa que estuda a teoria geral do direito sabe que uma norma posterior específica prevalece sobre uma lei geral e anterior não havia razão nenhuma para o stj considerar que a oposição de embargos na execução fiscal não teria o poder automático de suspender execução com entrada em vigor do novo código de processo civil em 2 a 15 esse entendimento do stj continuou a se aplicar na prática e hoje a gente vive essa situação complicada mesmo garantido o juízo mesmo oferecendo bens a penhora para conseguir opor os embargos o juiz não consegue efeito suspensivo automático cabe a nós advogados provarmos que estão presentes os requisitos para o efeito suspensivo dos embargos a esses requisitos estão no artigo 919 parágrafo 1º do código de processo civil que não trata de execução fiscal trata da execução em geral então esse dispositivo não poderia ser aplicado a execução fiscal porque a lei 6. 830 ela é específica para execução fiscal e ela não estabelece essa necessidade de modo que é um absurdo a orientação do stj e que hoje se aplica na prática de que a oposição de embargos à execução fiscal não teria o efeito automático de suspender a execução nós temos que pedir a concessão de efeito suspensivo e fazer a prova dos requisitos do artigo 919 parágrafo 1º do cpc grosso modo nós podemos entender que esses requisitos para a concessão do efeito suspensivo nos embargos são os mesmos requisitos exigidos para a concessão de uma liminar a tutela antecipada fumus boni iuris e periculum in mora agora se o juiz não aceita o nosso pedido de efeito suspensivo nos embargos acontecerá o absurdo do juízo tá garantido ea execução fiscal continuar tramitando bom outra consideração importante os embargos à execução fiscal eles não podem ser decididos por um juiz diferente do juiz que está encarregado da execução por isso que quando a gente protocola uma peça uma petição inicial de embargos à execução a distribuição desses embargos não é livre nós costumamos falar que os embargos à execução fiscal são distribuídos por dependência a execução de modo que eles têm que ser julgados pelo mesmo magistrado que está encarregado do processo de execução e quando não existia processo eletrônico isso era feito na prática nos cartórios nas serventias judiciais amarrando os autos da execução fiscal junto com os embargos e aí o juiz desse dia os embargos produzindo efeito direto também na execução e os embargos fossem julgados procedentes a execução seria extinta mas que os embargos fossem julgados improcedentes a execução fiscal avançaria sobre o patrimônio do devedor bom em termos práticos existem várias formas de utilização da exceção de pré-executividade como meio alternativo de defesa do contribuinte em uma execução fiscal uma primeira forma de utilização da exceção de pré-executividade é como uma espécie de uma preliminar nos embargos digamos assim o que eu ponho os embargos garantido o juízo mas pede para o juiz liminarmente analisar a exceção de pré-executividade se o juiz aceita exceção de pré-executividade a gente levanta o bem que foi dado em garantia é essa é uma primeira forma uma segunda forma de usar a exceção de pré-executividade é o mundo é exceção junto com os embargos ou seja a gente protocola em iniciais diferentes as duas peças e aí se o juiz aceita exceção de pré-executividade ele desconsidera os embargos ea gente consegue defender o contribuinte sem um ônus de entregar um bem a penhora e uma terceira forma de usar a exceção de pré-executividade é no lugar dos embargos isso acontece quando o nosso cliente não tem patrimônio para embargar o que entra com exceção de pré-executividade substituindo os embargos e tenta convencer o juiz de que a exceção de pré-executividade nesse caso produzirá os mesmos efeitos dos embargos vale dizer se ela for acatada extingue a execução fiscal é legal que você saiba também que o procedimento de cobrança de crédito tributário pela lei 6.

830 ele é um procedimento já muito obsoleto todo mundo que trabalha com direito tributário seja o pessoal do fisco ou nós advogados que defendemos contribuintes todo mundo sabe que essa lei foi aprovada numa época em que nem existia internet ainda processo eletrônico então o rito está muito superado e ele é de baixíssima efetividade para o fisco conseguir cobrar os créditos é por isso que tramitam no congresso nas há muitas propostas para atualização do rito de cobrança de créditos pelo estado algumas propostas estabelecendo modificações na lei 6. 830 e outras propostas simplesmente revogando a lei 6. 830 e colocando outra no lugar com o procedimento mais efetivo na nossa época de processo eletrônico e na era da internet um dos projetos mais avançados no congresso nacional para substituição do rito da execução fiscal é o que nós chamamos de contencioso tributário o contencioso tributário seria uma forma de cobrar o crédito tributário pela própria estrutura administrativa do físico ou seja em vez de entrar com uma ação judicial a própria receita federal a própria secretaria de finanças o fisco a própria instância dentro do poder executivo é que estabeleceria um processo administrativo e por esse processo o julgamento se daria sem precisar recorrer ao judiciário essa é uma proposta que tem um cantado muitas pessoas porque sem dúvida nenhuma daria uma agilidade em tese no processo de cobrança porém a gente tem que lembrar que se a cobrança do crédito fosse exclusivamente administrativa no contencioso fiscal a mesma estrutura e aparato que o judiciário tem que ter para tocar execução fiscal essa estrutura e esse aparato teriam que ir para o físico vale dizer o físico teria que ter capacitação técnica de seu pessoal o fisco teria que ter muito mais servidor do que tem hoje e também condições de efetivar na frança o que é difícil da gente imaginar que vai acontecer na prática fora isso a um outro impedimento constitucional o artigo 5º inciso 35 da constituição ele disse que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito esse dispositivo pode ser interpretado como uma proibição de criação de contenciosos lembra que contencioso é uma justiça separada no judiciário nós chamamos de contencioso administrativo de contencioso ambiental contencioso previdenciário contencioso fiscal qualquer hipótese de criação de uma estrutura de julgamento apartada do judiciário a e no contencioso que é o modelo que existe muitos países europeus especialmente na frança a decisão do contencioso o judiciário faz coisa julgada material se torna uma decisão imutável com o mesmo efeito que a decisão judicial produziria num país como o nosso que é de unidade de jurisdição em que todas as causas tem que ser decididas pelo poder judiciário é muito bem mais fácil do que criar um contencioso tributário no brasil atribuindo alguma estrutura do poder executivo a competência para decidir causas fiscais e proibindo o judiciário de fazer isso pelo menos em sede de execução mais fácil do que isso e sem violar o artigo 5º inciso 35 da constituição seria em primeiro lugar dar mais estrutura para o aparelho do físico mais servidores mais equipamentos mais capacitação técnica para que o fisco de posse dos instrumentos mais modernos mesmo seguindo o rito dali 6.