Conferência - Litigância estratégica em direitos humanos - Daniel Sarmento

[Música] Essa altura já. . .

Boa tarde! Eu agradeço muito ao convite ao fundo e agradeço também. Eu sou coordenador de uma clínica de direitos fundamentais que recebe recursos do fundo, então também agradeço por isso.

Eu quero conversar um pouco sobre o que é litígio estratégico, sobre o que é estratégia e como usar a estratégia para fazer litígio. Quero explicar o tipo de litígio estratégico que venho fazendo há 20 anos, mais ou menos, e que atualmente tenho feito na clínica de direitos fundamentais da UERJ, que é o estratégico no Supremo Tribunal Federal. Pois bem, eu vou me apresentar rapidamente.

Eu fui procurador da República quase a minha vida toda, por quase 20 anos. Fui membro do Ministério Público Federal. No Ministério Público Federal, coordenei durante muitos anos a área de direitos humanos no Rio de Janeiro.

Eu era procurador dos direitos do cidadão, depois fui promovido e fui para o tribunal, que é uma experiência totalmente anticlimática, pois você perde aquela atuação de ponta. Mas aí tive a sorte de que, enfim, uma grande amiga minha, Débora, começou a ter acesso à jurisdição constitucional e me chamou para elaborar a agenda das ADIs e elaborar as ações diretas de inconstitucionalidade, as arguições de descumprimento de preceito fundamental. Tivemos a possibilidade de fazer da União uma efetiva marcha da maconha, o ensino religioso em escola pública e várias outras ações.

Então, eu vi muito ali o potencial do litígio estratégico no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas comecei a ficar chateado com o Ministério Público. Assim, há pessoas maravilhosas - não fiquem chateados comigo, não. São processos muito subjetivos.

Comecei a perceber, enfim, que se no passado os direitos humanos e a tutela coletiva disputaram uma cena na agenda do Ministério Público, isso vinha deixando de ocorrer, e que o Ministério Público estava se aproximando mais do modelo punitivista, em que o foco era o direito penal e a improbidade administrativa, que são importantes também, mas que não me atraem absolutamente nada. Então, me senti mobilizado por isso e, também por outras razões pessoais, decidi criar um escritório de advocacia, em que faço a minha advocacia remunerada, etc. , e dedicar uma parte do meu tempo para litígio estratégico de direitos humanos, sobretudo pela clínica de direitos fundamentais da UERJ.

Eu já tinha esse projeto de criar uma clínica. E aí me juntei a ela; está sentada lá atrás a professora Juliana Cesária Alvim, que, em dado momento, foi eleita minha aluna da pós-graduação, representante dos alunos. Outro grupo muito legal se juntou a gente.

Nós estamos fazendo isso, acho que estamos fazendo isso com algumas ações muito importantes. A primeira ação em que o Supremo reconheceu a categoria do estado de coisas inconstitucional foi uma ação que ajuizamos, dentre várias outras do sistema prisional. Estamos elaborando outras sobre estado de coisas inconstitucional também, de temas que acredito serem absolutamente centrais no Brasil.

Então, esse é um pouco o foco da atuação. Bom, litígio estratégico é aquele litígio que tem uma preocupação com a transformação da realidade, muitas vezes para além daquele caso específico. Quando se fala de litígio estratégico, não se está necessariamente abordando apenas a atuação jurisdicional.

Existe litígio estratégico, por exemplo, no legislativo; existe litígio estratégico perante agências reguladoras; existe litígio estratégico privado. Então, há diversas modalidades de litígio estratégico. Algumas funções do litígio estratégico: às vezes, o objetivo é ganhar uma causa; às vezes, não é.

Às vezes, você pode, enfim, resolver deflagrar um litígio estratégico para chamar a atenção para um problema que estava ali ignorado pela maior parte da sociedade. Você pode querer projetar luz sobre onde antes havia sombra. Às vezes, você instaura um litígio estratégico achando que as suas chances de vencer são pequenas, mas pensando como um foco de um eventual acordo futuro.

Quer dizer, achando que com a instauração do litígio você pode eventualmente reequilibrar as forças presentes em um determinado cenário, e que isso pode proporcionar algum tipo de vantagem em uma determinada luta. Então, são diversos os objetivos que se pode buscar com o litígio estratégico. O tema aqui é litígio estratégico em matéria de direitos humanos.

Claro que eu apoio e sou militante dos direitos humanos, mas devo dizer que eu morro de medo da expressão "direitos humanos", porque é uma das expressões mais vagas que existem, assim como direitos fundamentais, que são objetos de qualquer tipo de apropriação. Então, foco aqui no Supremo Tribunal Federal: uma das piores decisões do Supremo Tribunal Federal foi uma decisão do ano passado do ministro Lewandowski, monocrática, que suspendeu uma lista de trabalho escravo, que era um mecanismo importante, premiado, etc. O fundamento foi dizer que direitos humanos não tinham contraditório, etc.

Quer dizer, o Supremo Tribunal Federal, em boa parte, matou a reforma agrária invocando direitos humanos, direito de propriedade, que está lá no artigo 5º, elencado como um direito fundamental. Então, não acho que devemos abandonar a categoria dos direitos humanos, mas acredito que ela precisa ser trabalhada e lida a partir de determinadas chaves, porque se trata de uma expressão muito vaga. Direitos humanos ou direitos fundamentais ou falar da Constituição.

. . Eu, por exemplo, não tenho essa idolatria toda pela Constituição Brasileira de 88.

Não. Eu acho que ela é um ótimo instrumento de luta, mas a Constituição de 88, que por exemplo consagrou direitos diferenciados para a empregada doméstica, foi uma das maiores opressões de gênero e raciais da história do Brasil que se manteve lá na Constituição de 88. A Constituição de 88 foi o resultado de um embate.

. . Político, num dado momento em que tiveram força decisiva, ainda os militares.

Tem muita coisa legal, então eu acho que a gente deve se apropriar da Constituição como a gente deve se apropriar desse discurso dos direitos, mas sempre com cuidado, sempre estrategicamente, já que a ideia é litígio estratégico. Tem que ser uma apropriação estratégica. Por quê?

O litígio estratégico no Supremo Tribunal Federal, quer dizer, no meu caso específico, claro que tem um fator pessoal; eu sou professor de direito constitucional, é o que eu sei fazer. Além disso, outro fator pessoal era que, desde sempre, diagnostico como um dos problemas na esfera da litigiosidade brasileira a completa assimetria, a completa disparidade de armas. Quer dizer, você tem os advogados do poder econômico, dos grandes grupos, das corporações — às vezes de servidor, etc.

— não, não é só empresas, tem também outros interesses que sempre são muito fortes e muito bem representados, e têm canais de acesso. E assim, eu, ao longo da minha vida, especialmente acadêmica, consegui algum capital cultural; conheço quase todos os ministros do Supremo, tenho acesso, consigo falar com eles. Vou tentar usar isso para causas que eu acho importantes e, de alguma maneira, mobilizar esse capital social, mas, independentemente das variáveis pessoais, eu acho que tem uma variável institucional muito importante.

Aqui, a minha fala é descritiva e não prescritiva; não é uma fala em favor da judicialização da política ou das relações sociais. Eu tenho várias críticas à judicialização da política e das relações sociais; não gosto do discurso que endeusa o poder judiciário. Compartilho de muito que foi dito na mesa anterior em relação ao caráter conservador do Poder Judiciário brasileiro e à falta de espaço, muitas vezes, para que demandas mais emancipatórias prosperem.

Compartilho de todas essas críticas, mas, do ponto de vista estratégico, não há dúvida de que o fenômeno ocorre. O poder judiciário, hoje, ganhou uma importância do ponto de vista político-social que ele não tinha no passado; eu diria que ele nunca teve essa importância na história do país. E, mais do que isso, o Supremo Tribunal Federal ganhou uma importância central, uma quantidade muito grande de temas, em praticamente todos os temas, por várias razões.

A gente tem uma Constituição que é pródiga na garantia de direitos, uma constituição que se vale, com muita frequência, de expressões vagas que têm quase que uma força gravitacional. Então, você consegue discutir quase tudo invocando essas cláusulas vagas: igualdade, dignidade, liberdade, etc. , para um lado ou para o outro.

Enfim, as pessoas começam a procurar, com muito maior frequência, o Supremo Tribunal Federal. Se a gente pensar aqui na jurisdição constitucional abstrata, para aqueles que não são formados em Direito, aquelas ações que são propostas diretamente lá no Supremo e nas quais a decisão do Supremo vale para todo mundo, a gente tinha, antes da Constituição de 88, um mecanismo muito limitado de deflagração da jurisdição constitucional, em que só uma pessoa podia fazê-lo, o procurador-geral da República, que, na época, era como se fosse um ministro de Estado, na medida em que o Presidente da República podia nomear e exonerar livremente essa autoridade. Ou seja, era irrelevante, ao fim e ao cabo, na prática, o controle abstrato.

Hoje, a gente tem, ali no artigo 103 da Constituição, um elenco que envolve um monte de gente, dentre os quais partidos políticos com representação do Congresso. Então, assim, se o partido está na oposição, é natural que ele provoque o Supremo Tribunal Federal. Entidade de classe de âmbito nacional, OAB, PGR, tá bom do jeito que tá?

Não, não tá bom. Inclusive, uma das agendas da clínica de direitos fundamentais, um dos pontos que a gente se propôs a enfrentar, é ampliar o rol dos legitimados através da interpretação do artigo 103, inciso IX. E aqui eu já compartilho algo que, eventualmente, pode ser útil para alguns de vocês aqui dentro das suas organizações: o que diz o artigo 103, inciso IX?

Quem é legitimado para ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade? O mesmo vale para as outras ações do controle abstrato: a DPF (ação declaratória de constitucionalidade) e as entidades de classe de âmbito nacional. Pois bem, o Supremo vem interpretando de uma maneira absolutamente incorreta esse dispositivo, de que entidade de classe é entidade que representa a categoria profissional ou econômica.

Então, se você tiver uma entidade nacional das mulheres, não pode ir pro Supremo; se tiver uma entidade nacional que represente os produtores de álcool, pode ir pro Supremo. Não tem nenhuma lógica evidente que a Constituição pensou em classe no sentido de categorias das pessoas da sociedade, etc. Alguns ministros — eu escrevi sobre isso — já estão citando e dizendo que concordam com isso.

Acho que é um excelente momento para se testar, né? Uma entidade de âmbito nacional… Eu posso contar, assim, dois casos em que atuei em que a ausência dessa legitimidade acabou sendo superada de uma maneira um pouco artificial, mas eu imagino quantos milhares de casos não ocorreriam. Um foi sobre união homoafetiva, quer dizer, eu coordenava lá um grupo no Ministério Público Federal para elaborar uma ação que levasse ao Supremo a união homoafetiva.

Um grupo do qual participavam muitas entidades da sociedade civil, inclusive aqui de São Paulo. Fizemos várias reuniões, etc. E tal, e o PGR, num dado momento, sinalizou que não ia ajuizar a ação.

Quem tinha mais legitimidade política e para fazer isso? Entidades do movimento gay. E você tem lá a BGLTT, ou T, não sei quantos, TS, vai variando, que é uma entidade super representativa que tá.

. . Em todos os estados, super bacana, etc.

e tal, só que o Supremo não admitiria. A pelo Estado do Rio saiu quase que por uma coincidência. Estava numa reunião no meu gabinete, e um costureiro que é muito bacana, um militante do movimento gay no Rio, Carlos Tufs, falou assim: "Ah, eu conheço o Sérgio Cabral, que apoia essa causa".

Eu nem dei bola, achei que era papo. Ligou pro Sérgio Cabral, e no dia seguinte o Sérgio Cabral liga dizendo que vai propor ação. E propor ação, agora esse caso teve sorte.

Quantos casos não têm? Quantas demandas do movimento negro não chegam ao Supremo? Do movimento de mulheres não chegam ao Supremo?

E de uma série de outros movimentos sociais não chegam ao Supremo, enquanto cada discussãozinha de tributo que afeta empresas, cada debatezinho sobre alguma questão regulatória que afeta segmentos econômicos, ou cada interferência em questões corporativas que atingem determinados grupos bem posicionados no funcionalismo, são levadas ao STF, né? Então, acho que esse é um ponto importante, uma agenda importante que vale a pena mobilização no litígio estratégico em matéria de direitos humanos. No Supremo, eu diria que hoje é a principal questão para se potencializar a atuação do Supremo em matéria de litígio estratégico de direitos humanos.

Para além disso, o que a gente diagnostica é que, enfim, o Supremo às vezes é um espaço muito bom para se lutar, e às vezes ele não é o espaço adequado para se lutar, tá? Então, assim, onde é que eu acho que o Supremo é um espaço muito bom e muito adequado para se lutar? Em temas que dizem respeito a reconhecimento e, muito menos, em temas que dizem respeito.

. . Estou usando, para quem conhece, aquela chave lá da Nancy Fraser: reconhecimento, distribuição; ela depois agregou representação, né?

Mas assim, o que a gente tem hoje? Infelizmente, eu não vou aqui dourar a pílula e vou ser franco. Talvez isso depois alguém fale mal de mim por conta disso: a gente tem o pior Congresso Nacional, sei lá, talvez de todos os tempos, né?

Acho que ele vai ser aplaudido; você tenha uma hegemonia. . .

Meu medo não é aqui, da gravação, são consensuadas. Já tem absoluta hegemonia do pensamento conservador e uma aliança muito esquisita, né? A bancada do BBB: Bíblia, boi, bala, e que um vota no do outro, etc.

e tal. Então, por exemplo, se alguém quiser avançar na agenda de gênero, não vai conseguir no Congresso Nacional, dificilmente vai conseguir no Poder Executivo. Por quê?

Porque o Poder Executivo – e é bom que se diga isso – que hoje tem muitos militantes de direitos humanos e mobilizados, e tal, os direitos humanos, essas agendas foram completamente traídas pelo Poder Executivo, que não teve nenhum constrangimento em barganhar por outras coisas, porque isso nunca foi central na sua agenda. Então, não vai conseguir também no Poder Executivo – não que o Executivo seja contra, mas que não tá disposto a comprar essa briga. Então, aonde que é o espaço de luta para isso?

O melhor espaço de luta, hoje, é o Judiciário. No Judiciário, eu acho que é o Supremo Tribunal Federal que, com todas as críticas que a gente pode fazer ao Supremo, eu acho que os ministros do Supremo talvez tenham mais sensibilidade para esses temas do que, por exemplo, um Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, por exemplo, um Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, né? Agora, eu não acho, por exemplo, que o Supremo seja um espaço muito bom para discutir questões que tocam em redistribuição, né?

Quer dizer, acho que aí há ainda. . .

Quer dizer, tá muito carregada a ideia da proteção do patrimônio, os grupos ainda têm muita força, né? Então, assim, uma parte do litígio estratégico, penso eu, é identificar onde que é bom lutar, até porque, às vezes, as derrotas são muito custosas, né? Às vezes você não entra para ganhar, mas se o teu objetivo é ganhar e se você perder, é muito ruim, né?

Então, assim, eu acho que a gente não pode dar tiro no pé, né? Às vezes, levar uma ação para o lugar errado é dar tiro no pé. Eu lembro uma vez, um deputado maravilhoso lá do meu estado, quando a gente elogia antes é porque a gente vai criticar depois, né?

Deputado João Willes, que aí ele uma vez me perguntou, que ele tava com vontade de fazer uma PEC para instituir o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Congresso. Eu falei: "Olha, eu não consigo imaginar nada pior agora do que para essa agenda do que uma derrota fragorosa no Congresso Nacional", porque depois o argumento vai ser a democracia, o povo se mobilizou, representantes do povo não querem. Então, é importante você identificar onde você vai lutar, onde você tem boas chances, onde você não tem chance nenhuma, né?

Nesse tema, por exemplo, que é essa ação que a gente ajuizou, né? Uma ação que leva em consideração todo o sistema prisional brasileiro e que se postula que o Supremo reconheça que há um estado de coisas inconstitucional que determine a realização de planos. E cautelarmente, uma série de coisas foram postuladas, uma delas, por exemplo, a liberação do FUNPEN.

Eu fiquei sabendo há duas semanas que três Procuradores Gerais do Estado foram no meu escritório para dizer: "Ó, tá sendo descumprido, a gente vai até levar isso ao Supremo". Foi liberado dinheiro, teve. .

. o Supremo deu menos do que a gente queria, mas avançou alguma coisa. Quer dizer, esse tema de preso é um tema em que o Supremo tá sensível.

Tem mostrado sensibilidade muito além, por exemplo, da sensibilidade que outras instâncias do Poder Judiciário demonstram. Então, é legal levar questões de preso pro Supremo Tribunal Federal, né? A eu fiquei com muito medo; eu tenho muito medo.

Eu, eu. . .

Há muitos anos, milito na causa quilombola. Eu tenho muito medo do Supremo na questão quilombola. Por quê?

Porque a questão quilombola mexe com terra, mexe com terra, mexe com proprietário, mexe com dinheiro. Aí eu já não tenho mais, né? Mas eu acho que tem isso de você.

. . e, eh, eu vou ser talvez um pouco antipático, mas assim, é ser menos ingênuo, é ser menos naïf.

Eu tenho a impressão de que a turma do bem que luta pelas causas e práticas, às vezes, assim, quer eh falar um negócio bonito, escrever um negócio bonito, mas tem que ser profissional, tem que fazer estratégia. Às vezes, você tem que ajustar a sua retórica, né? Eu lembro que tinham alguns parceiros com os quais eu estava trabalhando na história da DPF do sistema prisional, que queriam colocar lá um discurso de sociologia, de criminologia crítica, desmerecendo a própria ideia de pena.

Eu falei: não, essa ação não ganha. Eu quero ganhar; eu não quero escrever um texto bonito, né? Para ganhar, tem que ser estratégico, tem que ser esperto.

O outro lado é esperto, né? Então tem que pensar no que funciona e no que não funciona, eh, onde você vai lutar. Qual é o seu timing, né?

É algo eh de que os movimentos sociais que lutam pela emancipação do Brasil têm que se apropriar. E no Supremo Tribunal Federal, eu acho que tem boas coisas que é possível extrair eh da jurisdição constitucional brasileira. A gente está num momento assim muito difícil do país, num momento de múltiplas crises: crise ética, crise no campo dos direitos humanos e tal.

Mas eu também queria encerrar com uma nota de otimismo, lembrando o Mário Quintana, que dizia que, eh, se as coisas parecem impossíveis, não é razão para não querê-las, pois como seriam tristes os caminhos se não for a presença distante das estrelas. Muito obrigado.