Teoria do delito (Aula 14)

[Música] [Música] vamos continuar falando vamos terminar as escolas penais vamos começar a entrar na teoria do delito eu espero que eles me falam que vão tentar resolver o problema durante a aula então espero que pelo menos a segunda parte da teoria do delito a gente já tem os slid senão a gente vai sem eles agora sim a gente começa retomando a passada e dizendo eh da evolução das escolas a gente parou num momento de involução não é a gente parou um momento de retrocesso de ruptura científica que foi o momento do Nacional socialismo alemão não

foi isso e esse esse momento penal só foi possível Graças às construções neocontistas né que levaram a uma abstração tão grande um afastamento da realidade tão grande a Pou de autorizar todo tipo de aplicação de um direito mesmo que esse direito se mostrasse materialmente absolutamente injusto e E aí depois do que houve né Desse direito penal autoritário moralizante de conteúdo absolutamente ético depois de todo esse trauma houve a necessidade de fazer voltar o pendalo de novo então percebam que o pêndulo tá sempre assim n então a gente passou por um momento no antigo regime de

autoritarismo depois o pêndulo girou para escola clássica não é um pêndulo buscando uma maior garantia individual maior Liberdade depois ele foi pouco a pouco voltando não é com o positivismo depois com netismo e finalmente com a ruptura pro cenário autoritário e agora surge o momento de uma resistência de novo no sentido de liberdade não é e a gente fala de um período então posterior a Segunda Guerra né aonde surge a necessidade do retorno à filosofia dos valores retorno a um direito natural retorno a uma ideia de que o estado não pode tudo O legislador não

pode ser onipotente que há valores individuais e há uma realidade que tem que ser preservada que não é submetida a uma negociação no sentido eh normativo e aí então a gente tem um giro metodológico determinado por uma nova escola penal que a gente vai chamar de finalismo o grande mentor dessa escola o grande expoente dessa escola é o professor Hans welzel é um professor de Bon na Alemanha e o Hans welzel eh dizia eh e esse aí tá o metodológico ele dizia não é o método que determina o objeto em si é o objeto que

vai determinar cientificamente o método da sua aproximação e ele dá o exemplo do aborto e ele diz eu posso discutir a partir de 1000 parâmetros se o aborto é ilícito ou não essa discussão persiste ainda hoje sobre o aborto ele fala mas o que eu não posso discutir é que o aborto seja algo diferente da interrupção da gravidez ele fala esse dado é um dado objetivo pré jurídico e portanto não passível de uma valoração por si mesmo esse dado é um dado opsto ele está a partir daqui eu posso discutir mas eu não posso dizer

que o método da discussão vai mudar o objeto por si mesmo porque isso não pode mudar né ele se baseia em quê né Que tipo de demanda Essa é a demanda contra uma arbitrariedade do estado não é contra aquele relativismo axiológico do neocontismo então o vsel trabalha com o que ele chama de estruturas lógico objetivas que tem uma natureza pré-jurídico a trabalhar com a metodologia que a gente chama de ontologismo estudar as coisas aprender as coisas por sua natureza de ser entenderam o por que ele faz isso né a gente tá voltando daquele trauma da

Segunda Guerra e da onde o direito penal tinha chegado e um dos exemplos de estrutura lógica objetiva Talvez para ele o exemplo mais importante e pra gente também o exemplo mais importante é o exemplo da ação e ele diz até o neocontismo se entendia a ação humana como um movimento muscular voluntário não é isso e ele fala a ação humana não é simplesmente um movimento muscular voluntário quando vocês veem isto aqui que que vocês viram Ah bom o músculo do seu braço remesso o telefone de forma que houve uma modificação do mundo exterior e o

telefone chegou ali se ou não fel diz ah hã isto é uma ação humana as ações humanas não são meros movimentos musculares porque ações humanas são ações finais elas são dirigidas a um fim dirigidas a partir de um conhecimento que o agente tem e da experiência que o agente tem sobre o processo causal e na medida que o ag gente conhece o processo causal ele pode controlá-lo vale dizer Por que que o telefone chegou lá porque eu quis que ele chegasse lá eu empreguei a força suficiente segundo a minha experiência de processo causal e dos

fatores envolvidos então do próprio peso do telefone da distância para fazer o telefone chegar ali e não no chão ou não na colega de vocês sim ou não e ele diz essa ação humana então não pode ser considerada um produto de uma Norma essa são hum é uma estrutura lógico objetiva pré jurídica e essa finalidade da ação também é pré jurídica o que depois eu posso fazer é examinar Conforme a lei esta ação mas a ação preexiste A Lei e a finalidade dela também e como é que o v estuda a finalidade da ação ontologicamente

com base na sua natureza de ser ou seja ele não faz uma valoração social dessa finalidade ele estuda por si mesma a finalidade da ação é interessante esta visão do Hans dizer é né na medida em que se conclui que O legislador Não pode proibir simples cursos causais que O legislador faz O legislador penal é proibir ações finais e essas ações finais Então são pré jurídicas quer dizer Esse é juro metodológico importante né é um retorno a uma realidade pré jurídica sim é importante sim nunca mais se deixou de considerar a ação como uma ação

final então toda a ação humana é vista a partir daí do finalismo como ação final e entender que ação é ação final é entender que o estudo do d da culpa do agente estão dentro do estudo da ação qual é o problema do finalismo n e o finalismo foi abandonado na Alemanha a partir da década de 60 n a gente já mencionou isso na aula n em que a gente falava da evolução do próprio direito penal brasileiro que tem o finalismo tardio não é isso na Alemanha foi abandonado nacada de 60 qual é o problema

do finalismo e dessa metodologia do Hans o problema aqui eh e foi levantado por um outro alemão que é o professor Claus roxinho esse professor é vivo ainda professor da universidade de Munique e o que o Clin Levanta em relação ao Vel e levanta objetivamente Vou deixar vocês um artigo que na década de 60 roxin escreveu num livro em homenagem ao vsel e era um artigo dizendo vsel está errado os alemães fazem isso não é sem isso não é um ataque pessoal isso é uma discussão científica e o que o clim dizia é eh o

ontologismo não é instrumento útil pro direito porque o direito Não se preocupa com a natureza de ser das coisas não é o direito se preocupa com a atribuição de um sentido com uma valoração portanto e esse processo valorativo não se dá no âmbito pré jurídico é claro que não desconsidero o dado empírico a realidade mas sobre ela eu tenho que fazer incidir uma valoração e essa valoração é uma valoração normativa e disso eu não escapo mais ainda o Clin diz para fazer essa valoração normativa de um dado empírico eu vou precisar levar em conta a

própria finalidade do direito e da pena então o clim adota em oposição ao ontologismo uma dimensão teleológica a gente já viu que a dimensão teleológica era dotada no neocontismo aqui volta com o clus foxin em outra medida professora não tô entendendo absolutamente nada agora boiei vamos lá entenderam a ação final do V Então tá bom como punir sendo finalistas como vocês explicariam a punição de um comportamento eh omissivo então eu sou mãe meu neném acabou de nascer eu tô muito preocupada em discutir qualquer coisa nas redes sociais eu passo 12 horas lá nas redes sociais

quando eu me dou conta que o nenen não tá chorando eu vou pro quarto dele e vejo que ele tá morto no beço e na nição Ok deveria ter sido amamentado e não fi entenderam o que aconteceu pergunto senhores juristas qual foi minha ação final aqui Qual foi minha ação final a ação final quer dizer Eu dirigi minha ação Para quê Para Matar o neném não eu dirigir minha ação para bater papo aqui nas redes sociais Nossa Professor Entendi então qual a relevância dessa ação final pré jurídica vou falar não sei aí não tem né

a consequência por sua natureza de ser que não tem nada porque eu não consigo a consequência Que consequência senhores falar nas redes sociais não mata ninguém salvo que eu esteja induzindo alguém ao suicídio pelas redes sociais ou eu esteja planejando um crime contra a vida aqui eu não tô fazendo nada disso eu tô discutindo sobre Sei lá eu ou terrorismo que que isso tem a ver com o meu filho no berço absolutamente nada Então como valorar essa ação final sobre a ótica ontológica queim fala é impossível ainda outro exemplo famoso exemplo um dia vai acontecer

de tanto que eu falo tô saindo da faculdade da garagem da faculdade com o meu carro tô trocando mensagens no WhatsApp não vejo o aluno atravessando a rua e passo por cima dele fraturando a sua perna Qual foi minha ação final Qual foi minha ação final dirigir o meu carro para chegar em algum lugar sim ou não o que que isso tem a ver com a perna quebrada nada voltei eu não quis nada disso eu não dirigi minha ação para isso sim ou não ora mas vocês imaginam que concluem comigo que nesses dois casos nós

estamos diante de comportamentos penalmente relevantes sim ou não Vocês conseguem desvalorar esses comportamentos sim ou não mas não ontologicamente por que que vocês estão desvalor esses comportamentos Que tipo de avaliação vocês estão fazendo uma avaliação normativa por que que eu Mãe posso responder pela morte do meu filho se eu não fui lá esfaqueá-lo se eu tava na internet não pela minha ação final mas por aquilo que eu não fiz e deveria ter feito por uma ação juridicamente esperada e que não se deu esperada pelo quê pelo Direito que que diz o direito civil que vocês

já estudam que eu sendo mãe tenho o dever de cuidar do meu filho principalmente nessa hipótese de vulnerabilidade total ele não tem como levantar e pra geladeira e fazer uma mamadeira Então eu tenho esse dever de cuidado o que que era esperado juridicamente de mim que amasse e podendo fazer isso eu não fiz por isso a minha conduta é relevante não a omissão em si porque a omissão é o nada e filosoficamente do nada vem nada sim ou não pergunta a vocês qual a relevância de eu não ter aberto a porta agora falou qu Pois

é eu tô aqui então Eu não abri a porta Agora vocês viram isso não professor isso não aconteceu qual a relevância disso Hã Não faz sentido a gente tá discutindo sobre o nada aqui não é isso quer dizer qual o sentido de você ter aberto a porta Agora nenhum quer dizer sempre quando vocês pensam no não fazer juridicamente vocês estão valorando esse não fazer com base num fazer esperado e essa é uma avaliação normativa perceberam então não adianta tentar resolver os problemas do direito a partir de um universo pré-jurídico e aplicando uma metodologia ontológica a

partir da natureza de ser das coisas porque esses dados empíricos tem que ser submetidos a uma análise normativa aplicando esse filtro de valoração social e jurídica e aqui entra em jogo Inclusive a própria linguagem outro caso interessante com o qual trabalha clus fim eu vou mudar um pouco metodologicamente o caso porque na Alemanha todos os casos práticos os manuais ocorrem na Floresta Negra né a gente não tem Floresta Negra vou mudar um pouquinho o cenário Imaginem que eu tenho um tio do qual eu sou única herdeira esse meu tio tem 99 anos e saúde irritante

ou seja ele persiste continua vivo ele quer de qualquer jeito continuar Vivo para m a desgraça Ele é insuportável e ele é muito mas muito rico mesmo tô louca para ele dar pena que ele não morre já sabem qual ideia que eu estou tendo eu que sou malvado vocês conhecem né o meu índice de maldade quero matar titil estou confessando isso a vocês mais do que isso são Franciscana que sou eu sei que não adianta disparar a minha famosa pistola contra o meu tio porque eu não vou herdar eu vou ser deserdada nãoé isso é

um efeito jurídico da morte do meu tio se descobrirem assim então ten que ser um pouco mais criativo Olha a minha ideia que bacana eu tenho um sítio ali em Atibaia e esse final de semana foi atufar eu i falar eu descobri que esse final de semana eh vai chover bastante tempo a chegar de frente fria Acho que até mesmo sei lá e o meu titinho uma pessoa esportista E aí olha só a minha ideia tem um descampado lá no meu sítio enorme então a minha ideia é convidar meu tio para ir para lá e

quando tiver mando a tempestade eu convido ele para dar um passeio solitário é claro no campo vai que cai um raio hã e assim eu faço convido titio amanhã começa armar o tempo feio a gente tá lá eu falo ti o Senhor tá meio gordo assim o senhor vai morrer não não vou morrer não quero morrer falei claro o senhor não quer morrer Então o senhor vai dar uma andada lá vai chover minha filha f não conheço aqui imagina quando tá preto assim ainda demora horas para chover aqui é diferente tem certo tenho pode andar

titio vai andar Yes senhores depois de tantas velas acesas por mim durante a noite e tanta reza cai o raio titio fulmina titio e eu volto quarta-feira para dar aula vocês Radiante eu nem apareço mais né então vou curtir a minha vida e os meus Milhões de Dólares herdeira que sou gostaram julguem o que aconteceu Vocês têm gravado a minha confissão tá fácil julgar o que aconteceu sim ou não julguem vocês me condenam ou me absolvem pela morte de titil vamos lá se a gente trabalhasse o ponto de vista causalista que que nós temos uma

conduta minha sim não induzir titi a passear na prét tempestade e um resultado ofensivo um bem jurídico vida temos morte de titil além dessa relação causal claramente vocês estão diante de uma ação final sim ou não Eu dirigi a minha vont a minha ação para atingir este fim Olha como eu fui Impecável no meu planejamento pergunta senhores juristas me condenam ou me absolvem esse exemplo foi dado pelo CL usando flesta na verdade mas é o exemplo é mesmo me Condena ou me absolvem você quia falar se tinha algum sinal de Alzheimer quem tinha Alzheimer se

não faz diferença não pode dizer que tipo ass induziu ele sei lá tipo por ele ser uma uma doença regenerativ imaginando que tivesse Tá bom então titil tem Alzheimer partindo do pressuposto que a gente vai adotar essa esse método de avalan partir da Norma não tem que julgar porque não exist na Norma dizendo ah ah não aqui tá escrito no artigo tal que você induziu ele at andar escampado para um R tingir ele não t ação isso não é matar alguém a norma tá lá Artigo 121 não objetivamente eu não matei alguém Há muitas formas

de matar não você não matou objetivamente intenção de matar eu não entendi vocês não viram isso acontecer eu narrei passo por passo eu confessei o que eu fiz eu tô aqui feliz Saltitante porque matei titio eu mesmo eu tô falando professor se se a gente tem que induzir alguém por exemplo a andar atravessar a Marginal TT com todos os carros passando seria indução a suicídio não seria e considerando as circunstâncias eu induzi meu tio a suicídio não Aliás ele queria viver ele não queria se matar ele foi fazer Esporte porque eu falei para que ele

ia morrer se não fizesse olha só é o que a senhora fez ele pensar mas não a finalidade da atuação Qual foi a finalidade da minha ação a morte desejar Não não é matar quem matou foi mas não foi a minha ação que levou à morte dele senhores vamos lembra do positivismo da relação de causalidade Vamos brincar de supressão mental hipotética se a gente retirasse a minha conduta de mandar titiu passear na prét tempestade ele teria morrido não então a minha ação é causa da morte dele você sim mas a gente não tá voltando a

infinito a gente tá falando de uma ação bem imediata ali qual é o problema aqui qual é o problema Qual é a crítica do CL aqui qual é crítica não adianta tentar definir juridicamente uma valoração a partir da Ontologia não interessa a finalidade da ação aqui é claro que se o agente agiu com intenção ou não intenção isso não deixa de ser importante pro direito penal mas antes tem que haver uma valoração normativa objetiva que não tem nada que ver com ontologia e o clim diz não importa a vontade intensa que eu tenho de matar

o meu tio se eu não dominava objetivamente esse resultado não tem relevância nenhuma minha ação por mais que vocês estejam me reprovando moralmente vocês me odeiam agora né porque pessoa easta que eu sou isso não tem relevância pro direito penal A não ser que eu tenha o botão de raio Eu tenho um acordo com São Pedro não é que não ten é claro que é diferente ou seria diferente se eu mandasse tio viajar de avião e colocasse uma bomba no avião e apertasse o botão ali eu tenho domínio e aí a minha ação começa a

ser objetivamente relev aqui não agora perceba a análise que eu tenho que fazer que é muito diferente de uma análise subjetiva não da intenção do agente ou da sua finalidade que eu não consigo explicar pro Direito Penal de forma pré jurídica isso só não resolve as coisas aliás uma das grandes críticas ao finalismo é colocar todas as as cartas né ou depositar quase todas as esperanças sobre o desvalor da ação sobre a intenção do ag gente isso além de não resolver os problemas como este que a gente acabou de mencionar se transforma num mecanismo bem

complicado na medida em que a finalidade do ag gente tá onde na sua cabeça como é que eu sei o que que o a gente quis nesse meu caso ficou muito fácil vocês saberem o que eu queria porque eu confessei na Vida Prática esqueçam ninguém vai confessar nada só nos crimes passionais O Atirador entra né que foi traído foi ent eu quero te matar tirando os casos passionais ninguém confessa nada e eu tenho que descobrir uma finalidade isso é bastante difícil descobrir a finalidade é dizer ah o grande problema do finalismo não tá na finalidade

na ação final que é ação final continua a valer hoje continua a se entender a ação sempre como uma ação final não se Desconsidera a importância do estudo do dolo e da culpa né todo esse desvalor da ação mas o que se critica é o método é a ontologia ia dizer isso não resolve nada em termos penais porque o direito penal trabalha com atribuição de sentido e essa atribuição de sentido ou essa dimensão de sentido tem um conteúdo normativo e não ontológico ora e é claro então que para fazer todo esse processo de valoração eu

tenho que pensar antes de mais nada na função do Direito Penal que é de proteção de bens jurídicos de interesses sociais fundamentais e a partir daí pensar na finalidade preventiva da pena e é com esses fatores que trabalha ou passou a trabalhar a partir da década de 60 o Claus fou que sim né de forma que hoje o último finalista da Alemanha morreu faz uns uns 8 anos eh temos um finalista ou dois finalistas vivos ainda na Espanha que são considerados como que dinossauros do Direito Penal assim não tem mais o finalismo foi abandonado né

Essa metodologia ontológica que foi entendida como emprestado veja de novo não que a sua contribuição não tenha sido importante fundamentalmente pro estudo da ação mas esse método das estruturas lógico eh objetivas foi Deixado Para Trás né porque ele não ajuda a resolver os problemas Agora após o finalismo O que que a gente tem a gente tem algumas Vertentes dentro do que se chama ou se Poderia chamar em geral funcionalismo é muito ruim catalogar autores Porque ninguém gosta de ser catalogado então é difícil falar esse autor é isto aquele autor é aquilo alguns autores eu confesso

que até hoje não sei exatamente que são eh o claxin é um desses autores um pouco híbridos ele tem até algumas raízes neocontistas até por conta do seu do seu mestre do seu professor eh às vezes na sua obra Até parece a expressão homem médio algumas coisas assim mas ele trabalha em geral com essa vertente teleológico funcional do Direito Penal não é com essa dimensão pío criminal e ele tem um livrinho muito importante Fininho que eu vou deixar vocês todo ele traduzido claro que chama a política criminal e sistema penal em que ele trabalha com

a necessidade de análise dupla eu só posso analisar a intervenção penal no sentido político criminal senão eu não consigo fazer esse processo valorativo E é claro que ele vai partir não só ele como seu discípulo seu discípulo é muito atuante vem a São Francisco quase todos os anos é professor schun de ambos trabalham com a função do Direito Penal de proteção subsidiária de bens jurídicos ao lado desses autores né e de Outros tantos que seguem a mesma linha nós temos outros autores que não são finalistas que evoluíram daí mas evoluíram numa linha mais normativista porque

o clx não Desconsidera a realidade empírica ele fala partir da realidade empírica eu tenho que aplicar uma lente normativa né para ver a relevância que isso tem pro mas sem desconsiderar Essa realidade empírica outros autores partem por uma linha hoje totalmente normativa né é o que a gente chama de funcionalistas sistêmicos e o Dr Carlos galvas trabalhou com vocês e sobre essa ideia de funcionalismo sistêmico e eu retomo ela agora para vocês entenderem graças a Deus esses autores não são a maioria não é vocês vão entender por eu meu Graças a Deus mas eh o

estudo desses autores é muito importante na medida do impacto possível da sua suas Teorias pro Direito Penal o principal autor é o gunter jakobs um professor de Bon que era discípulo ou foi discípulo do rvelo eh rosvel dizia e eu contei isso a vocês em algum momento eh ele entendia que a função do Direito Penal era eh proteger valores éticos sociais né então ah o que o direito penal cobrava dos indivíduos era uma atitude ético-social correta mais do que proteger bens jurídicos o jakobs vai mais ou menos no mesmo caminho né utilizando outros autores principalmente

o Hegel para dizer hum que a função do Direito Penal não é proteger bens jurídicos o direito penal chega tarde né ele não protege nada já foi quando eu tenho incidência do Direito Penal o bem jurídico já foi ofendido a vítima já morreu o patrimônio já foi subtraído né E além disso e eu não posso dizer por exemplo que o direito penal proteja a vida isso não é assim o direito penal autoriza o retirar a vida de alguém então o direito penal não protege bens jurídicos o que o direito penal protege são expectativas sociais institucionalizadas

das normas e ele volta por isso que ele é sistêmico ele volta num ideia de sistema em que nós para viver em sociedade precisamos ter contar com de comportamentos de terceiros e essas expectativas de comportamento são institucionalizadas nas normas e ele diz então a grande função do direito penal é reafirmar a validade dessas normas para garantir as nossas expectativas é só assim que a gente consegue viver em sociedade é interessante esse posicionamento soma muito coerente e ele é muito bom esse autor as obras del dele convencem muito porque tem uma fundamentação bastante densa dizer qual

é o problema dessa afirmação dele o direito penal então serve para reafirmar as normas ele trabalha com uma dimensão muito comunicativa então ele fala quando eu aplico a pena a ele porque ele matou outrem o que que eu estou comunicando a ele normativamente eu tô dizendo apesar de você ter negado vigência a norma do Artigo 121 do matar alguém aplicando a pena eu tô te dizendo que ela continua válida eu tô reafirmando a norma não adianta você negar a norma porque ela continua válida isso é muito hegeliano não é e qual é o problema Desta

visão deste professor que tem os seus discípulos inclusive com um raciocínio muito mais eh radical do que ele o principal discípulo do yobs no sentido de radicalismo é o professor pavlick qual é o problema desse tipo de visão do Direito Penal de pensar que a função do Direito Penal é proteger a própria Norma reafirmar a norma ou a vigência da Norma qual é o problema em primeiro lugar é um direito penal conservador né porque eu tô pensando num status eu tô pensando no conjunto normativo que eu tomo como realidade posta na medida em que eu

tomo como realidade posta isso fica insuscetível de crítica e na medida que eu não critico eu não evoluo eu não questiono a norma então eu tô falando de qualquer tipo de Norma oob sofreu essa crítica desde a década de 8 e ele Di não não não mas essa não é minha função né questionar as normas é um questionamento político e eu sou jurista eu não sou político eu tô partindo de um ordenamento politicamente em ordem Então se a gente tá falando de um contexto democrático por exemplo eu tô partindo do princípio de um contexto de

um ordenamento democrático e é por isso que eu falo que a função do Direito Penal é garantir essas normas agora questionar norma é um questionamento político que não Cabe a mim de jurista Tá certo Quer dizer horrível né ele foi mais criticado ainda porque se disse a ele é inadmissível um jurista que Não questione um jurista AC crítico é papel do jurista AC crítica é o modelo normativo e o seu modelo de direito penal é um modelo de não questionamento que tende portanto a ser autoritário porque eu tô falando num direito que quer proteger a

si mesmo independentemente do seu conteúdo perceba uma concepção absolutamente normativ Vista que não olha pra realidade por que que esse professor ganhou rapidamente discípulos na América Latina né na Alemanha ele praticamente não tem discípulos tem pouquíssimos na Europa em geral pouquíssimos por que que na América Latina ele ganha mais discípulos porque nós somos menos inteligentes que os europeus não porque esse modelo é mais tentador na medida em que ele não enxerga a realidade ele não tem que se deparar com os problemas da realidade desigualdade social todas essas questões que são um problema pra gente que

geram conflito n esse modelo dele é um modelo bem coerente bem redondinho porque é normativo porque é abstrato então cai muito bem Responde muito bem qualquer coisa na medid em que não olha na verdade para essas coisas O problema é que esse modelo tende a ser um modelo conservador de não renovação e o modelo de maior seletividade ou cada vez mais seletividade penal Esse é o grande risco do modelo eh desse professor é o que um um sociólogo muito um autor muito muito interessante que é o Pietro Barcelona chama de um modelo de direito sem

sujeito e de uma democracia sem sociedade né É esse o modelo desse autor por isso o perigo né e não é à toa e agora vocês entendem porque esse autor chegou né a elaboração daquela teoria do direito penal do inimigo lembra do Direito Penal do inimigo que Eu mencionei a vocês que é um direito penal paralelo ao direito penal democrático dos cidadãos e ele diz algum alguns indivíduos não podem ser comunicativamente considerados pessoas né no sentido de Persona porque eles não conseguem atender a essa expectativa social de obediência as normas e ele fala e essas

não pessoas T que ser tratadas como inimigos de um sistema de pessoas então para essas não pessoas eu tenho um direito penal de combate um direito penal do inimigo um direito penal que portanto não tem que se basear as garantias que são endereçadas as pessoas porque aqui comunicativamente eu tô falando de não pessoas professora como é que ele conseguiu chegar a uma concepção tão autoritária assim com base naquela concepção teórica anterior né com base nessa visão normativista comunicativa que ele tem com todos os problemas da adivindos E aí de novo quando ele é criticado sobre

isso ele responde num congresso na Alemanha né no final da década de 80 ele fala não esse direito penal do inimigo que eu tô narrando para vocês é uma fotografia uma narrativa do que já acontece no mundo a gente vê dois direitos penais no mundo um paraos cidadãos e um pro inimigo E é isso que eu estou descrevendo a vocês e de novo ele foi criticado falou o senhor não é jornalista o senhor é jurista o senhor não tem que descrever nada e nomear isso de uma teoria isso na verdade é um não direito isso

na verdade é uma excrescência Isso não pode acontecer você jurista tem o papel crítico né de afirmar isso criticamente não de narrar pra gente né porque na medida em que você narra sendo jurista você consolida isto né tanto que hoje a gente fala de uma teoria entre aspas de um direito penal entre aspas do inimigo porque isso não é Direito Penal isso é lamentável mas isso vem desse tipo de de concepção n eu trouxe dois extremos de autores né que são pós finalistas né dentro de um modelo funcionalista um deles eh numa vertente teleológico racional

o clim com um monte de seguidores e o outro no outro extremo bastante normativista sistêmico que é o professor gunter jakobs com o que que a gente fica hoje certamente não mais com o finalismo diante da crítica acertada a metodologia ontológica que não resolve os nossos problemas né certamente quer dizer dentro de um texto democrático parece mais acertado Parece mais adequado mais coerente trabalhar com esse método teleológico né olhar pra política criminal agora política criminal a gente já tinha nomeado antes não é qualquer política política criminal encontra uma barreira nos princípios de um direito penal

democrático né E isto é muito importante e esse tem sido hoje o principal ponto de debate né né Eh do Direito Penal na Alemanha no sentido político criminal porque em nome de uma política criminal entre aspas assim chamado se leva adiante muitas vezes um direito penal autoritário e isso a gente já viu que não pode quando a gente estudou política criminal de toda sorte o que a gente tem hoje em termos de evolução das escolas penais né de um direito penal contemporâneo e muito né a cara do professor roxin da Alemanha com seus na Alemanha

na Espanha Enfim no Brasil na América Latina em geral né E algumas posições mais isoladas no sentido normativista com isso eu quero dizer ontologismo que a gente criticou não se confunde com empirismo né ontologismo se é criticado o empirismo não é quer dizer eu não posso deixar de olhar pra realidade nunca em direito né só que o que eu não posso mais fazer é separar claramente como a gente tinha nas escolas anteriores os mundos do ser e do Dever serer ou seja eu tenho que conseguir olhar para aquela realidade a partir de um filtro normativo

mas um filtro normativo democrático é o que a gente vai buscar fazer e essa é minha opinião pessoal é o que a gente vai buscar fazer com eh com o direito penal né aplicar sempre essa visão né funcional e teleológica né esse filtro eh eh normativo a a partir de qual seja a função do Direito Penal Ou seja a partir da visão do Direito Penal como instrumento de proteção de bens eh jurídicos bom vistas as escolas ou a evolução das escolas tem alguns textos bacanas sobre isso tem um livro todo que é pequenininho mas é

um livro todo do professor busos Ramires sobre evolução das escolas tem um artigo do professor Claus hin criticando o finalismo que eu vou deixar a vocês tem um outro artigo que é do professor luí greco hoje professor da universidade humbold de Berlim explicando o posicionamento do clus foxin Então eu vou deixar tudo isso para que vocês entendam um pouco essa evolução a gente viu evolução no sentido geral né de metodologia geral vamos começar a trabalhar com a teoria do delito não ficou muito Claro tá sem voz é fou muito claro a diferença entre a escola

positivista a escola ne Pois é porque não tem clareza essa divisão né você vai falar bom qual a diferença entre o Positivismo e o neanmoins a um juízo valorativo mas a gente falou que esse juízo valorativo eraa muito relativo na medida em que a única valoração era aquela préval aquela valoração vinda das normas de Cultura né lembra da figura do Homem média dizer o que que eu tô valorando na prática nada eu tô pressupondo alguma coisa um valor como o valor cultural da sociedade quer dizer então ele foi muito criticado na medida em que ele

não implicou uma valoração de verdade né e não questionou as normas não questionou a realidade dada coisa que não fazia o positivismo né o positivismo Não se preocupa com esses questionamentos o netismo tampouco né então quer dizer houve uma diferença metodológica na verdade não houve uma superação n Você tem toda a razão é isso aí não há uma clareza mesmo de diferenciação Tá bom vamos falar de teoria do delito agora que vocês já aprenderam bastante coisa sobre a norma penal os princípios o o pressuposto político de um estado democrático de direito vamos falar um pouquinho

no desenvolvimento da teoria eh do delito e agora realmente é triste a gente não poder usar os slides mas eu prometo que na aula que vem eu retomo eles pelo menos para vocês olharem e aquilo que a gente vai discutir hoje de umaa forma mais gráfica porque ajuda né ah falando da teoria do delito ou teoria geral do delito de que matéria a gente trata né do que se trata uma teoria geral do delito que teoria É essa a teoria geral do delito a gente chama de um sistema voltado a apontar as características comuns dos

delitos e dos seus autores para que apontar características comuns para garantir segurança jurídica né para garantir a certeza e a uniformidade na aplicação do direito Ah então quer dizer professora que os delitos tê que ter sempre os mesmos elementos sim e a gente vai ter que saber identificar esses elementos então a gente pode dizer e aí já adianto depois a gente vai tratar bastante disso eu já adianto a vocês que delito sempre tem que constituir uma conduta Esse é o pressuposto uma conduta uma conduta humana típica antijurídica E culpável esses são os elementos professora são

conduta típica antijurídica e culpável temos três elementos fundamentais e comuns a todos os delitos ora sendo elementos comuns a todos os delitos Eles são de conhecimento obrigatório não é possível resolver caso penal nenhum sem conhecer cada um deles senão não consigo aplicar bem a norma penal eu acabo aplicando o direito penal contra a sua própria função a gente já vai falar desses elementos mas antes disso afinal de contas a gente tem que se responder uma pergunta né O que que é delito na verdade a gente tá revisando isso porque você já sabem o que é

um delito formalmente o que que é delito uma conduta descrita numa Norma penal como tal não é isso uma conduta proibida por uma Norma penal essa é uma concepção formal delito é tudo aquilo que a lei diz que é isso nos basta não não basta dizer que delit tudo aquilo que a norma diz que é delito eu aliás Esse é o primeiro de um direito penal moderno a primeira demanda do Iluminismo né diferenciar O Delito da mera vontade do soberano isso que marcou um antes depois é dizer e o becaria já dizia isso delito não

pode ser aquilo que o soberano decide que é delito tem que ser um comportamento previsto anteriormente por uma lei como tal não é isso esse é o conteúdo formal dos delitos ao lado do conteúdo formal dos delitos a gente pode buscar uma definição material dos delitos Não basta dizer que tem uma lei anterior que defina a conduta como delito a gente tem que saber materialmente o que que pode ser O Delito Até porque eu já tentei aqui criar várias normas com vocês vocês ficaram rindo da minha cara vocês falaram que aquilo não podia ser delito

embora tivesse proposto projeto de lei bonitinho tinha uma lei formal você fal mesmo assim não pode ser delito não é isso por exemplo quando eu propus numa aula passada a proibição penal das práticas homossexuais em público que caras vocês fizeram aí né de vocês aí rindo da minha cara por que que vocês tiam da minha cara por que que não posso fazer isso eu falei que até 1975 isso foi crime na Alemanha 1975 ou seja ontem isso era crime na Alemanha e veja que interessante no final do século XX num estado laico no berço do

Direito Penal moderno que é Alemanha isso era crime pode ser crime por que não ué mas se eu tô falando que tem uma lei anterior que define isso como crime então pode ser crime não materialmente isso não pode ser crime porque materialmente o delito tem que constituir uma ofensa a um interesse social fundamental que a gente chama uma ofensa um bem jurídico e essa é uma demanda que vem também do Iluminismo não é O Delito tem que se identificar como a danosidade social Esse é o conteúdo material dos delitos tem a ver com o desvalor

social da conduta do agente na medida em que essa conduta implica uma ofensa a um bem jurídico ofensa que pode ser identificada como uma lesão ou um perigo de lesão a um bem jurídico Esse é o conceito então material do delito finalmente a gente pode buscar um conceito dogmático de delito lembra da dogmática que a gente estudou no começo do ano Qual é o conceito dogmático de delito delito é um comportamento típico antijurídico e culpável esse é o conceito dogmático de delito Ah quer dizer então professora que diante desses três elementos eu vou ter que

fazer um processo de verificação né da presença concomitante deles sim se estiver ausente qualquer um desses elementos no caso concreto vocês não estão diante de um delito e se vocês não estão diante de um delito vocês não podem condenar ninguém então o conceito dogmático do delito É a conduta típica antijurídica e culpável Pois é s pode falar de novo direito material o conceito material de delito envolve uma danosidade social portanto A Ofensa a um bem jurídico então não basta est numa lei a conduta tipificada como delito n prevista como delito se ela não envolver materialmente

A Ofensa de um bem jurídico por isso que a gente dizia e vocês Riam de mim eu posso criminalizar as práticas homossexuais em pú dizer não porque o que que isso ofende não ofende interesse social nenhum na verdade isso representa um exercício de um direito fundamental e não uma ofensa ao interesse social fundamental sim ou não muito bem a partir desses conceitos ou desse conceito de delito em três perspectivas é importante eu tô só ainda trabalhando com os pressupostos da nossa discussão eh a partir desse conceito de delito a gente pode perceber e vocês já

perceberam que os delitos não têm todos a mesma gravidade né Há delitos e delitos sim ou não a partir dessa visão o nosso sistema brasileiro trabalha com um modelo bipartido de delito e esse modelo bipartido de delito também é tratado pelos alemães pelos portugueses pelos italianos eip parti Em que sentido os delitos se dividem no Brasil entre crimes e contravenções crime é sinônimo de delito sim mas é uma das espécies de delito porque tem outra as contravenções penais Qual é a diferença entre crimes e contravenções penais de gradação né de ofensividade crimes são os delitos

mais graves contravenções penais são os delitos menos graves enquanto os crimes estão previstos no código penal e nas leis penais especiais as contravenções penais estão previstas na lei das contravenções penais que lei é essa é a lei federal 3688 de 41 ou decreto lei né 3688 de 41 já leram a lei das contravenções penais eu pedi para vocês lerem no começo do ano para verem como vocês são delinquentes né quantas contravenções penais vocês já cometeram na vida que feio qual a diferença se as contravenções são delitos menos graves as penas para as contravenções penais são

menos graves do que as penas previstas para os crimes pros crimes nós temos a previsão de pena privativa de liberdade penas restritivas de direito e multa isso Tá previsto no artigo 32 do Código Penal e as contravenções penais a gente tem um sistema de penas bastante diferente que engloba a prisão simples e a multa isso é previsto no artigo 5º da Lei das contravenções penais e tem o procedimento todo muito mais simplificado de apuração e de punição pois não o que seria a prisão simples Pois é prisão não é prisão professora é né você retira

a liberdade do indivíduo Quais são as diferenças da prisão para contravenção e da prisão pro crime em primeiro lugar que teria que haver digo teria que haver porque muitas vezes na prática não há uma separação entre os dois tipos de delinquente ou seja alguém que comete uma contravenção penal não pode ficar preso junto com alguém que comete Ah um crime em segundo lugar os regimes né dessa dessa prisão simples são diferentes dos regimes da pena privativa de liberdade dos crimes são menos severos a gente vai aprender o se cumprimento de pena e como é que

funciona essa progressão n contravenções penais A lógica é muito menos rigorosa do que é eh nos crimes né na prática as contravenções penais constituem o que a gente chama de estão dentro dos delitos de menor potencial ofensivo isso significa dizer a partir de uma lei que nós temos desde 95 que dificilmente você tem uma condenação você chega a uma condenação pela contravenção penal ocorre muitas vezes aquela transação penal um acordo entre o estado indivíduo pode haver a suspensão condicional do processo de forma que é muito difícil você ter um condenado por uma contravenção penal mais

difícil ainda que esse condenado esteja preso porque como a pena é muito baixinha né em quantidade de de tempo essa pena é substituída né então dificilmente você tem alguém realmente preso por uma contravenção penal mas a diferença entre crimes e contravenções penais é a diferença no sentido de gravidade né então se vocês puderem ler um dia desses a lei das contravenções penais você vou ver que elas S até meio bobas algumas delas e com a pena bem pequenininha né diante do ataque ser muito Menor da ofensividade ser muito menor a interesses sociais fundamentais muito bem

visto o conceito de delito visto as espécies de delito a gente volta aquela pergunta do começo do ano Qual é a nossa tarefa principal n do Direito Penal né quer dizer qual é a grande Pergunta do Direito Penal a gente já viu que no direito privado Há muitas perguntas possíveis não é no direito penal uma só Qual é a grande Pergunta que a gente se faz sempre essa conduta é merece ser punida é a única pergunta que a gente faz não é isso no direito penal não é envolvendo a valoração no sentido de delito de

uma conduta agora a gente vai começar a aprender como fazer para responder essa pergunta então vamos começar a teoria geral do delito em primeiro lugar existe um caminho metodológico e na medida em que vocês vão aprender ele agora vocês estão obrigados a segui-lo esse caminho não pode ser desvirtuado vocês não podem pular etapas ou inverter etapas sob pena de chegar a uma resposta injusta e técnicamente incorreta ou seja errar o método aqui é como esquecer a gase na barriga do paciente em medicina é um erro grosseiro como é que a gente percorre esse caminho esse

caminho é percorrido em degraus o pressuposto para começar a subir esses esses degraus é o pressuposto que vocês já estudaram ou seja em primeiro lugar eu tenho que verificar se eu não tenho problemas né de lei penal no tempo e lei penal no espaço então em primeiro lugar eu tenho que eleger a norma que vai funcionar como parâmetro de valoração parâmetro imediato de valoração essa é uma etapa preliminar vocês já aprenderam a fazer né a eleger uma Norma dentre as muitas possíveis bom Eleita essa Norma Vocês passam Tecnicamente agora paraa teoria geral do delito também

chamada de teoria da imputação e vocês vão se perguntar essa conduta que eu tô analisando é punível ou não é punível como é que eu respondo a essa pergunta há uma ordem há os degraus primeiro degrau né a partir do pressuposto então de uma Norma de um lado e de uma conduta humana de outro e percebam que esse pressuposto não é tão simples de uma conduta humana a gente vai estudar juntos o que que é uma conduta humanao aqui bobagem a gente sabe que é uma conduta hum a gente vai ver alguns casos em que

aparentemente a gente tem uma conduta e na verdade não tem mas a partir do pressuposto de uma conduta humana o primeiro degrau que a gente vai subir é o degrau da tipicidade Então a gente vai verificar se essa conduta é uma conduta típica como é que a gente faz isso professora a gente vai aprender elemento por elemento e são mais ou menos complexos bom Subimos o primeiro degrau concluímos que a conduta é uma conduta típica depois eu vou contar para vocês o que significa uma conduta típica o segundo degrau é analisar se essa conduta típica

é também antijurídica depois eu explico para vocês como é que a gente Analisa isso consegui concluir que a minha conduta típica é também antijurídica agora eu vou pro último degrau para verificar se ela é culpável eu analiso a culpabilidade do agente a atenção os degraus estão aí nesta ordem os elementos têm que existir concomitantemente e nesta ordem O que quer dizer se eu tô subindo os degraus né e vejo então que a minha conduta no primeiro degrau não é uma conduta típica Acabou a minha análise eu não preciso seguir analisando que o que mais que

ela é ou não é porque se ela já não é típica ela não é relevante pro o direito penal acabou eu não tô falando de delito acabou aqui minha análise então vocês como juízes amanhã não tem que ficar estudando os três elementos para todas as condutas se eu excluir um dos elementos do delito acabou eu não sigo só que eu tenho que fazer esse processo nessa ordem porque se eu começar a inverter a ordem eu vou chegar a outro tipo de resultado normalmente um resultado disfuncional bom a gente vai começar a estudar os elementos pela

tipicidade e vocês vão ver que e esses elementos envolvem alguma abstração e envol bastante filosofia não é um estudo técnico ou tecnicista e tem um pressuposto fundamental que é o pressuposto teleológico ou seja para determinar que uma conduta é delito a gente vai ter que recorrer à função do Direito Penal e ao conteúdo material do delito que que era um delito materialmente mesmo uma conduta ofensiva é um bem jurídico não é e a partir da função do Direito Penal de proteção de bens jurídicos Então a gente tem que ter um primeiro elemento para resolver para

entender bem que é o conceito de bem jurídico E é isso que a gente vai começar a estudar a partir de agora vamos falar um pouquinho sobre o bem jurídico para falar sobre o bem jurídico então a gente tá remontando a garantia material do princípio da legalidade ou ou seja o princípio da legalidade que a gente cansou de estudar só nos garante como cidadãos se ele for mais do que um princípio formal ou seja vocês se sentem garantidos quando eu digo que não há crime se lei anterior que defina não professora não me sinto garantida

porque é só o estado fic formulando leis E aí tudo pode ser crime Porque tem uma lei anterior então nessa linha formal o princípio da legalidade serve muito mais como fund do Poder de punir do que como limitação do Poder de punir sim ou não então o fundamental do princípio da legalidade para que ele realmente funcione como garantia de todos nós é seu aspecto material e no aspecto material do princípio da legalidade a gente tem a necessidade de olhar para essa lei anterior então não é qualquer lei anterior que vai definir o que é crime

é uma lei capaz de motivar e uma lei penal só nos motiva quando ela tem uma dimensão de sentido quando ela deixa Claro Qual é seu objeto de proteção de novo se eu criar a lei penal eu proibi penalmente usar camiseta durante as aulas vocês vão começar a rir ninguém tá motivado profess por qu porque a gente não tá entendendo a dimensão do sentido dessa nora não faz sentido pra gente por isso a gente não se motiva sim ou não dessa forma vocês percebem que a legalidade constitui materialmente um grande desafio num estado democrático e

numa sociedade complexa Ou seja a sociedade tem que se sentir motivada pelas normas cada vez mais isso é difícil cada vez mais a gente tem normas não Claras normas que querem abarcar uma realidade complexa e que abarcam de forma só formal e aí a gente não entende muito bem o que que não pode fazer se a gente não tá entendendo o que que que não pode fazer n a gente tá falando dos são franciscanos Imagina os leigos então aí entendem menos ainda o que não podem fazer muitas vezes as empresas hoje tem que contar com

uma assessoria jurídica para explicar o teor das normas então ó esfera ambiental o que que pode o que que não pode explicar tem as normas aqui mas não adianta ler explicar para você na Esfera financeira na Esfera tributária né porque as normas não conseguem motivar direito se a norma não motiva o direito como é que eu posso condenar alguém que não foi Paz de entender o que que era proibido percebem a dificuldade portanto a dimensão material da Norma ou seja o estabelecimento do seu objeto de proteção é absolutamente fundamental no direito penal democrático se isso

é assim Vocês conseguem entender já a figura do bem jurídico a partir de uma dupla função a primeira função do bem jurídico Qual é é uma função extr sistêmica o que a gente chama de uma função transcendente uma função crítica o bem jurídico olha desde cima do sistema para baixo paraas normas no sentido de filtro negativo ele vai dizer essa Norma pode porque eu tenho claramente definida definido o objeto de proteção e essa Norma não pode né então quando a gente tentou criminalizar as práticas homossexuais vocês usaram intuitivamente o filtro do bem jurídico numa visão

ext sistêmica para dizer isso não é uma Norma legítima não pode então o b jurídico vai dizer o que não pode de normas né Essa é uma dimensão então ext sistêmica crítica ou político criminal que é fundamental é só para isso que o bem jurídico serve não o bem jurídico tem uma segunda função importante que é uma função sistêmica ou intr sistêmica uma função interpretativa agora ele não tá olhando pro sistema desde fora mas eu tô usando bem jurídico a partir de referenciais normativos legítimos Então a partir de uma Norma que é uma Norma legítima

e olhando para um caso concreto o bem jurídico vai funcionar como grande filtro de Interpretação para conseguir resolver aquele caso lembram da festa a gente acho que deu um exemplo da festa na São Francisco aqui então vou voltar ao exemplo mas eu vou fazer um exemplo não machista um exemplo feminista meninas já foram a festas da São Francisco Que delícia não é marcam um antes e um depois na vida de vocês não é isso um perigo uma revolução meninas estamos nós todas na festa da São Francisco Eis que aparece aquele Deus grego na frente de

vocês 1,90 m barriga tanquinho olhos verdes eu sonho de consumo de vocês e está olhando para vocês vocês não perdem tempo Vão lá conversar com esse rapaz maravilhoso Ele é muito receptivo vocês ficam com ele e fica no sentido sexual eles mantém relação sexual com ele não importa onde no dia seguinte vocês chegam aqui a São Francisco e o colega ao lado de vocês fala para vocês que coisa feia abusando de menores qu aquele rapaz ali da festa era meu primo ele tem 13 anos estupradora tava na festa da São Francisco como é que ele

entrou na festa sabe aquele primo do RG falso sabe todo mundo já ouviu falar né na utilização de rgs falsos para entrar em balada sempre os primos da gente fazem essas coisas não fazem Pois é esse aí fez usou RG falso como ele é grandão Ninguém percebeu nem vocês né meninas não importa importa que o artigo 217 a do Código Penal diz ser crime e crime gravíssimo manter relação sexual com menor de 14 anos que bonito não suas estuprador Por que que vocês estão rindo do meu exemplo porque meu exemplo não é um exemplo machista

e vocês estão valorando a partir de uma visão machista porque se fosse o contrário vocês iam levar a sério a discussão não é isso eu fiz de propósito Eu motive a menina estupradora o menino Vocês estão entendendo como superhi não é isso machistas quer dizer que que a gente faz com essa garota são Franciscana a gente Condena ou absolve hã vocês não são solidários Não elas estão sendo por você o crime é gravíssimo já viram o tamanho da pena pro estup de vulnerável é enorme conden absolve ai professora estão pensando tão pensando tentando usar o

método teoria do delito vai conera ab solve Por que absolve qual o jurídico que foi colocado em risco ou ofendido percebam que intuitivamente né mesmo ainda sem entender da teoria do delito porque a gente não aprender os elementos ainda o conteúdo deles vocês estão lançando mão do B jurídico como um grande critério de Interpretação para resolver o caso Qual é a pergunta que vocês estão se fazendo quando eu pergunto a vocês Condena ou absolve vocês Tecnicamente estão se perguntando a conduta praticada ofendeu o objeto de proteção da Norma ofendeu um bem jurídico porque que há

uma coincidência absoluta entre a conduta e a descrição normativa h no sentido positivista ou formal né a colega de vocês realizou exatamente aquilo que a norma proíbe ela Manteve relação sexual com menor de 14 anos não é isso mas vocês estão usando algo a mais do que a simples leitura da Norma vocês estão est usando um filtro normativo pois não professora no direito eh civil h quando você tem um até onde eu f quando você tem um absolutamente incapaz eh não não se considera nem vontade aham Por que que no direito penal admitindo que o

direito é um sistema uhum eh você admitiria a vontade daquele que an legal sua pergunta como incapaz entenderam a pergunta dele o direito privado é diferente né trabalhando com absolutamente incapaz Ele não quer nem saber da vontade incapaz Por que que o direito penal tem que querer saber disso lembra dos círculos no começo das nossas aulas quer dizer o direito penal não pode negar n é eh eh o sentido de controle social dos outros instrumentos de controle então é claro que uma conduta que seja permitida pelo direito Privado não pode ser criminalizado pelo Direito Penal

pede a relação de coerência com o sistema de controle social e o contrário Pode Ou seja o direito penal pode ser mais restritivo do que o direito privado a resposta é sim porque ele é última rá pelo princípio da intervenção penal mínima é dizer então eu não tô falando mais de capacidade civil no sentido de capacidade pro mundo negocial né eu tô falando de um ser humano da sua autonomia como ser humano então tô trabalhando com conceito de dignidade humana ia dizer bom o que que essa Norma penal o do 217 a protege a gente

já mencionou isso quando estudou dignidade a gente dizia protege a dignidade sexual não porque o estup aqui é de vulnerável a gente tá falando que houve um descenso ou uma violência a gente tá falando que não precisa nem olhar pra vontade do menor de 14 anos né para considerar que é crime o que que o direito penal tá protegendo não a dignidade mas a integridade sexual daqueles indivíduos que ainda não t maturidade suficiente para se autodeterminar na Esfera sexual não há nenhuma dúvida que uma criança de 5 anos mesmo que consinta com o sexo não

sabe o que tá fazendo não é isso e o nosso meninão de 13 anos a gente tem que proteger uma integridade sexual nesse caso a resposta é não aqui parece né e eu dei um caso bem contextualizado para vocês né dentro da bolha de sociedade de vocês né para deixar claro que a gente tá falando nesse caso específico de dignidade sexual o que que ele fez ele se autodetermina essa capacidade nesse caso concreto sim então tem bem jurídico para proteger aqui né Não eu não tô falando da Norma no sentido abstrato porque essa norma é

legítima né o direito que ela é posta ela é posta para proteger pessoas vulneráveis o que a gente tá trabalhando não é com a norma abstrata a gente tá trabalhando com aplicação concreta dessa norma um caso específico e a gente tá falando nesse caso específico É cabível lançar mão dessa norma e a resposta que vocês estão me dando de forma acertada é não porque não tem bem jurídico para proteger aqui nesse caso então vocês como juízes vão chegar a que conclusão vocês vão absorver a nossa reg lançando mão de que Instituto do bem jurídico Pois

é um questionamento para mim hum se o o menino se arrependesse achasse que foi convencido de forma ilegítima que ela Abusou dele porque se fosse uma menina é pelo senso comum todo mundo ficaria ofendido segundo a mesma lógica que a senhora falou Então nesse caso po é a gente tem que a gente não pode diferenciar os dois casos a partir de uma concepção machista O que que você aplicador da Norma vai ter que avaliar no caso concreto se se trata de dignidade sexual ou de um caso de integridade sexual a ser mantida como é como

é que se avalia isso trabalhando com a figura da vítima ou da pretensa vítima não é quer dizer olhando mesmo Vendo qual é o contexto qual é o nível de maturidade de informação né O que quer dizer nem sempre não é que alguém de 12 13 anos mantiver uma relação sexual nem sempre ele vai ter maturidade suficiente então vou ter que olhar caso a caso o exemplo que eu dei a vocês é um exemplo enfim que foi bastante sintomático bastante específico pra gente chegar a uma conclusão específica mas nem sempre a gente vai chegar nessa

conclusão o fato é eu vou ter que valorar caso a caso mas qual vai ser o pano de fundo da valoração o bem jurídico né se ele foi ofendido ou não E por que que eu dei esse caso de forma exemplificativa para vocês para vocês entenderem a função sistemática do bem jurídico né a função de interpretação ou seja o bem jurídico olhando dentro do sistema já né Trabalhando com uma Norma e com a aplicação dessa norma a um caso concreto né Essa é uma função muito relevante que vai me permitir resolver todos os casos não

é eu só posso resolver os casos Se eu entender Qual o bem jurídico protegido e trabalhar com essa análise de ofensa ou não eh ao bem jurídico o bem jurídico tem ainda uma terceira função que não é tão importante pra gente agora que é uma função de ordenação classificatória né de agrupamento de delitos isso tem a ver com a necessidade de uma proporcionalidade assim por por exemplo no código vocês têm lá os crimes contra a vida um agrupamento de crimes não é os crimes contra o patrimônio um agrupamento de crimes os crimes contra integridade um

agrupamento de crimes né Por que que é importante esse agrupamento dos crimes para trabalhar com juízos de proporcionalidade ou seja um crime contra o patrimônio em tese não pode ter uma pena maior do que o crime contra a vida né Então essa é uma função classificatória do bem jurídico que pra gente é menor aqui no nosso estudo importam essas duas primeiras funções importam mais essas duas primeiras funções e a gente vai trabalhar muito com a primeira função Extra sistêmica Não é com a função crítica do bem jurídico político criminal do bem jurídico por quê Porque

agora ele funciona como um limite negativo ao poder de pío vai dizer aqui você não pode ir está aqui você não pode punir né Então essa é a grande importância do bem jurídico funcionar como um grande filtro negativo um freio paraa intervenção eh penal do Estado bom Como se desenvolve o conceito de bem jurídico a gente viu que no antigo regime o crime significava uma maldade a materialização de uma maldade do Agente né O Delito tinha uma concepção metafísica né quer dizer delito simplesmente era a materialização de um caráter ruim de uma personalidade degradada do

agente a partir do Iluminismo e da influência do contrato social e da base uma teoria de contrato social O Delito começa a ser associado necessariamente com uma ideia de danosidade social e aí surgem expressões que eu tinha transcrito para vocês dos dos autores especificamente expressões como dano dano social depois lesão a direito depois bem e bem jurídico né então desde a obra de becaria vocês já tem lá expressões como dano né o Romel também falou delito só pode ser uma conduta que implique um dano à sociedade né Depois eh no começo do século XIX né

surge um autor o fiaba um autor alemão que vai dizer eh O Delito significa Com base no contrato social a ofens de um direito de outrem então materialmente O Delito constitui a do direito de alguém tá boa essa essa afirmação do foab alguns anos depois dele em 1834 um outro alemão o birbal vai dizer criticamente na verdade os delitos não constituem ofensa de direitos subjetivos porque os direitos subjetivos persistem então quando vocês não estão vendo mas a Carol trouxe uma momblan hoje de000 aquela edição especial sabe de colecionador tô achando linda e eu Furto a

momblan da Carolina o que que eu fiz eu lesionei o direito de propriedade da Carolina Ela persiste com esse direito tanto e assim que ela pode me demandar judicialmente no âmbito do direito privado e sou obrigada a devolver a mã para ela o que eu estou ofendendo segundo o birbal ele fala não é um direito mas é um bem o patrimônio Essa visão desse autor é uma visão interessante porque a gente tá falando do século XIX né em meados do século XIX no momento em que começou a se exigir uma mais intensa intervenção do direito

penal por quê Porque a sociedade se desenvolvia né se tornava mais complexa com mais problemas então se passou a exigir mais do Direito Penal e o problema do direito subjetivo é que ele limita muito a intervenção do Direito Penal porque ele não permite uma proteção a instituições uma proteção institucional e a ideia de bem desmaterializa desvincula essa coisa do direito subjetivo E aí começa a permitir a proteção a instituições Então se diz que o bem jurídico quando nasce né Ele nasce na verdade como um bem antes de ser bem jurídico Ele nasce muito mais nessa

linha expansiva da intervenção penal do que uma linha restritiva né falar em direitos subjetivos é muito muito mais restritivo do que falar em bem né que que é um bem o birão não explica ele não traz um conceito disso E aí a gente tá diante de um problema né que vai ser assumido por outros autores depois bom se a gente não explicar o que seja um bem ou um bem jurídico como é que a gente vai limitar o poder de punir do Estado isso no positivismo foi muito mal explicado porque o positivismo adota aquela linha

não crítica né então de um lado a gente tem positivistas jurídicos que dizem bem jurídico é aquilo que que a lei determina que é ponto é um elemento da Norma ponto né O bind um positivista dizia isso o Fran pon list que era um positivista diferente numa linha sociológica naturalista e era discípulo do yering dizia não os bens jurídicos só são jurídicos porque O legislador reconhece da sociedade alguns bens e transcreve isso numa Norma então O legislador não cria bens jurídicos ele reconhece reconhece dá o list fala das necessidades sociais mas ele não questiona essas

necessidades sociais e nem como é que a gente dentro da sociedade Vai eleger Quais são as necessidades sociais isso tampouco acontece no nean ismo muito menos no nacional socialismo alemão aí o bem jurídico desaparece não tem sentido o bem jurídico na Alemanha nazista né nesse sentido a fidelidade a comunidade do Povo o bem jurídico é é o de menos eh no finalismo com velt também fica pouco aproveitado não é porque o Von trabalha com valores éticos sociais e ele volta em em meados já do século XX a ser discutido Resumindo Hoje os autores identificam o

bem jurídico como interesses sociais fundamentais da onde eles V esses interesses sociais fundamentais Aonde é a fonte dos bens jurídicos você respondem pesquisas de opinião já responderam uma pesquisa de opinião assim na casa de vocês assim identifi aqui para mim quadradinho o que que você acha que daqui pode ser bem jurídico da onde vem esses bem jurídicos como que identifico isso lembro que a gente tem um fator complicador de um estado democrático que é o pluralismo político se eu tenho uma sociedade Tão rica em interesses interesses muitas vezes antagônicos como é que eu defino que

seja um interesse social fundamental hã da onde isso vem muitos autores inclusive brasileiros falam vem da Constituição então a grande fonte dos bens jurídicos desses interesses sociais fundamentais é a própria constituição sim ou não ISO não é problema não falar que os bens jurídicos V da Constituição qual di disso e do positivismo isso é neopositivismo né eu t falando dos bens jurídicos vem da Lei Ah não professora mas aqui é uma lei fundamental uma lei diferente a constituição representa o mínimo consenso da sociedade então é claro que aquilo que tá nela pode serado bem jurídico

É verdade ISO nãoé porque nossa Constituição é prolixa e ela tem funções muito diferentes das funções do Direito Penal se até nome de colégio do Rio de Janeiro tá na Constituição né quer dizer eu poderia criar o crime alterar o nome do Colégio Pedro I Rio de Janeiro poderia criar esse crime já que o nome da escola prevista previsto L na Constituição isso é um bem jurídico o nome da escola eu poderia criminalizar quem resolver mudar esse nome colégio cinder posso criar essa conduta está previsto na constitui dizer hum pera aí professor a constituição é

muito prolixa não é ela regula muita coisa então parece que assumir que a fonte dos bens jurídicos seja simplesmente a constituição é assumir que qualquer coisa pode ser bem jurídico E aí não tô limitando o poder do estado aliás por conta desse raciocínio neopositivista a gente tem pouquíssima discussão que chega ao Supremo Tribunal Federal questionando a legitimidade de normas penais eu aposto um sor vocês vocês não vão achar na jurisprudência recente do supremo discussões sobre normas que não meio jurídico porque sempre se eu recorrer à Constituição e aquele texto longo da Constituição ah essa Norma

aqui ela se li em última análise é isso aqui ó na Constituição porque tudo na constitui então não consigo questionar Norma nenhuma aí um problema né se eu não consigo questionar Norma nenhuma então eu tenho um poder sem freios em matria penal pode há autores que adotam uma visão sociológica e eu concordo com essa visão na verdade é uma visão híbrida e eu concordo com essa visão quer dizer interesses sociais fundamentais têm que ser encontrados aonde na sociedade na realidade professora Mas a nossa realidade é plural Ora se a nossa realidade é plural a partir

dos interesses encontrados na sociedade eu aplico um filtro constitucional vou dizer bom esse interesse aparente o interesse fundamental da sociedade é previsto pela constituição como fundamental se for pode ser bem jurídico se não for não a sociedade quer muitas coisas sim ou não por exemplo boa parte das sociedades prega pena de morte hoje isso é possível dizer a constituição disse que não então não é não ou Muita muitos membros da nossa sociedade pregam uma visão contrária à homossexualidade quer dizer bom então uma orientação sexual uma orientação heterossexual é um bem jurídico a ser protegido a

constituição diz não mas percebam que bom professor então a gente tá usando a Constituição de alguma forma sim mas como segundo filtro como filtro negativo primeiro eu tenho que olhar na realidade social e a partir da realidade social eu aplico um filtro constitucional para entender o que pode ser bem jurídico ou não bom professora Tá bom então eu sei o que é um bem jurídico eu sei da onde ele vem mas e os bens jurídicos coletivos porque existem bens jurídicos individuais relacionados a uma pessoa individualmente como a vida a liberdade a integridade física e o

patrimônio existem bens jurídicos que não são individuais né exemplo fundamental o meio ambiente pergunta e a utilização da Constituição de forma negativa a ao bem jurídico visto pela sociedade não seria antidemocrático do ponto de vista da sociedade por quê Porque você não é uma opinião hegemônica da sociedade mas ainda assim ela tá sendo colocada na Constituição Veja a constituição como Norma fundamental no sentido material como mínimo consenso né não tem que abcar todos os valores antagônicos né ela vai abarcar um mínimo de consenso possível e ela vai dizer aquilo que ela não tolera nãoé a

partir desse mínimo consenso por exemplo se eu trabalho com a figura da liberdade de crença né esse é um fator limitante de uma série de supostos interesses sociais né nesse sentido ela não vai ser antidemocrática ela vai garantir uma democracia quer dizer mas nem tudo que tá na Constituição é fundamental sobre do ponto de vista do Direito Penal lembra que uma das primeiras aulas a gente trabalhou com a diferença entre direito penal e Direito Constitucional não é dizendo que a relação entre direito penal e constituição é uma relação de coerência mas não de reflexo total

né o direito penal não é simplesmente um braço do Direito Constitucional porque a gente não pode colocar tudo que tá dentro da constituição para dentro do Direito Penal né porque isso além de ser um neopositivismo é alargar muito a proteção penal para fora das suas funções não sei se ficou Claro por exemplo então tudo que passar por esses dois filtros é necessariamente meio jurídico pode ser considerado um meio jurídico agora a gente tem que trabalhar com essa vertente coletiva que é um outro filtro importante e depois a gente vai ver que estando diante de um

bem jurídico se isso então serve né como único critério para limitar o poder de punir do estado ou eu tenho que juntar isso outros requisitos na aula que vem a gente continua daí né definindo o conceito trabalhando com outros requisitos e começando o estudo da tipicidade