Teoria da Pena - Aula 11.8 | Curso de Direito Penal - Parte Geral

[Música] bem Meus amigos nós estamos analisando aqui as circunstâncias judiciais do artigo 59 a primeira fase da dosimetria da pena a primeira fase aqui para aplicação da pena privativa de liberdade e aí é importante então reconhecermos que além da culpabilidade já mencionada dos antecedentes já mencionados ah da conduta social também mencionada nós temos então aqui nesse quarto momento a personalidade e quando a gente fala em personalidade eu dizia eu encerrava o bloco anterior salientando que é uma crítica doutrinária e por isso que eu que eu não concluí no no bloco anterior porque demandaria algum tempo

e o prazo esta exigo Mas qual é a crítica né a quem severe que não é adequado falarmos em personalidade porque o juiz não teria como aferir a personalidade do criminoso primeiro porque o juiz Como regra não tem conhecimento téc tcnico para tanto né ou seja eh enfim né não é alguém que eh se dedicou ao estudo de questões relacionadas à psicologia Psiquiatria e ainda que eu tenha feito porque pode acontecer um juiz que tem uma outra graduação uma outra formação ou é um autodidata e em veredor por estudos nessa área mas ainda que fosse

um especialista nesse tema o juiz não tem nem condições para aquilatar essa personalidade Porque mesmo os especialistas um psicólogo um psiquiatra um terapeuta eles precisam de um tempo com um criminoso com criminoso não né precisam de um tempo com uma pessoa para poder começar a conhecer aspectos da sua personalidade e não é o que acontece com o juiz que Como regra tem contato com o sujeito ali apenas por ocasião da audiência então a qu entenda que o juiz não tem condições de de aferir a personalidade do do criminoso e portanto não poderia valorar esse elemento

essa circunstância judicial todavia a doutrina Major Ária eh não adere a essa crítica porque entende que aqui quando a gente fala em personalidade não estamos utilizando expressão técnica que é empregada lá pela psicologia pela Psiquiatria e que demanda tanto conhecimento técnico a expressão personalidade aqui ela é utilizada mais no seu sentido coloquial mesmo coloquialmente falando a gente costuma utilizar essa expressão né aquele sujeito tem uma personalidade eh desta forma ou daquela forma quando a gente conhece uma pessoa e diz Olha aquele sujeito tem uma personalidade que me parece não inspirar confiança ora não temos conhecimento

técnico não fizemos sessões de terapia não mas a gente começa a perceber que há determinadas inclinações da pessoa para ser uma pessoa que vive procurando confusão ou para ser uma pessoa pacata para ser uma pessoa que é problemática ou para ser uma pessoa que ao contrário que que que evita problemas então é isso essa ideia de personalidade tem muito mais a a ver com essas questões e que podem ser ali identificadas pelo juiz por uma prova testemunhal por elementos de investigação de outra natureza é claro meus amigos que é muito importante que a gente reconheça

que nem sempre o juiz vai ter elementos para fazer a a a a valoração de todas as circunstâncias judiciais quantas e quantas vezes ao prolatar sentenças no caso concreto Eu não chego e coloco lá ó não há elementos para valorar a conduta social do sujeito não há elementos para valorar a personalidade do sujeito isso é muito mais do que comum é extremamente comum que o juiz não tem elementos para valorar todas as circunstâncias judiciais bom a quinta circunstância judicial aqui será aquela relacionada aos motivos do crime aquela Eu repito relacionada aos motivos do crime tá

então colocar aqui a quinta motivos do crime Então o que é que motivou o crime E aí claro como eu já mencionei aqui quando eu falei da culpabilidade aqui nos motivos também a gente não pode se apegar aquilo que é o motivo natural do crime né ou seja aquilo que realmente Como Eu mencionei quando eu falei da culpabilidade o sujeito que praticou o crime patrimonial porque ali teve a intenção de obter o lucro fácil foi motivado pela facilidade de de enfim não não é isso né o motivo aqui é saber se o ouve de algum

modo algum motivo de maior ou de menor reprovabilidade sendo certo que se estivermos diante de motivo torpe motivo fútil aí como a gente vai ver daqui a pouco isso vai caracterizar circunstância agravante e não uma circunstância judicial negativa tá bom ainda meus amigos vamos analisar a questão relacionada às circunstâncias do crime circunstâncias do crime significa como o crime foi praticado né De que modo foi praticado em que local foi praticado então às vezes se fala né um roubo em plena luz do dia um furto praticado na frente de uma delegacia de polícia Então tudo isso

diz respeito à circunstâncias do crime né o local do crime o modo do crime eh Então essas questões que são mais de caráter objetivo veja que enquanto nos motivos nós temos ali A análise de aspectos subjetivos porque dizem respeito ali a intenção aqui nas circunstâncias nós temos uma valoração de caráter objetivo então o local do crime o modo de execução do crime o momento do crime a forma do crime Então tudo isso aqui valorado nas circunstâncias nós temos ainda aqui a análise relacionada ao comportamento da vítima comportamento da vítima veja no comportamento da vítima nós

precisamos analisar se de algum modo a vítima acabou contribuindo para a prática do crime o que na prática quase nunca acontece mas de forma muito excepcional a gente pode pensar numa hipótese daquele sujeito que tá ali perturbando o juízo do outro praticando bullying né para utilizar uma expressão que tá na moda bullying consistente naquele aborrecimento pertina consistente constante então é aquela situação em que o sujeito passa e o outro fica fazendo piadas que de não tem nenhum tipo de graça mas que são adjetivações pejorativas xingando sujeito disso daquilo e perturbando o sujeito do e o

juízo do sujeito até que um dia esse sujeito revoltado parte para cima dele e vai e o agride praticando assim a lesão corporal perceba que estamos gente de uma hipótese na qual não podemos dizer que o agressor agiu em legítima defesa não dá para dizer que era uma agressão injusta e que ele se Valeu das ideias de necessidade e razoabilidade né Não não é uma legítima defesa mas não dá para fechar os olhos para o fato de que De algum modo com o comportamento da vítima ele acabou provocando aquela agressão na medida em que ele

contribuiu ali para que o outro saísse do eixo porque de algum modo Ficou ali perturbando o juízo do sujeito e daí a ideia de comportamento da vítima É verdade também que quando a ideia ideia de comportamento da vítima veio para o código penal em 1984 estava carregado de um acentuado sexismo né era uma visão extremamente machista porque quando a gente para para ler a exposição de motivos se fala no comportamento da vítima nos crimes sexuais como uma forma de algum modo provocar o crime sexual e isso obviamente é um completo absurdo já era um absurdo

em 1984 agora em 2020 com muito mais razão é um completo absurdo então Jamais utilizaria isso como exemplo E é isso que leva inclusive alguns autores a dizer que o comportamento da vítima não deve ser valorado nunca Acredito eu que quase nunca nos crimes sexuais realmente nunca mas uma hipótese excepcionalíssima como essa que eu acabei citando como exemplo em que o outro tá perturbando o juízo do agressor o agressor perde a linha e parte para agredi-lo provocando lesão corporal me parece que é uma situação excepcional em que o comportamento da vítima poderia sim ser valorado

mas eu repito é uma situação realmente bastante excepcional no crime sexual que é o que acabou ensejando o acréscimo disso no no código penal conforme a gente lê da exposição de motivos da Lei 7209 aí realmente não faz o menor sentido falarmos em comportamento da vítima como forma de valoração e na minha prática no dia a dia na justiça federal esse comportamento da vítima quase nunca é valorado porque quase todas as situações são de crimes contra a administração pública ou contra a coletividade Claro que eventualmente eu tenho lá na justiça federal também crimes em que

eu tenho vítima precis e determinada um crime contra a honra de um funcionário público em razão da função por exemplo mas de um modo geral a larga maioria dos crimes tem como vítima ou o estado ou a sociedade né a coletividade bom ah e tô citando essa essa questão da experiência da Justiça Federal justamente para reforçar aquilo que eu dizia antes no sentido de que Nem sempre o juiz vai ter elementos para valorar todas as circunstâncias judiciais comportamento da vítima é uma circunstância judicial que alguns autores dizem que não deve ser valorada nunca e acredito

que somente poderia ser valorada em hipóteses excepcionalíssimas como naquela que eu citei do bullying que acaba provocando ali uma lesão corporal bom ah e pra gente fechar aqui meus amigos a última das oito circunstâncias judiciais do Código Penal nós teríamos Então as consequências do crime teríamos Então as consequências do crime E aí quando a gente fala nas consequências do crime Mais uma vez vou dizer a mesma coisa que eu falei quando eu mencionei a culpabilidade e quando eu falei Dos motivos do crime claro que as consequências do crime que são valoradas a título de circunstâncias

judiciais não são as consequências comuns aquele tipo de crime não dá para falar em um homicídio Consumado que as consequências foram muito graves porque a vítima morreu ora é claro que que a vítima morrer é uma consequência extremamente grave Só que essa é uma consequência natural aquele tipo de crime é uma consequência que é normal aquele tipo de crime é a aliás é a consequência natural nã e Justamente por isso já é valorado pelo legislador quando ele cria o tipo penal estabelecendo a pena mínima e a pena máxima então não pode ser valorado negativamente como

consequência do crime a morte da vítima em um um crime ah obviamente de homicídio Consumado mas poderia ser por exemplo no homicídio tentado a vítima ficar tetraplégico tentado Sem dúvida só que a vítima ela fica tetraplégica ela sofre lesões cerebrais ela tem algum tipo de sequela aí não é consequência natural da tentativa de homicídio porque a tentativa de homicídio poderia ser inclusive tentativa Branca aquela em que o o o cidadão a vítima Sail né Então aí nesse caso as consequências poderiam ser valoradas outro exemplo ocorre naquela hipótese na qual eu tenho uma situação em que

realmente é um homicídio Consumado só que a vítima era rimo de família então além da consequência mais grave que é a morte do sujeito eu tenho uma consequência indireta muito grave que é deixar a família em uma situação de penúria eh Econômica ou financeira e isso será valorado negativamente para o criminoso sem prejuízo das repercussões lá na Esfera cível né ao estudar eh o tema responsabilidade civil a gente sabe que um exemplo muito comum é esse do homicídio tá então nós temos aqui meus amigos as oito circunstâncias judiciais que são valorados para o juiz fixar

a pena base e a pena base deve ser fixada entre o mínimo e o máximo do tipo penal então lá no homicídio simples a pena de reclusão de 6 a 20 anos lá no homicídio qualificado a pena de reclusão de a 30 veja que na qualificadora a qualificadora não entra em uma das três fases da dosimetria a qualificadora serve para alterar os parâmetros mínimo e máximo da dosimetria se a pena base se a pena lá no homicídio simples é de 6 a 20 no homicídio qualificado é de 12 a 30 então Eh o que a

gente vai estabelecer de pena base entre o mínimo e o máximo lá no qualificado os parâmetros são diferentes Tá mas a a pena base vai ficar entre o mínimo e o máximo a pena base que esse primeiro momento não pode ficar nem Aquim do mínimo e nem além do máxximo Tá Mas vamos lá a pena é de 6 a 20 no roubo é de 4 a 10 no estupra é de 6 a 10 no Peculato É de 2 a 12 na corrupção ativa também como é que eu faço essa dosimetria como é que eu estabeleço

eu valoro essas oito circunstâncias judiciais e como é que eu faço olha há quem defenda a adoção de um critério matemático e o critério matemático ele não é obrigatório mas também não dá para dizer que está errado só vai só vamos dizer que está errado se porventura você disser que é um critério obrigatório aí estará errado porque não é um critério obrigatório como é que funcionaria o critério matemático no critério matemático cada uma das circunstâncias judiciais Valeria 1/8 porque obviamente Eu tenho oito circunstâncias Então vamos imaginar um crime de roubo que varia de 4 a

10 anos E aí vamos imaginar que das oito circunstâncias judiciais três foram valoradas positivamente e cinco foram valoradas negativamente então três eu valore positivamente ao criminoso ou não tinha elementos para valorar e cinco foram valoradas negativamente tá Como é que fixaria essa pena base se eu adotar um critério matemático eu vou fazer o seguinte Olha só e aí cuidado porque enfim nós direito quando a gente vai falar em matemática enfim né então cuidado vamos lá que que eu preciso primeiro eu preciso ver que entre a pena mínima e a pena máxima existe um iato de

6 anos tá então entre o mínimo e o máximo eu tenho 6 anos tá E aí se cada circunstância judicial Vale 1/8 Então meus amigos cada circunstância judicial vai valer 1/8 de 6 anos tá e como é que eu faço essa conta é simples 6 an anos eu vou converter em meses esses 6 anos equivale a 72 meses ora aí ficou mais fácil porque 72 é múltiplo de 8 se eu dividir 72 por 8 aí a minha conta fica mais fácil porque a gente sabe que 9 x 8 é 72 Então se entre o mínimo

da pena que é de 4 anos e o máximo da pena que é de 10 anos se entre o mínimo e o máximo eu tenho 70 2 meses e cada circunstância judicial vai valer 1/8 então cada circunstância judicial Valeria 9 meses tá então o que que eu faço se eu tenho C circunstâncias negativas então eu vou multiplicar cada circunstância por 9 meses se cada circunstância vai valer 9 meses então 9 x 5 eu vou ter aqui 4 5 meses vou ter 45 meses e esses 45 meses como a gente sabe ele vai equivaler a 3

anos 3 anos e 9 meses então eu vou Somar 3 anos e 9 meses a pena mínima que é 4ro E aí a minha pena base ficaria em 7 anos e 9 meses tá veja que aí eu utilizei um critério puramente matemático cada circunstância judicial eu considerei 1/8 1/8 de qu 1/8 do valor entre o mínimo e o máximo da Pena entre o mínimo e o máximo da pena no meu exemplo eu tinha 72 meses né porque eram 6 anos então 72 meses então cada circunstância judicial Valeria 1/8 de 72 meses tá só que eu

citei isso como exemplo para E aí eu reitero veja utilizar um critério matemático está errado não não está errado o que está errado é você dizer que o critério é necessariamente matemático que é Obrigatoriamente matemático Na verdade ele não é matemático ele não é ele pode ser porque se você utilizar um critério matemático você observou a ideia de razoabilidade porque o que importa é isso é você observar a razoabilidade sabe por o critério não pode ser puramente matemático porque quem disse que no caso concreto essas circunstâncias devem ser valoradas da mesma forma pode ser que

uma delas seja reprovável mas seja muito reprovável no caso concreto ou pode ser que uma delas seja favorável ao criminoso mas seja muito favorável ao criminoso então pode ser que na prática eu tenha cinco circunstâncias desfavoráveis mas as três que são favoráveis são muito mais favoráveis o peso é maior pode acontecer o que interessa na fixação da pena base meus amigos é observar a ideia de razoabilidade nesse meu exemplo aqui se o mínimo é de qu o máximo é de 10 não pode a pena base ficar abaixo de quatro nem acima de 10 isso a

gente sabe já estaria totalmente errado mas se eu tenho três circunstâncias favoráveis e cinco desfavoráveis aí observando puramente critério de razoabilidade não é razoável que a pena fique no mínimo se eu tenho cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis também não é razoável que a pena base fica no máximo se eu tenho três circunstâncias dis favoráveis mas é razoável que a pena base aqui esteja em 5 anos em 6 anos em 7 anos em oito anos se na sua prova de sentença vier assim não está errado é por isso que para aqueles que vão fazer magistratura quando você

sai da prova de sentença primeira coisa se encontra os conhecidos tem gente que claro sai da prova e não quer falar da prova de jeito nenhum isso tem que ser respeitado se você é assim pronto fala não quero falar vai embora mas tem gente que como eu na época que fazia a prova de concurso eu ficava ávido para ver as respostas dos colegas para me chamar atenção Para aquilo que eu acertei para aquilo que eu errei né quantas e quantas vezes ao sair da prova e algum colega olha não mas ali era assim eu puxa

eu sabia mas não lembrei eu me confundi ou então eu saía e saía com aquela satisfação de que realmente eu lembrei e foi assim ou eu adverti o colega mas eu que gostava de sair da prova e e conversar com os colegas então às vezes você terminar a prova de sentença penal primeira coisa sair perguntar e aí suo a pena Deu quanto a sentença deu quanto aí viam os colegas Ah minha deu 9 anos a minha deu 11 anos a minha 13 anos 7 anos tudo dentro do razoável que não dá é quando vi um

colega e dizia a minha deu 62 né então é bom Tem alguma coisa errada aí né e veja que isso que a gente tá falando né parece assim pô esse daí tava totalmente não às vezes é um erro pequeníssimo Às vez vezes no lugar de considerar crime continuado ele considerou concurso material e às vezes a diferença é só que no concurso material as penas de cada crime que apareceu na sentença tem que ser somado E aí a pena vai lá para cima mesmo então às vezes é um errinho besta que faz com que sua pena

fique totalmente desproporcional ou às vezes é o contrário era concurso material você considerou crime continuado e sua pena ficou muito abaixo daquela que que estava no no limite do razoável mas a palavra chave aqui meus amigos é razoabilidade Eu repito se quiser utilizar um critério matemático Não está errado mas porque o critério matemático vai observar a ideia de razoabilidade o problema do critério matemático é que às vezes você acaba ficando com um número muito quebrado já na pena base e aí para quem tá fazendo prova de sentença às vezes acaba se complicando nessas contas mas

o critério matemático ele não está errado mas ele não é obrigatório não é ele ele não está errado porque ele acaba por observar uma ideia de razoabilidade Tá Mas vamos lá vamos seguindo então aqui que falando das circunstâncias judiciais então o juiz vai fixar a pena base entre o mínimo e o máximo previstos ali no nosso tipo Penal em um segundo momento o que é que faz o juiz como nós sabemos irá valorar as agravantes artigos 61 e 62 do Código Penal e as atenuantes artigos 65 e 66 do Código Penal e a gente vai

ver aqui a essas agravantes e atenuantes primeiro eu já quero chamar sua atenção para o seguinte primeiro detalhe é Lembrar que no código penal as agravantes e atenuantes estão em rol taxativo nesses artigos que nós mencionamos agravantes artigos 61 e 62 atenuantes artigos 65 66 não tem mais né Lembrando que na na circunstância atenuante a gente vai ver que o meia meia é uma inominada é uma atenuante nominada né ou seja ele abre o leque para outras atenuantes que não estão previstas em lei Mas a gente não tem outras atenuantes previstas no código penal em

outras agravantes e na legislação extravagante são raríssimas as hipóteses como por exemplo na lei de crimes edos perdão na lei de crimes ambientais que eu comentei aqui que tem algumas agravantes e atenuantes específicas para crimes ambientais outra observação importante ao contrário do que acontece com as causas de aumento e diminuição de pena que são chamadas de majorantes ou minorantes respectivamente conforme a gente já tinha comentado ah as agravantes e atenuantes não t previsão em lei do Quantum se agrava ou se atenua quando a gente tá falando de causa de aumento e diminuição de pena aí

tem lá né a pena aumenta-se de 1/3 à metade a pena diminui-se de 1 a 2/3 então é a própria lei que estabelece o Quantum de aumento ou diminuição nas agravantes e atenuantes a gente não tem isso a lei não previu o Quantum se agrava ou se atenua a pena não tem essa previsão jurisprudencialmente o Supremo Tribunal Federal passou a admitir que a o o Quantum de para gravar ou atenuar estaria no patamar de um sexto eh isso a gente percebe por exemplo eu acredito que eu citei isso no no nosso último encontro se eu

não citei tô citando Agora que em matéria de dosimetria da pena é um parâmetro bem interessante para nós o julgamento da ação penal 470 conhecido como processo do mensalão porque ali foi uma das raras vezes nas quais o Supremo Tribunal Federal fez dosimetria de pena geralmente o que acontece é que a questão da dosimetria da pena elevada até o Supremo eh em matéria de recurso ou em matéria de habes Corpus mas o Supremo fazer a dosimetria só quando é competência originária e como a gente sabe eh Por enquanto são poucas as condenações originárias que o

Supremo tem e a ação penal 470 é um paradigma interessante porque foram várias condenações então o Supremo fez muita dosimetria de pena e nessa eh nesse julgado né na ação penal 470 o Supremo aderiu a uma tese doutrinária defendida entre outros por exemplo pelo professor Guilherme nut no sentido de que ah o Quantum para agravante para atenuante estaria no patamar de um sexto 1 sexto isto tem previsão em lei não né Isso é uma construção jurisprudencial tá porque a lógica da agravante da atenuante é justamente a de que não tem previsão em lei do Quantum

se agrava ou se atenua Tá bom vamos lá meus amigos que mais a gente tem de importante então cuidado com isso que eu estou dizendo porque por exemplo quando você abre o código eleitoral que é de 1965 Aí lá se fala em agravar em 1/3 é porque foi antes da reforma do Código Penal de 84 então era naquela época em que a agravante não era agravante que a gente conhece hoje tá a agravante funcionava como causa de aumento de pena porque antes da reforma de 84 o nosso critério de dosimetria da Pena era bifásico Tá

mas na agravante na atenuante propriamente dita eh seja no código penal seja na lei de crimes ambientais não tem a previsão do Quantum se agrava ou se atenua mas aí eu repito de acordo com a jurisprudência esse patamar estaria no na casa de um sexto outra observação importante ah sob forte fortes críticas doutrinárias tanto o STF quanto o STJ tem entendido que aqui na segunda fase na Pena Provisória essa Pena Provisória tamb também não pode ficar abaixo do mínimo legal então a Pena Provisória ela não pode ficar acima do máximo isso é Pacífico mas o

que é criticável em doutrina é que ela também não pode ficar quem do mínimo Por que a doutrina critica isso porque artigo 65 do código penal nos diz que sempre atenuam a pena ou seja se sempre atenua sempre deveria atenuar mas a jurisprudência entende que não inclusive no STJ tá simul a súmula 2 3 1 então por exemplo eu trouxe aqui como exemplo o crime de roubo cuja pena é de 4 a 10 anos vamos imaginar que o juiz entende que não há circunstâncias judiciais negativas para o réu então o réu praticou crime então tem

materialidade tem autoria mas as circunstâncias judiciais não lhe são desfavoráveis aí o juiz fixa a pena base no mínimo 4 anos aí quando o juiz vai paraa segunda fase o juiz estata que não tem nenhum agravante e tem uma atenuante por exemplo o ré tinha menos de 21 anos na data do fato que a gente vai ver é uma das atenuantes do artigo 65 do Código Penal neste caso não tem nenhuma a pena base já tava no mínimo que no meu exemplo é 4 anos porque eu tô falando do crime de roubo roubo a pena

de 4 a 10 então a pena base já estava no mínimo quatro não tem nenhum agravante mas tem um atenuante nã só que para o STF e o STJ se o mínimo está em quatro ainda que eu tenho um atenuante não pode ficar abaixo de quatro nessa segunda fase na Pena Provisória como a gente vai ver daqui a pouco poderia ficar lá na terceira fase quando eu tivesse uma causa de diminuição de pena mas na Pena Provisória não poderia ficar quem do mínimo legal é a súmula 231 do STJ Então como é que ficaria isso

né como é que o juiz faria o juiz já fixou a a pena base no mínimo em 4 anos aí ele faria ali na fundamentação dizendo constato a inexistência de circunstâncias agravantes constato a existência da circunstância atenuante consistente na menoridade relativa essa ideia de que ele tem menos de 21 na data do fato é chamada de menoridade relativa tá claro que não é menoridade propriamente dito né a menoridade abaixo de 18 mas é chamado em doutrina de menoridade relativa então o juiz coloca lá constato existência da circunstância atenuante e consistente na menoridade ah na menoridade

relativa mas a abstenho-me de fixar a Pena Provisória abaixo do patamar já fixado na pena base antes o entendimento consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do STJ Eu repito é a súmula 231 no STF não tem súmula mas o STF caminha no mesmo sentido tá então embora eu eu eu seja um crítico dessa súmula mas é o que importa para o seu concurso para o seu concurso é o que disse aí STF STJ E aí meus amigos é importante então lembrar que para o que é que

vale para o seu concurso a gente já sabe que a pena base tem que ficar entre o mínimo e o máximo previsto no tipo penal pois bem a Pena Provisória também ela não pode ficar acima do máximo e nem a quem do mínimo ela tem que ficar entre o mínimo e o máximo estabelecido no tipo penal só na Pena definitiva ou seja na terceira fase é que a gente vai ver que pode ficar acima do máximo ou abaixo do mínimo mas tanto na primeira fase pena base quanto na segunda fase Pena Provisória tem que observar

os limites mínimo e máximo previstos na lei previstos no tipo penal Tá bom eu fecho aqui esse bloco daqui a pouco eu volto trazendo aqui as agravantes e atenuantes ou seja analisando em detalhes a segunda fase da dosimetria a gente já volta vamos lá