CPC COMENTADO - Art. 73 - Consentimento do cônjuge

Oi, cara! Tudo bem? Continuamos aqui os nossos comentários ao CPC de 2015.

No vídeo de hoje, nós vamos falar sobre o artigo 73, que vai tratar sobre o consentimento do cônjuge indeterminado nas ações. Mas antes de entrar no comentário desse artigo, mais uma vez, eu quero te convidar a conhecer o meu CPC Vivo, nos comentários ao CPC que foram feitos por mim e que estão disponíveis, nesse período da pandemia, de forma gratuita na plataforma Juruá Docs. Está aqui embaixo o link para que você possa acessar.

Trata-se de um CPC comentado. Então, nós obtemos lá comentários de doutrina, além de uma seleção de decisões, as decisões judiciais mais importantes a respeito de cada tipo, e você não pode deixar de conhecer. Esse projeto foi desenvolvido por mim e por toda uma equipe da Editora Juruá.

E além do CPC, há outras leis que também se encontram disponíveis, nesse período de pandemia, para acesso gratuito na plataforma virtual. Em breve, nós vamos lançar o livro impresso desses comentários ao Código de Processo Civil e eu espero que você goste da obra. Bom, vamos lá falar sobre o artigo 73.

O seu caput diz que o cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Então, a primeira coisa que nós temos que fixar, aqui, com relação ao caput do artigo 73, é que ele diz respeito não a qualquer tipo de ação judicial, mas apenas àquelas que digam respeito a um direito real, quer dizer, que o objeto da ação seja um direito real imobiliário. Nesses casos, vai haver a necessidade de consentimento do cônjuge, a não ser que a pessoa seja casada pelo regime de separação absoluta de bens, conforme exclusão feita aqui no próprio caput do artigo 73.

E essa regra do caput do artigo 73 é uma decorrência de uma previsão que se encontra lá no Código Civil. O artigo 1647 do Código Civil estabelece algumas restrições com relação às pessoas casadas, né? Justamente para proteger o patrimônio da família de eventuais atos praticados por apenas um dos cônjuges.

Então, quando for esse o caso, há a necessidade de consentimento do outro, a não ser que o casamento tenha sido instituído com o regime de separação absoluta de bens. Ok. A doutrina vai discutir, no âmbito conceitual, se essa exigência de consentimento do cônjuge tem a ver com a capacidade processual, que é algo defendido, por exemplo, pelo professor Humberto Theodoro Júnior.

Ele afirma que a exigência de suplementação, a exigência de autorização do cônjuge, nesse caso, é uma exigência que diz respeito à integração da capacidade processual. Outros autores, entretanto, vão defender que se trata aqui não de uma questão ligada à capacidade processual, e sim à legitimidade das partes, ou seja, se a parte comparece sem consentimento do outro cônjuge, o juiz fica obrigado a decretar a sua ilegitimidade. Em um dos dois casos, né?

Se você considera que se trata aqui de uma integração da capacidade processual ou que é um pressuposto processual; ou se você considera que essa necessidade de consentimento diz respeito à legitimidade da parte, que é uma condição da ação. Em ambos os casos, o resultado vai ser o mesmo: se não for suprido o vício, o processo deve ser extinto sem análise do mérito. Ok.

O parágrafo primeiro vai tratar aqui de caso de litisconsórcio necessário, que é aquele tipo de litisconsórcio que é imposto, né, seja pela natureza da relação jurídica ou seja pela própria lei. O parágrafo primeiro, então, disciplina que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação. Tanto tratando, né, de litisconsórcio necessário, por isso esse "necessariamente".

Um, trata de direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, e aqui ele basicamente repete a regra do caput. Mas é porque o parágrafo primeiro, como ele fala em situação de ambos os cônjuges, ele está tratando de um litisconsórcio necessário que se deve formar no polo passivo. Então, aqui, né, por causa da exigência do consentimento do cônjuge, não se dá na propositura da ação e sim naqueles casos em que os cônjuges devem ser réus no processo.

Inciso 2: resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles, quer dizer, pelos dois cônjuges, e este ato tenha gerado a necessidade de propositura da ação contra eles. Três: se fundar em dívida contraída por um dos cônjuges em benefício da entidade familiar ou o que tenha por objeto reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre o imóvel de um ou de ambos os cônjuges. Sempre, né, lembrando aqui que nós estamos a tratar de se formar um litisconsórcio necessário no polo passivo da ação.

Então, veja, esse é um ônus que recai sobre o autor. Sempre que o autor for propor uma ação que se encaixa em uma dessas hipóteses dos incisos do parágrafo primeiro do artigo 73, ele precisa se atentar para o fato de que aqui se exige a formação de litisconsórcio necessário. Ok?

Indo além, o parágrafo segundo vai tratar sobre ações possessórias. Nesse tipo de ação, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de posse ou de ato praticado. Bom, então aquele relativiza, né, a regra e aqui tanto ele se refere ao polo passivo quanto se refere ao polo ativo, mas estabelece a exigência apenas para aquelas hipóteses em que nasça uma ação possessória.

Se vai tratar de composta, quer dizer, de uma posse exercida por ambos os cônjuges ou de ato praticado por ambos os cônjuges. Fora dessas hipóteses, não importa o regime de bens estabelecido naquele casamento, porque não vai se exigir a participação ou consentimento do outro cônjuge. Caso o parágrafo terceiro discipline que aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos, então sabemos que a união estável é equiparada ao casamento, né?

E sabemos também que, como regra geral, se não houver uma regra específica disciplinando de forma escrita o contrário sobre o regime de bens da união estável, o regime de bens considerado geral é o da comunhão parcial de bens. Por isso é que o legislador resolveu prever, nesse parágrafo terceiro aqui do artigo 73, essa regra com relação à união estável. Então, como regra geral na união estável, nós temos o regime da comunhão parcial de bens.

Se houver o enquadramento de uma das hipóteses previstas neste artigo, ainda que não seja casamento e seja união estável, vai ser necessário o consentimento ou a presença do outro companheiro, ok? Era isso que nós tínhamos para tratar sobre o artigo 73. Continuando o que já estávamos fazendo nos artigos anteriores: como neste ano nós comemoramos o centenário do nascimento do professor José Joaquim Calmon de Passos, eu selecionei aqui alguns trechos das obras dele para ler ao final dos comentários de cada artigo, para que você, que acompanha este canal, possa conhecer um pouquinho da obra do professor Calmon de Passos e possa, por ela, se interessar e aprofundar seus estudos na área do processo e do direito como um todo.

Eu falo do direito como um todo porque ele escreveu muito sobre direito processual, mas suas reflexões atingem também outros ramos do direito. Ele pensou o direito como um todo, como é o caso deste trecho que eu vou ler aqui, que é bastante contundente, mas que também é revelador. Vamos acompanhar.

Bom dia! Muitos anos vêm afirmando que, no Brasil, um dos nossos maiores males talvez seja o da nossa paranoia ou atavismo institucional. Desde que fomos descobertos, nossas instituições formais nunca reproduziram a imagem das relações materiais que efetivamente disciplinam a nossa convivência social.

Sempre nos impuseram de fora para dentro, de cima para baixo, no sistema jurídico formal, que nada tem a ver com a cara dos brasileiros, a esmagadora maioria dos quais não habitava a antiga casa grande, nem residiu nos sobrados, nem vive hoje no que qualificamos de zonas nobres da cidade. Essa deformação produziu menos males no passado, quando éramos um país sem povo, como fomos por quatro séculos. Hoje, quando um povo brasileiro, e nós, a mente, tenta escrever algo às páginas de nossa história, as distorções institucionais assumem gravidade nunca antes experimentada.

Se é possível um estado sem cidadãos, é de todo inviável uma democracia sem povo. E o que tem sido tentado por nossa elite nesses dois séculos de república é inventar uma democracia a-tê na lista e caridosa para os excluídos, e tutelar para os incluídos por falta de jeito. E é isso.

Com essa citação, ficamos por aqui e nos vemos no próximo vídeo. Até mais!